Р Е Ш Е Н И Е
№ 332/22.5.2023г.
В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД – ПАЗАРДЖИК, VІІІ административен състав, в открито съдебно заседание на 20.04.2023г.
в състав:
СЪДИЯ:
ВЕСЕЛКА ЗЛАТЕВА
при секретаря Янка
Вукева и с участието на прокурора ………, като разгледа
докладваното от съдия Златева адм.дело №866 по описа за 2022г., за да се
произнесе взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл.145 и сл. от АПК във
връзка с чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ във вр. с § 70 от ПЗР на ЗУСЕФСУ.
Образувано по жалба на
Община Пазарджик против решение №РД-02-36-772 от 29.08.2022г. на Ръководителя
на УО на ОПРР и Зам. -министър на регионалното развитие и благоустройство, с
което е определена финансова корекция в размер на 11 319,31лв с ДДС.
Решението се обжалва изцяло
с твърдение за незаконосъобразност поради противоречие с материалноправните
разпоредби и несъответствие с целта на закона. Моли се обжалваният
административен акт да бъде. Излагат се подробни съображения. Претендират се
разноски.
Ответникът по жалбата –
Ръководител на УО на ОПРР 2014-2020 и Заместник-министър на регионалното
развитие и благоустройство, чрез процесуален представител в писмено становище
излага съображения за неоснователност на жалбата и моли да бъде оставена без уважение. Излага
подробни съображения. Претендира разноски. Прави възражение за прекомерност на
претендираното от жалбоподателя юрисконсултско/адвокатско възнаграждение, в
случай че същото е над предвидените минимални размери.
Съдът
след преценка на събраните по делото доказателства поотделно и в съвкупност
приема от фактическа и правна страна следното:
Между Община Пазарджик и управляващия
орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020г. е
сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнението
на обществена
поръчка с предмет „Изпълнение на инженеринг - проектиране, авторски надзор и
строително-монтажни работи в две многофамилни жилищни сгради по проект
"Изпълнение на мерки за енергийна ефективност в многофамилни жилищни
сгради в гр.Пазарджик - II етап".
На 23.04.2020г. с решение №782 на
Кмет на Община Пазарджик е обявена открита процедура за възлагане на обществена
поръчка с предмет „Изпълнение на инженеринг – проектиране, авторски надзор и
строително-монтажни работи в две многофамилни жилищни сгради в гр.Пазарджик” по
проект "Изпълнение
на мерки за енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради в гр. Пазарджик
- II етап" с
2 обособени позиции.
В раздел III.1.3 „Правна, икономическа, финансова и техническа информация“ от обявлението и в т.2.4.1 „Технически и професионални способности“ е наличен следният критерий за подбор:
„Участникът следва да е изпълнил дейности с предмет, идентични или
сходни с тези на поръчката, както следва:
2.4.1.1. Проектиране, идентично или сходно с предмета на настоящата
обществена поръчка, изпълнено през последните 3 /три/ години, считано от датата
на подаване на офертата.
Под „дейности с предмет,
идентични или сходни с тези на поръчката" следва да се разбира изпълнение
на услуги по изработване на технически и/или работни инвестиционни проекти,
свързани с изграждане и/или реконструкция, и/ши основен ремонт, и/или текущ
ремонт на сгради.
Възложителят не поставя
изискване за обема на идентичното или сходно с предмета на настоящата
обществена поръчка изпълнение.
2.4.1.2. Изпълнение на строително-монтажни работи - СМР - строителство
и/или инженеринг на дейности, идентично/и или сходно/и с предмета на настоящата
обществена поръчка, изпълнени през последните 5 /пет/ години, считано от датата
на подаване на офертата.
За „дейности с предмет,
идентични или сходни с тези на поръчката" следва да се разбира изпълнение
на СМР и/или инженеринг по изграждане и/или реконструкция, и/или основен
ремонт, и/ши текущ ремонт на сгради.
Възложителят не поставя
изискване за обема на идентичното или сходно с предмета на настоящата
обществена поръчка изпълнение.“.
Документацията по процедурата е публично
достъпна на електронната страница на общината: https://pazardzhik.bg/bg/izpalnenie-na-inzhenering-proektirane-avtorski-nadzor-i-stroitelno-montazhni-raboti-v-mnogofamilni-zhilishtni-sgradi-v-gr-pazardzhik-i-etap-po-pro.
