Р
Е Ш Е
Н И Е
№ 46
гр.Русе, 17.02.2023
г.
В ИМЕТО
НА НАРОДА
Административен
съд-Русе, IХ-ти състав, в открито заседание на деветнадесети
януари през две хиляди двадесет и трета година, в състав:
СЪДИЯ: Галена Дякова
при участието
на секретаря Диана Михайлова, като разгледа докладваното от съдията адм.д. № 539 по описа за 2022г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл.145 и
сл. от АПК, вр. чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ.
Образувано е по жалба
от Община Борово срещу решение № РД-02-14-1089/11.11.2022 г. на директора на
дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ /УТС/ към МРРБ /Министерство
на регионалното развитие и благоустройството/ и ръководител на НО /национален
орган/ на програма „ИНТЕРРЕГ V-A“ Румъния България 2014-2020. С решението на
община Борово е определена финансова корекция в общ размер на 10% или 6 644,33
лева от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (66 443,33 лева с ДДС) по договор № 209/21.10.2019
г., сключен между Община Борово и „Битмап“ ЕООД с предмет „Избор на изпълнител
за извършване на услуга - "blackspot"- картиране на улици в гр.
Борово и разработване на модул/апликация, представляващи интегрирана
информационна система за мерките за безопасност на улиците, по проект
"W-THN - Wei connected nodes Giurgiu - Borovo to TEN-T transport network“.
Според
жалбоподателя, административният орган е издал незаконосъобразен акт поради
липса на нередност, нарушение на административнопроизводствените правила, противоречие
с материалноправните норми и целта на закона. В жалбата се посочва по същество,
че не е налице нарушение на чл. 59, ал. 2 и чл. 63, ал. 1, т. 10 от ЗОП при въвеждане
на изискване при определяне на критериите за технически и професионални
способности на участниците притежаването на
сертификат ISO 27001:2013 или еквивалент с обхват „ анализ на автомобилен трафик и транспортни схеми
и/или дейности по проектиране, внедряване и инсталиране , конфигуриране и
поддръжка на пространствени бази данни
и/или информационни системи и/или софтуер и/или софтуерни предлижения“.
Посочват, че събираната от Община Борово информация чрез трафик-системата
представлява „лични данни“ по см.на пар.1, т.1 от ДР на Закона за защита на
лични данни/ЗЗЛД/, тъй като тази информация е свързана с конкретни данни за
брой, час, номера на преминаващи
автомобили. По тази причина считат, че е основателно критерий за подбор да бъде
и наличието на посочения горе сертификат с цел да се осигури запазване на поверителността, целостта и наличността на
информацията в съответствие с изискванията на ЗЗЛД.
Иска се от Административния
съд да отмени решението на ръководителя на НО като незаконосъобразно.
Претендират се направените по делото разноски.
Ответникът по жалбата – ръководителят на НО на Програма
„ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България 2014-2020“, чрез процесуалния си представител гл.
юрисконсулт Любен Любенов, в представена по делото писмена молба, счита жалбата
за неоснователна, като излага подробни и мотивирани доводи за законосъобразност
на административния акт. Заявена е и претенция за присъждане на разноски за
юрисконсултско възнаграждение, без да се посочва конкретно претендирания размер
/последният е посочен в диапазона по чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащане на
правната помощ/.
Административен съд Русе, след като обсъди данните по делото и доводите на страните, след преценка на
събраните по делото писмени доказателства, намира жалбата за процесуално
допустима, подадена в 14-дневния срок по чл.149, ал.1 от АПК от надлежна
страна, адресат на индивидуалния административен акт, имаща право и интерес от
обжалването.
От фактическа страна, въз основа на
събраните доказателства, съдът приема за безспорно установено по делото
следното:
Община Борово е
бенефициер по сключен административен договор с МРРБ за предоставяне на национално
съфинансиране по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния
– България 2014-2020 г. с № РД-02-29-255 от 08.10.2019 г. /л. 26 и сл. от адм. Преписка/.