В резултат от проведената
процедура са сключени договори с изпълнители както следва:
- договор № 99-ЗОП-50 / ВG16RFOP001-1.013-0006-С01-S-20 от 23.07.2020г. с изпълнител "Заводски строежи - ПС
Пазарджик" ЕАД на стойност 39 293,50 лв. без ДДС, предмет на договора:
„Изпълнение на инженеринг - проектиране, авторски надзор и строително-монтажни
работи в две многофамилни жилищни сгради по проект "Изпълнение на мерки за
енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради в гр.Пазарджик - II етап“
по Оперативна програма
"Региони в растеж" 2014г. за обособена позиция № 1 - „Многофамилна жилищна сграда с адрес гр.Пазарджик, ул."Стоян
Михайловски" № 9, 9А".
- договор № 99-ЗОП-51 / ВG16RFOP001-1.013-0006-С01-S-21 от 23.07.2020г. с изпълнител "Заводски строежи - ПС
Пазарджик" ЕАД на стойност 55 034,10 лв. без ДДС, предмет на
договора: „Изпълнение на инженеринг - проектиране, авторски надзор и
строително-монтажни работи в две многофамилни жилищни сгради по проект
"Изпълнение на мерки за енергийна ефективност в многофамилни жилищни
сгради в гр.Пазарджик - II етап“ по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014г. за обособена позиция № 1 - „Многофамилна жилищна сграда с адрес гр.Пазарджик, ул."Найден
Геров" №10".
Сигналът със съмнение за нередност
е във връзка с изпълнението на административен договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ BG16RFOP001-1.013-0006 "Изпълнение на мерки
за енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради в гр.Пазарджик – IІ етап
".
След като е разгледал и
обсъдил констатациите в подадения сигнал за нередност и направените от
бенефициента възражения, ръководителят на УО е издал процесното решение, с
което приключва производството по сигнал с рег. №1995 с установяване нередности
на бенефициента Община Пазарджик, а именно:
1. Установяване на
нередности на бенефициента Община Пазарджик:
- нередности по т. 11 „Използване на: критерии за
подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, които не
са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но
ограничават достъпа на кандидатите или участниците, буква а) нередността се
отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по
национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на
кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на
обществена поръчка" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г., изм. и доп.
ДВ бр. 19 от 6 март 2020г., във връзка с нарушенията, описани в подточки 1.2.2
и 1.2.4 от раздел I „Фактическа обстановка", т. 1 „Описание на нарушенията"
от решението на УО
2. Установяване на извършени
нарушения, допуснати от бенефициента Община Пазарджик, както следва:
- чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал.2 от ЗОП във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „а" и чл. 3,
ал. 1, т. 1, б. б) от ЗОП - във връзка с нарушението, описано в подточка 1.2.2
от раздел I „Фактическа обстановка", т. 1 „Описание на нарушенията"
от решението на УО;
- на чл. 2, ал. 1, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП -
във връзка с нарушенията, описани в подточка 1.2.4 от раздел I „Фактическа
обстановка", т. 1 „Описание на нарушенията" от решението на УО;
3. Определяне на финансови корекции на
бенефициента Община Пазарджик за нередностите по т. 11, б. „а", описани
по-горе: 10% от допустимите разходи по засегнатите договори.
При спазване на
принципа за некумулиране на финансови корекции съгласно чл.7 от Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове при констатирани нередности, посочени в
приложение №1, засягащи едни и същи разходи (какъвто е настоящият случай),
процентът на финансови корекции не се натрупва. В този случай се
индивидуализира финансова корекция за всяко нарушение, засягащо едни и същи
разходи, след което следва да се определи обща корекция за всички нарушения,
засягащи едни и същи разходи, чийто размер е равен на най-високия процент,
приложен за всяко от тях, в случая - на 10 % от допустимите разходи по всеки от
двата сключени договора.
Изчислената финансова
корекция е в общ размер на 11 319, 31лв. с ДДС и представлява 10 % от безвъзмездната финансова помощ по договори
договор № 99-ЗОП-50 / ВG16RFOP001-1.013-0006-С01-S-20 от 23.07.2020г. и и № 99-ЗОП-51 / ВG16RFOP001-1.013-0006-С01-S-21 от 23.07.2020г. с изпълнител "Заводски строежи - ПС
Пазарджик" ЕАД, гр.Пазарджик и следва да не се верифицира при процедиране
на последващи искания за плащане. Неправомерният разход е изчислен върху
стойността на всички допустими разходи по посочения договор с изпълнител в общ
размер на 113 193,12 лв. с ДДС и следва да бъде преизчислен върху реално
отчетени и допустими за верифициране разходи по договора с изпълнител,
финансирани със средства от ЕСИФ.
Размерът на финансовата корекция е определен чрез прилагане на
пропорционален метод и по реда на чл. 3, ал. 2 от Наредбата за посочване на
нередности, приета с Постановление № 57 на Министерски съвет от 28 март 2017 г.,
тъй като с оглед естеството на нарушенията не е възможно да се направи точно
количествено определяне на финансовото отражение на нарушението върху
изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора.
На 12.05.2022г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма
"Региони в растеж 2014 – 2020 г. " е уведомил Община Пазарджик за
получен сигнал за нередност и откриване на процедура за определяне на финансова
корекция по сключените договори.
На 20.05.2022г. Община Пазарджик е представила възражение.
Предмет на оспорване в
настоящото производство е решение №РД-02-36-772 от 29.08.2022г. на Ръководителя
на УО на ОПРР и Зам. -министър на регионалното развитие и благоустройство, с
което на Община Пазарджик е определена финансова корекция в размер на 11
319,31лв с ДДС.
Решението е издадено на основание
чл.73, ал.1, във връзка с чл.69, ал.1, чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ и чл.142, ал.1 от АПК и чл.143, параграф 2, чл.2, параграф 36 от Регламент (ЕС) №
1303/2013, във
връзка със заповед №РД–02-14-790/17.08.2022г. на Министъра на регионалното
развитие и благоустройството по подаден сигнал за нередност с регистрационен
номер 1995, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция
"Стратегическо планиране и програми за регионално развитие", МРРБ на
Република България, във връзка с установени нарушения при процедура за
възлагане на обществена поръчка с предмет „Изпълнение на инженеринг - проектиране,
авторски надзор и строително-монтажни работи в две многофамилни жилищни сгради
по проект "Изпълнение на мерки за енергийна ефективност в многофамилни
жилищни сгради в гр.Пазарджик - II етап" с 2 обособени позиции.
Актът е издаден от материално и
териториално компетентен административен орган - съгласно разпоредбата на чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ
управляващите органи отговарят за цялостното програмиране, управление и
изпълнение на програмата, както и за предотвратяването, откриването и
коригирането на нередности, включително за извършването на финансови корекции,
като ръководител на УО е ръководител на администрацията или организацията, в
чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице.
Структурите, отговорни за управлението, контрола, координацията и одита на
средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) се
определят от Министерския съвет. В решение № 792 от 17 декември 2013 г. за
определяне на органи, отговорни за управлението, контрола, координацията и
одита на европейските структурни и инвестиционни фондове и други инструмента и
инициативи на Европейския съюз през периода 2014 – 2020г. Главна дирекция
"Програмиране на регионалното развитие" на МРРБ е определена за
управляващ орган на ОПРР 2014 – 2020. Така правомощията на Ръководител на УО се
осъществяват от Министъра на регионалното развитие и благоустройството или
определено от него лице. Със заповед № РД-02-14-790 от 17.08.2022г. (лист 324),
на Министъра на регионалното развитие и благоустройството за изпълняващ
правомощията на Ръководител на УО на ОПРР 2014 – 2020 г. е определена Десислава
Георгиева – заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството.
Административният
орган е уведомил писмено адресата на акта за започването на административно
производство по издаването му и е предоставил възможност да вземе участие в
това производство чрез подаване на възражение и представяне на доказателства.
Оспореният административен акт е редовно връчен на Община Пазарджик, като
жалбата е подадена в законоустановения 14-дневен срок. В този смисъл е допустима
- подадена е в срок срещу подлежащ на оспорване административния акт от лице,
имащо правен интерес да оспорва.
Разгледана по
същество жалбата е частично основателна.
По нарушението на чл. 2, ал. 2 и чл. 59,
ал. 2 във вр. с чл.63, ал.1, т.1, б.“а“ във р. с чл.3, ал.1, т.1, б.“б“ от ЗОП
Приел е УО, че в раздел
III.1.3 „Правна, икономическа, финансова и техническа информация“ от
обявлението и в т.2.4.1 „Технически и професионални способности“ възложителят е
поставил изискване относно технически и професионални способности - участникът следва да е изпълнил дейности с предмет, идентични или сходни
с тези на поръчката, както следва:
- проектиране, идентично или сходно с предмета на настоящата обществена
поръчка, изпълнено през последните 3 /три/ години, считано от датата на
подаване на офертата.