Договорът касае предоставяне от НО на община Борово на безвъзмездно финансиране
по програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България
2014-2020, по проектно предложение, озаглавено „Well connect nodes
Giurgiu – Borovo to TEN-T transport network“. Общият размер на
бюджета по проекта е 4 945 538,25 евро, като размерът на безвъзмездната финансова помощ от ЕФРР е 85%, 13% е
размерът на националното съфинансиране, 2% – собствен принос на бенефициера. Общият размер на бюджета на партньора
Община Борово е 2 327 241,66 евро, от които 1 978 155,41
евро от ЕФРР, 302 518,15 евро – национално финансиране и 46 568,10
евро – собствен принос.
Въз основа на
този договор, община Борово е стартирала процедура за възлагане на обществена
поръчка чрез събиране на оферти с обява на основание чл. 20, ал. 3 от Закона за
обществените поръчки /ЗОП/. Предметът на поръчката е „Избор на изпълнител за
извършване на услуга – „blackspot“-картиране на улици в
гр. Борово и разработване на модул/апликация, представляващи интегрирана
информационна система за мерките за безопасност на улиците, по проект “W-TEN
– Well connect nodes Giurgiu – Borovo to TEN-T transport network“, финансиран чрез програма „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България“ и национално
съфинансиране“.
За участие в
процедурата била подадена само една оферта, която е оценена и класирана и
Община Борово е сключила договор №
209/21.10.2019 г. с „Битмап“ ЕООД като изпълнител на поръчката с цитирания
предмет. Договорът не е представен и приложен по делото, но същият е
общодостъпна информация и е публикуван на интернет страницата на Община Борово,
откъдето съдът се запозна с него (https://www.borovo.org/bg/Docs/oporachki/2020/06/05/Dokumentacia-za-uchastie-05-06.pdf).
Била е извършена
проверка от държавен експерт, за
спазване на правилата на ЗОП при възлагане на поръчката и сключване на договора
между община Борово и „Битмап“ ЕООД. С Докладна записка, изготвена от държавен
експерт в отдел „Законодателство и нередности“/л.24-25 от адм.пр./ за
констатираните нередности бил уведомен Директор на Дирекция „Управление на
териториалното сътрудничество“ към МРРБ.
До кмета на община
Борово било отправено писмо /л. 17-22 от адм.пр./, с което общината била
уведомена, че е налице сигнала за нередност, ведно с намерение на НО да наложи
финансова корекция. От фактическа страна е посочено, че в обявата за събиране
на оферти и документацията за участие към нея възложителят е включил
изисквания, които не представляват критерии за подбор: Съгласно въведените от
Възложителя критерии за подбор на участниците в Раздел III. г. 1.3/ Технически
и професионални способности, в т. 2.2. е изискан сертификат EN ISO 27001:2013
или еквивалент с обхват „анализ на автомобилен трафик и транспортни схеми и/или
дейности по проектиране, внедряване, инсталиране, конфигуриране и поддръжка на
пространствени бази данни и/или информационни системи и/или софтуер и/или
софтуерни приложения." Посочва се, че този сертификат е за съответствие
със системи за управление на сигурността на информацията и не може да бъде
отнесен към предвидените в чл. 63, ал. 1, т. 10 от ЗОП „системи за управление
на качеството, включително такива за достъп на хора с увреждания", поради
което НО счита, че е налице нередност .
В изготвено
уведомление за съмнение за нередност са отразени констатациите на проверяващия,
според който в случая е налице изискване към участниците в обществената
поръчка, което е твърде завишено и ограничаващо и с което е нарушен принципа на
свободна конкуренция по чл.2, ал.2 от ЗОП. В писмото нарушението на чл.2, ал.2
във връзка с чл.59, ал.2 от ЗОП било квалифицирано като нередност по т. 11,
буква „а“ от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности като била
посочена и следващата се за тази нередност финансова корекция. На основание
чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ на Община Борово е даден двуседмичен срок за представяне
на коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира
възражение срещу налагането на финансова корекция или срещу нейния размер. Оформеният
от експерта сигнал за нередност бил предоставен на Община Борово, връчен
електронно, регистриран с № 04-09-36/21.09.2022г./л.16/
С възражение
изх. № 04-09-36#1 от 28.09.2022 г. Община Борово е възразила срещу полученото
уведомление за нередност № УТС-1934/11.08.2022г./л.14-15
от адм.пр./, излагайки доводи за обоснованост на въведените към участниците в
обществената поръчка изисквания за технически и професионални способности.
Посочват в подкрепа на виждането си, че въведеното изискване за представяне на сертификат
ISO 27001:2013 или еквивалент с обхват „анализ на автомобилен трафик и
транспортни схеми и/или дейности по проектиране, внедряване и инсталиране,
конфигуриране и поддръжка на пространствени бази данни и/или информационни
системи и/или софтуер и/или софтуерни предлижения“ е основателен, тъй като при
самото изпълнение на договора събраните данни са „лични данни“ по см.на пар.1, т.1 от ДР на ЗЗЛД,
а целта на посочения стандарт е да осигури запазване поверителността, целостта
и наличността на информацията в съответствие с изискванията на ЗЗЛД.
Приемайки
възраженията на Община Борово за неоснователни, ръководителят на НО на Програма
„ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България 2014-2020 издал оспореното пред настоящата
инстанция Решение № РД-02-14-1089/11.11.2022 г., с което е определна финансова
корекция в размер на 10% или 6 644,33 лв. с ДДС от допустимите разходи,
финансирани от ЕСИФ по Договор № 209/21.10.2019 г. с изпълнител „Битмап“ ЕООД.
Решението е получено и регистрирано в Община Борово на 14.11.2022г./л.3
адм.пр./ Жалбата срещу Решението е подадена и входирана в МРРБ на
18.11.2022./л.1дело/.
При така установената фактическа обстановка, съдът прави
следните правни изводи:
Четири месеца преди
постановяване на решението Законът за управление на средствата от Европейски
структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ е претърпял изменение като е
изменено и неговото заглавие – Закон за управление на средствата от
Европейските фондове за споделено управление /ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от
1.07.2022 г./. На основание §70 от ПЗР на ЗИД на ЗУСЕСИФ /ДВ, бр. 51 от 2022
г., в сила от 1.07.2022 г./ до приключването на програмите за програмен период
2014 – 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни
фондове (ЕСИФ), разпоредбите на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове, отменени или изменени с този
закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от
ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. На
основание цитираната разпоредба към настоящия случай са приложими нормите на
ЗУСЕФСУ /предишно заглавие ЗУСЕСИФ/.
Съгласно
разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ /предишно заглавие ЗУСЕСИФ/ финансовата корекция се определя по основание
и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил
проекта. На основание §5, т. 4 от ДР на ЗУСЕФСУ, доколкото друго не е
предвидено в приложимото за тях европейско законодателство и в сключените между
държавите договори, ратифицирани, обнародвани и влезли в сила за Република
България, този закон се прилага и за финансовата подкрепа по програмите за
европейско териториално сътрудничество, органите за управление при извършване
на финансови корекции прилагат категориите нередности и минималните и
максималните стойности на процентните показатели, определени в този закон и с
акта по чл. 70, ал. 2. Институционалната рамка на органите за управление и
контрол по програмата е регламентирана в Меморандума за изпълнение –
договорености между държавите-членки, участващи в Програмата за сътрудничество
„Интеррег V-A Румъния – България“ 2014 - 2020 г., който съгласно чл. 5, ал. 4
от Конституцията на Република България, е част от вътрешното право на страната,
с предимство пред тези норми на вътрешното законодателство, които му
противоречат. Правомощията на Националния орган (Министерство на регионалното
развитие и благоустройството – §2, т. 2.1, т. 1 от Меморандума за изпълнение)
по отношение на предотвратяване, откриване и отстраняване на нередности, са
дефинирани в §2, т. 2.1, част „Национален орган, т. 3, б. „к“ от Меморандума за
изпълнение. МРРБ, в качеството на Национален орган по програмата, гарантира
съответствието на обществените поръчки с българското национално законодателство
и отговаря за предотвратяване, откриване и отстраняване на нередностите,
допуснати в Република България. На основание §2, т. 2.3, б. „А“, т. 1 от същия
меморандум, всяка страна-членка носи отговорност за разследването на
нередности, допуснати от бенефициерите, разположени на нейна територия.