- изпълнение на строително-монтажни работи - СМР - строителство и/или
инженеринг на дейности, идентично/и или сходно/и с предмета на настоящата
обществена поръчка, изпълнени през последните 5 /пет/ години, считано от датата
на подаване на офертата.
Посоченото
ръководителят на УО е квалифицирал като нарушение на чл.2, ал.2 и чл.59, ал.2 от ЗОП във връзка с чл.63, ал.1, т.1, б.
„а" и чл.3, ал.1, т.1, б.“ б“ от ЗОП - незаконосъобразни критерии за
подбор.
Съгласно чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП възложителят може да определя критерии, въз основа на
които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите
човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при
спазване на подходящ стандарт за качество. Възложителят може да изисква от
кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или
сходни с тези на поръчката, най-много за последните: а) 5 години от датата на
подаване на заявлението или на офертата – за строителство; б) три години от
датата на подаване на заявлението или на офертата – за доставки и услуги;
Бенефициерът
е изискал опит в проектирането и опит в "изпълнението на
строително-монтажни работи". За опита в изпълнението на
строително-монтажни работи изрично е посочил, че може да бъде придобит както
при изпълнение на строителство, така и при изпълнение на строително-монтажни
работи в рамките на инженеринг. За опита в проектирането не е поставил това
уточнение. Поради това опитът в проектирането, независимо дали е придобит в
резултат на самостоятелна услуга по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 3 ЗОП или като
част от строителство по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 1 ЗОП, т. е. като част от
инженеринг, изискването е да е придобит в рамките на период от три години.
Именно това сочи органът като нарушение, защото по този начин се изключва
възможността опитът в проектирането да бъде придобит в един по-продължителен
период – от пет години, когато е придобит в рамките на инженеринг. В случая,
фактът, че опитът в строителството ще бъде ценен в рамките на петте години не
води до извод за възможност и опит в проектирането да бъде ценен в рамките на
пет години при този начин на формулиране на изискването.
Затова съдът
приема, че е правилен извода на органа за осъществено нарушение на чл. 63, ал.
1, т. 1, б."а" във вр. с чл. 3, ал. 1, т. 1, б. "а" ЗОП. /
В този смисъл напр. решение №14540 от 24.11.2020г. на ВАС по адм. д.
№7902/2020г., VII о, решение №4906/10.05.2023г. по адм.д.№10561/22г. на
ВАС, VІІ о/.
С оглед на характера на нарушението при
прилагане на теста на Съда на Европейския съюз за преценка на третия елемент на
фактическия състав на нередността – вредата – може да се приеме, че е възможно
то да има отражение върху бюджета на Съюза (решение от 14 юли 2016, Wroclaw,
С-406/14, EU:C:2016:562, точка 45) и в този смисъл съдът приема за доказан
фактическия състав на нередността / решение №1949 от 22.02.2023г. по адм.д.№8704/22г. на ВАС, VІІ
о/.
По нарушението на чл. 2, ал. 1,
т.1 и т.2 и ал.2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП
В настоящия случай в Ррздел III. 1.3) Технически и професионални
възможности от обявлението за поръчка, както и в точка 2.4.2.2 от раздел II
„Изисквания към участниците"' от документацията за участие, възложителят е
формулирал следното изискване:
„Участниците да разполагат
с екип от експерти - проектанти, притежаващи проектантска правоспособност съгл.
чл. 230 от ЗУТ и ЗКАИИП или еквивалентни, които да изпълняват услугата -
работно проектиране и осъществяване на авторския надзор и чиято компетентност
следва да покрива спецификата на поръчката... "
Съгласно чл.63 ал.1, т.5 от ЗОП възложителят може да определя критерии,
въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с
необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на
поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. Възложителят може да
изисква от кандидата или участника да разполага с персонал и/или с ръководен
състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката в
случай, че изискването не се използва като показател за оценка на офертите.
Професионалната компетентност е дефинирана в § 2, т. 41 от ДР на ЗОП като
наличието на знания, получени чрез образование или допълнителна квалификация,
и/или на умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или
позиция в изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения.
Съдът не споделя мотивите от решението на УО, че от поставеното
изискване не става ясно каква точно компетентност следва да притежават
експертите на участника, която „да покрива спецификата на поръчката".