Съгласно §1, т. 2 от ДР на Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ (Наредбата за
посочване на нередности), тя се прилага и по отношение на Програма Интеррег V-A
Румъния-България. На основание чл. 2, т. 2 от Наредбата за администриране на
нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове, ръководителят на
програмите за европейско териториално сътрудничество (т.е. и настоящата
програма) е отговорен за процедурите, регламентирани в наредбата. Съгласно чл.
29, ал. 1, т. 4 от действащия към
момента на определяне на финансовата корекция Устройствен правилник на МРРБ
(обн. ДВ. бр. 68 от 22.08.2017 г.), дирекция „Управление на териториалното
сътрудничество“ изпълнява функциите на Национален орган за програмите за
трансгранично сътрудничество по вътрешните граници на ЕС 2014 - 2020 (между
Румъния и България и Гърция и България). На основание раздел I от Заповед №
РД-02-14-789 от 17.08.2022 г. на министъра на регионалното развитие и
благоустройството (л.1 от делото), заместник-министърът на регионалното развитие
и благоустройството Десислава Георгиева
е оправомощена да ръководи и организира дейността на Националния партниращ
орган по Програма Интеррег V-A Румъния – България (т. 1, б.), както и да издава
всички индивидуални административни актове по смисъла на ЗУСЕСФСУ (т. 3 от
заповедта).
Решението,
издадено на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСФСУ, е постановено от компетентен
орган.
Освен, че НО е
компетентен да определи финансова корекция, с оглед на задължението му по
Меморандума и на разпоредбата на § 5 ЗУСЕСФСУ, именно по реда на този закон да
бъде осъществен и гарантираният от Меморандума на бенефициера механизъм за
разглеждане на жалба относно отпускането на средства от програмата. Дотолкова,
доколкото в Меморандума няма дефиниция на нередност, а по отношение на
финансовите корекции за нередности, налагани от Комисията на Европейския съюз,
Меморандума препраща към Регламент № 1303/2013 г., следва да се приеме, че за
целите на Програмата „Интеррег V-А Румъния – България“, нередността ще има
съдържание идентично с това по чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013, съответно по
чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСФСУ. Съдържанието на понятието финансова корекция,
съгласно т. А. 1. от Меморандума, е идентично с това по чл. 70, ал. 1 във вр. с
чл. 1, ал. 2 ЗУСЕФСУ.
По компетентността
на органа, издател на административния акт, няма спор. Решението е издадено в задължителната
по закон писмена форма – чл. 59, ал. 2 АПК, във вр. с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ. От
формална страна актът съдържа фактически и правни основания с оглед на
изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Като фактическо основание за издаване
на акта е посочен сигнал за нередност. Община Борово е била уведомена за
констатираната нередност. С решението си, НО на Програма „Интеррег V-А Румъния
– България“ реално приключва сигнала за нередност, с определяне на финансова
корекция на общината.
Законодателят е
регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата
корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ преди издаване
на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на
Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в
разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени
възражения по основателността и размера на корекцията. В чл. 73, ал. 3 ЗУСЕФСУ
е предвидено, че решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от
представянето на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат представените
от бенефициента доказателства и направените от него възражения. В настоящия
случай не се спори, че изискването на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ е спазено.
Представени са възражения от страна на жалбоподателя, във връзка
основателността на регистрирания при НО сигнал. В случая решението е издадено малко
след срока по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСФСУ – един месец от получаване възражението.
Материалната
законосъобразност на акта за определяне и налагане на финансова корекция се
свързва с проверка налице ли е соченото от органа основание за налагането й,
правилно ли е определен размера при прилагане на пропорционалния метод, и
налице ли са пречки за настъпване на разпоредените последици.
Съгласно чл. 69
ал. 1 от ЗУСЕСФСУ, Управляващите органи провеждат процедури по администриране
на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и 38 от Регламент (ЕС) № 1303/2013.
Според ал. 2 от същия член, процедурата по администриране на нередност започва
по инициатива на управляващия орган на съответната програма или по сигнал. В
конкретния случай процедурата по администриране на нередност е започнала по
сигнал за нередност. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСФСУ финансова подкрепа със
средства от ЕФСУ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на
финансова корекция на следните основания – „за нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ“. В конкретния случай не е спорно, че Община Борово е възложител по реда
на ЗОП и на основание чл. 49, ал. 2, т. 1 от ЗУСЕСФСУ следва при определяне на
външен изпълнител да прилага именно реда за възлагане на обществени поръчки,
към който препраща цитираната разпоредба.
Съгласно чл. 143
(1) от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17
декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския
фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд,
Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд
за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския
фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и
Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) №
1083/2006 на Съвета, държавите членки носят отговорност за разследването на
нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и
възстановяването на дължимите суми. Дефиницията за нередност е дадена в чл. 2,
т. 36 от цитирания Регламент, според която това е всяко нарушение на правото на
Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба,
произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване
на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Чл. 2, т. 37 определя като
„икономически оператор ― всяко физическо или юридическо лице или друг
субект, които участват в изпълнението на помощта от европейските структурни и
инвестиционни фондове, с изключение на държава-членка, която упражнява
правомощията си като публичен орган. Доколкото в случая община Борово участва
като бенефициер в изпълнението на помощта от Европейските структурни и
инвестиционни фондове, същата несъмнено се явява икономически оператор, който
може да бъде субект на извършена нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от
Регламент 1303/2013г. В този смисъл вторият елемент от фактическия състав на
„нередността“ е налице.
Спорът по делото
е налице ли е нередност, т.е. налице ли
са всички елементи от състава на нередността, включваща :1/ налице ли е нарушение
на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на
Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември
2013 година; 2/това нарушение в резултат та действие или бездействие на
икономически оператор ли е и 3/това нарушение има ли или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход
в бюджета на Съюза.
По отношение на първия
елемент – наличие на нарушение на правото на Европейския съюз или на
националното право, свързано с неговото прилагане, настоящият съдебен състав приема следното: В тежест на
административния орган е, с оглед разпоредбата на чл. 170 ал. 1 от АПК, да
докаже, че има нарушения на правото на ЕС или националното законодателство,
извършени от жалбоподателя по проведената процедура за възлагане на обществена
поръчка.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ
финансовата подкрепа със средствата на ЕФСУ може да бъде отменена само на някое
от лимитативно посочените правни основания, като в случая се твърди това по т.
9 /за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на
изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна
на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕФСУ/, посочена и като правно основание за издаване на оспореното
решение.
Извършеното нарушение е квалифицирано от органа като нередност по чл. 70, ал. 1, т.
9 и чл.72, ал.5 от ЗУСЕФСУ и т. 11, буква „а“ от Приложение №
1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Направено е описание на нарушенията, които
представляват този вид нередност, като в буква „а“ са посочени случаите, при
които „нередността се отнася до критерии или условия, които не са
дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до
ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната
процедура за възлагане на обществена поръчка. Такива са например следните
случаи: минималните изисквания за възможностите на кандидатите/участниците са
свързани с предмета на поръчката, но не са пропорционални; използвани са
критерии за подбор като показатели за оценка на офертите; изискан е конкретен
модел, източник или специфичен процес, който характеризира продуктите или
услугите, търговска марка, патент, тип или конкретен произход, или
производство, без да са добавени думите "или еквивалент", с
изключение на случаите, когато такива изисквания са свързани с несъществена
част от предмета на поръчката и влиянието върху бюджета на ЕС е само формално /без
действително или потенциално финансово влияние/“. Процентният показател на
финансовата корекция, в редакцията на Наредбата за посочване на нередности към
датата на издаване на оспорваното решение е 10%.