Разпоредбата на чл. 230 от ЗУТ регламентира, че проекти се изработват
от физически лица, които притежават съответната техническа и проектантска
правоспособност. Проектантската правоспособност може да бъде пълна или ограничена,
като в Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното
проектиране „ЗКАИИП“ е регламентирано кои лица и кога придобиват ППП, съответно
кои лица в какви трудови, служебни или граждански отношения могат да бъдат, за
да извършат проектиране на обект и какви са забраните за тях, независимо дали
имат ППП или ОПП.
Предвид, че в чл. 230, ал. 1 от ЗУТ е предвидено условията и редът за
признаване на пълна проектантска правоспособност да определят със закон, то правилно и
законосъобразно възложителят е изискал експертите да притежават проектантска
правоспособност съгласно чл. 230 от ЗУТ и ЗКАИИП. Съответно в чл. 230, ал. 2 от ЗУТ е регламентирано, че със ЗКАИИП „се определят допустимите дейности, които
могат да извършват лицата, притежаващи ограничена правоспособност".
Със залагане на изискването експертите да притежават проектантска
правоспособност съгласно ЗКАИИП, възложителят не е ограничил участниците да
предложат експерти с конкретно образование или правоспособност - ППП или ОПП,
напротив - предоставил е възможност всички лица, които имат проектантска
правоспособност и в съответствие с придобитата от тях професионална
квалификация да предоставят проектантски услуги. Законът позволява проектант с
ОПП да изготви проект, когато строежът е V категория /какъвто именно е обектът
по обособена позиция №1/. В случай, че възложителят не беше предоставил тази
възможност, то би била налице хипотеза
на ограничение за потенциалните участници.
Възложителят е посочил нормата на чл.230 от ЗУТ, която регламентира
проектантската правоспособност и съдът не приема, че е налице неяснота у
потенциалните участници по въпроса каква компетентност трябва да притежават
експертите.
По изложените съображения решение №РД-02-36-772 от 29.08.2022г. на
Ръководителя на УО на ОПРР и Зам. -министър на регионалното развитие и
благоустройство следва да бъде отменено в частта, в която на Община Пазарджик е
определена финансова корекция за нарушение по чл. 2, ал. 1,
т.1 и т.2 и ал.2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП, а в частта за нарушение на чл. 2, ал.
2 и чл. 59, ал. 2 във вр. с чл.63, ал.1, т.1, б.“а“ във р. с чл.3, ал.1, т.1,
б.“б“ от ЗОП жалбата следва да се остави без уважение.
При този изход на
делото в тежест на ответника следва да се възложат сторените от жалбоподателя
разноски съразмерно уважената част от жалбата - в размер на 225,28лв.
В тежест на
жалбоподателя следва да се присъдят сторени разноски съразмерно отхвърлената
част от жалбата - в размер на 270лв.
По
изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2, предл. второ от АПК
Административен съд - Пазарджик
Р Е
Ш И :
ОТМЕНЯ решение №РД-02-36-772 от 29.08.2022г. на Ръководителя
на УО на ОПРР и Зам.-министър на регионалното развитие и благоустройство в
частта, в която на Община Пазарджик е определена финансова корекция за
нарушение по чл. 2, ал. 1, т.1 и т.2 и ал.2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП в размер на
10% от допустимите разходи по следните договори:
- договор № 99-ЗОП-50 / ВG16RFOP001-1.013-0006-С01-S-20 от 23.07.2020г. на стойност 39 239,50лв
- договор № 99-ЗОП-51 / ВG16RFOP001-1.013-0006-С01-S-21 от 23.07.2020г. на стойност 55 034,10лв.
ОТХВЪРЛЯ
жалбата на Община Пазарджик
против решение №РД-02-36-772 от 29.08.2022г. на Ръководителя на УО на ОПРР и
Зам. -министър на регионалното развитие и благоустройство в частта, в която на
Община Пазарджик е определена финансова корекция за нарушение по чл. 2, ал. 2 и
чл. 59, ал. 2 във вр. с чл.63, ал.1, т.1, б.“а“ във р. с чл.3, ал.1, т.1, б.“б“
от ЗОП.
ОСЪЖДА Министерство на регионалното развитие и
благоустройството да заплати на Община Пазарджик разноски в размер на 225,28лв.
ОСЪЖДА Община Пазарджик да заплати на Министерство
на регионалното развитие и благоустройството разноски в размер на 270лв.
Решението подлежи
на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14-дневен
срок от съобщаването му на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: /п/