Органът е приел,
че е допуснато нарушение на националното право, а именно на ЗОП, изразяващо се в
поставяне в офертата на условие в критериите за подбор/ Раздел III, т . 1.3/ Технически
и професионални способности/, а именно участникът в обществената поръчка да
притежава сертификат, който не е и не може да бъде отнесен към предвидените в
чл.63, ал.1, т.10 от ЗОП „системи за управление на качеството, включително и
такива за достъп на хора с увреждания“. Посочва се, че понятието „система за
управление на качеството" не е събирателно за всички видове „системи за
управление", а е един конкретен отделен вид система за управление.
Стандартът за системата за управление на качеството е БДС EN ISO 9001, като според
НО възложителят /Община Борово/ законосъобразно и правилно е включил в документацията за участие / изискване
за прилагане на такава система за управление на качеството БДС EN ISO 9001:2015
/или еквивалентен/. Според НО незаконосъобразно в критериите за подбор на
участници е включено изискването участниците да притежават валиден сертификат
EN ISO 27001:2013 или еквивалент с обхват анализ на автомобилен трафик и
транспортни схеми и/или дейности по проектиране, внедряване, инсталиране,
конфигуриране и поддръжка на пространствени бази данни и/или информационни
системи и/или софтуер и/или софтуерни приложения." Тъй като Сертификат EN
ISO 27001:2013 (или еквивалентен) е сертификат за съответствие със системи за
управление на сигурността на информацията, според НО той не е и не може да бъде
отнесен към предвидените в чл. 63, ал. 1, т. 10 от ЗОП системи за управление на
качеството, включително такива за достъп на хора с увреждания". Настоящият
съдебен състав споделя становището на НО, че изискването на сертификат EN ISO
27001:2013 или еквивалент не е сред допустимите по ЗОП изисквания по отношение
на техническите и професионални способности на участниците, доколкото посоченият
сертификат не доказва прилагането на системи за управление на качеството.
Поради това посоченият сертификат EN ISO 27001:2013 не е следвало да бъде
включен в критерия за подбор на съответния участник, а към техническата
спецификация. В този случай е приложима нормата на чл. 48, ал. 1 от ЗОП относно
изискване на възложителя за представяне на сертификати, регламентирано в част
втора, глава шеста, раздел VI от ЗОП, който е озаглавен "Технически
спецификации. Маркировки. Протоколи от изпитвания". В този смисъл е
становището на НО, подкрепено с цитираната съдебна практика в неговото
решението/ Решение № 12623 от 20.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 7598/2017 г.,
IV о./, което съдът изцяло споделя. Няма спор, че предмета на поръчка и
изпълнението й обосноват необходимостта от представяне на цитирания сертификат,
които безспорно е свързан непосредствено с изпълнението на процесната
обществена поръчка, но изискването за притежаване на такъв сертификат е
следвало да бъде посочен като част от техническата спецификация, а не като критерий
за подбор на участниците. Съдът споделя
становището на жалбоподателя в жалбата, че изпълнителят на поръчката следва да
притежава сертификат ISO 27001:2013 /или еквивалент/, тъй като при изпълнение
на договора се събират лични данни по см. на пар.1,т.1 от ДР на ЗЗЛД, каквито
безспорно са конкретни данни за брой, час, номера на преминаващи автомобили. Изпълнителят
по договора безспорно следва да притежава такъв сертификат, с цел да се гарантира и осигури запазване
на поверителността, целостта и наличността на информацията в
съответствие с изискванията на ЗЗЛД.
Въпреки допуснатия
елемент на нарушение, настоящият съдебен състав намира, че допускането му не
води до ограничаване на броя на
участниците в процедурата. Дори изискването за наличие на цитирания сертификат
да беше законосъобразно поставено в изискванията, свързани с техническата
спецификация/ допустимо по ЗОП и съответно на цитираната съдебна практика/, това не би довело до включване на различни потенциални
участници в обществената поръчка, тъй като офертите на участниците без такъв
сертификат отново не биха отговаряли на
изискванията на възложителя, но в случая не биха отговаряли на изискванията,
свързани с техническа спецификация. Фактическият състав на нередността по т. 11, буква „а“ от Приложение № 1 към
Наредбата за посочване на нередности изисква 1.използване на основания за
отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане или условия за
изпълнение на поръчката или техн.спецификации, които не са дискриминационни по
смисъла на т.10 от приложението, но 2.ограничават достъпа на кандидатите или участниците. В случая втория елемент от фактическия състав на нередността не е
налице, тъй като очевидно за участие в обществената поръчка участниците следва
да притежават валиден сертификат EN ISO 27001:2013 или еквивалент с обхват
анализ на автомобилен трафик и транспортни схеми и/или дейности по проектиране,
внедряване, инсталиране, конфигуриране и поддръжка на пространствени бази данни
и/или информационни системи и/или софтуер и/или софтуерни приложения. Притежаването
на такъв сертификат е свързано с изпълнение предмета на договора по поръчката.
В Раздел IХ-ти на офертата – Техническа спецификация, т. I- Предмет на възлагане се посочва,
че за постигане целта на поръчката, в обхвата на поръчката трябва да се
реализират десет дейности, като втората дейност, под т.2/л.58 пр./ е Анализ на
трафика и потенциалните фактори на риск
за безопасността на движението на
пътните участъци, предмет на рехабилитация в двете общини Борово и Гюргево. За
тази цел е необходимо да бъдат осигурени статистически данни за трафика в тези
участъци. Това проучване трябва да даде пълна и правдоподобна информация за трафика, като определи средната
натовареност на час по следните признаци – брой на товарни автомобили, на леки
автомобили, на пресичащи пешеходци и т.н. Няма спор, че събирането и анализа на
подобна информация е свързана с обработка на лични данни по см. на пар.1, т.1
от ДР на ЗЗЛД, което налага притежаването на процесния сертификат. При наличие
на изискване за такъв сертификат, независимо дали като критерий за подбор или
като техническа спецификация, и в двата
случая могат да участват само едни и същи потенциални участници – тези, които
притежават валиден сертификат EN ISO 27001:2013 или еквивалент с обхват анализ
на автомобилен трафик и транспортни схеми и/или дейности по проектиране,
внедряване, инсталиране, конфигуриране и поддръжка на пространствени бази данни
и/или информационни системи и/или софтуер и/или софтуерни приложения. При така посоченото не се установява
въведеното изискване в офертата - в Раздел III, т. 1.3) Технически и
професионални способности, да има и за последица и реално да ограничава
достъпа на кандидатите или участниците в обществената поръчка, което е
втори елемент на предвиденото нарушение.
Третият елемент
от фактическия състав на „нередността“, се изразява в настъпила вреда за общия
бюджет на Европейския съюз или такава, която би могла да настъпи. Необходимо е
да е налице и причинна връзка между извършеното нарушение /с действие или
бездействие от стопанския субект, т.нар. икономически оператор/ и настъпването
на вредата, респ. такава вреда, която би могла да настъпи. Фактическият състав
на „нередността“ следва да бъде доказан и обоснован от административният орган,
в проведеното административното производство, по определяне и налагане на
финансовата корекция. Наличието на нарушение, само по себе си, не е достатъчно
за определяне на финансова корекция, необходимо е да е изпълнен целият
фактически състав на „нередност“ по смисъла на цитирания Регламент, за да може
да бъде определена финансова корекция.
Неправилното поставянето
на изискването за наличие на Сертификат
EN ISO 27001:2013 или еквивалент в критериите за подбор вместо в техническата
спецификация не предполага и не обосновава извода за неправомерни ограничения
за потенциални участници, като следствие от допуснатото нарушение при обявяване
на обществената поръчка, не намаляват броя на кандидатите, които биха участвали
в процедурата, и не ограничава максимално
широкия кръг участници, които принципно следва да притежават процесния
сертификат/ независимо къде е поставен като изискване – в критериите за подбор
или в техническата спецификация/, поради
което изискването за притежаването му не е предпоставка, препядстваща постигане
на възможно най-благоприятни финансови резултати за възложителя и бюджета. В
случая доказаното по делото нарушение не би могло да има финансово отражение,
т.к. не е пряко свързано с възможностите
за участие на повече лица в процедурата, т.е не ограничава участниците. Не може
да се счете, че е налице ограничително условие за потенциалните участници, а
такива могат да бъдат само тези, които притежават сертификата, поради което по
никакъв начин не са възпрепятствани да участват в процедурата принципно възможните
кандидати.
Като обобщение
на изложеното, съдът намира за неправилен извода на административния орган, че
в конкретния случай въведените от Възложителя критерии за подбор на участниците
в Раздел III. г. 1.3) Технически и професионални способности, в т. 2.2. е
изискан сертификат EN ISO 27001:2013 или еквивалент с обхват „анализ на
автомобилен трафик и транспортни схеми и/или дейности по проектиране,
внедряване, инсталиране, конфигуриране и поддръжка на пространствени бази данни
и/или информационни системи и/или софтуер и/или софтуерни приложения“ е в
нарушение на чл. 2, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП, така както е
посочено в оспорваното решение. Това означава, че не е налице елемент от
фактическия състав на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, за която
органът е определил финансова корекция.
С оглед на
изложеното, оспореното решение е постановено от компетентен орган, в
предписаната от закона форма, съобразено със съществените
административнопроизводствени правила, но е в противоречие с материалния закон
и целта на закона, поради което следва да се отмени.
Жалбоподателят е
направил искане да присъждане на направените по делото разноски. При този изход
на делото искането е основателно. Ответникът по жалбата и по-конкретно
Министерството на регионалното развитие и благоустройството, съгласно §1, т. 6
от ДР на АПК, следва да бъде осъден да заплати сумата 53,16лв., заплатена от
жалбоподателя държавна такса. С Определение от 06.02.2023г. съдът е разпоредил
надвнесената от жалбоподателя сума за д.т. от 489,24лв да му бъде върната.
По изложените
съображения и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ по жалбата на Община
Борово Решение № РД-02-14-1089 от
11.11.2022г. по проект ROBG -440 "W-THN - Wei connected nodes Giurgiu - Borovo to TEN-T transport
network“, финансиран по Програма INTERREG V-A Румъния – България 2014-2020, с
партньор Община Борово, издадено от заместник-министъра на регионалното
развитие и благоустройството и Ръководител на Националния орган на Програма
„ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България 2014-2020“ към МРРБ. С решението на
жалбоподателя е определена финансова корекция в размер на 10% или 6644,33лв от
стойността на допустимите разходи / допустими разходи без собствен принос на
бенефициера - 66 443,33лв с ДДС/ по
договор № 209 / 21.10.2019 г., сключен с
изпълнителя „Битмап“ ЕООД на стойност 67800лв с ДДС.
ОСЪЖДА Министерството на
регионалното развитие и благоустройството да заплати на Община Борово, област
Русе сумата от 53,16 лева /петдесет и три лв 16ст/ - разноски по делото.
Решението
подлежи на касационно обжалване пред Върховния административен съд на Република
България в 14-дневен срок от
съобщаването му на страните.
СЪДИЯ :