Решение по дело №23/2025 на Административен съд - Шумен

Производство по реда на чл.145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл.73 ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ), образувано по жалба на Община Шумен, с Булстат *********, представлявана от Кмета на Общината, против Решение за определяне на финансова корекция, издадено от заместник министъра на МРРБ и ръководител на ОУ на ОПРР 2014-2020 за приключване на Сигнал за нередност №2311, във връзка с установени нарушения при проведена обществена поръчка с предмет „Извършване на СМР при реализацията на обект „Частична рехабилитация и ремонт на Общински младежки дом – [населено място], включително подобряване на енергийната ефективност, достъпна и безопасна среда“.

С атакуваното Решение за определяне на финансова корекция, издадено от заместник министъра на МРРБ и ръководител на ОУ на ОПРР 2014-2020, на основание чл.73 ал.1 във връзка с чл.69 ал.1 от ЗУСЕФСУ, чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕФСУ и чл.142 ал.1 от АПК, както и чл.143 §2, и чл.2 §36 от Регламент (ЕС) №1303/2013, във връзка със заповед №РД-02-14-642/15.06.2023 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, по отношение на жалбоподателя Община Шумен, за установени нарушения на чл.59 ал.2 във вр. с чл.2 ал.1 т.1 и т.2 и ал.2 от ЗОП; на чл.63 ал.1 т.5 във вр. с чл.2 ал.2 от ЗОП; на чл.63 ал.1 т.5 във вр. с чл.2 ал.2 от ЗОП; на чл.2 ал.2 във вр. чл.2 ал.1 т.1 и т.2 от ЗОП и на чл.107 т.2, б.„а“ от ЗОП, е определена финансова корекция в размер на 25% върху допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-1.014-0005-C01-S-5 от 16.03.2022 г. с изпълнител „Автомагистрали - Черно море“ АД на стойност 1 929 704.78 лв. без ДДС, както и е определен конкретен размер на финансовата корекция в размер на 487 431.95 лв. с ДДС, представляваща 25 % от безвъзмездната финансова помощ по договор №ЗОП 2021-0038-02/BG16RFOP001-1.014-0005-C01-S-5 от 16.03.2022 г. и Допълнително споразумение №1 от 23.12.2022 г. с изпълнител „Автомагистрали - Черно море“ АД, [населено място], която сума следва да не се верифицира при процедиране на последващи искания за плащане.

Настоящото производство е второ по ред по същество, доколкото с Решение №382/15.01.2025 г. по адм.д.№6521/2024 г. на ВАС на Р България е отменено Решение №526/17.04.2024 г. по адм.д.№57/2024 г. по описа на АдмС [населено място] и делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на АдмС [населено място].

Жалбоподателят оспорва решението като незаконосъобразно, като излага доводи, че актът е издаден в нарушения на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на административно производствените правила и несъответствие с целта на закона – отменителни основания по смисъла на чл.146 т.3, т.4 и т.5 от АПК. Твърди, че визираните в обжалваното решение нарушения, възприети от административния орган като основание за налагане на финансова корекция, не изпълват фактическия състав на понятието „нередност“ по смисъла на чл.70 ал.1 т.10 от ЗУСЕФСУ, не е налице нарушение на националното законодателство и същото няма финансов ефект върху бюджета на ЕС. По отношение определената финансова корекция по пункт първи в решението конкретно сочи и, че в случая, доколкото се касае за сграда за обществено обслужване, са въведени специфични и завишени изисквания, които не са предмет нито на Закона устройство на територията (ЗУТ), нито на Закона за камарата на строителите (ЗКС), а са предмет на Наредба №РД-02-20-3/21.12.2015 г. за проектиране, изпълнение и поддържане на сгради за обществено обслужване в областта на образованието и науката, здравеопазването, културата и изкуствата /наричана за краткост Наредба №РД-02-20-3/21.12.2015 г./. Съгласно чл.2 от Наредбата, същата се прилага едновременно с нормативните актове и техническите спецификации, с които се определяли техническите правила и норми за осигуряване на изискванията към строежите по чл.169 от ЗУТ и въвеждала минимални изисквания към експлоатационните показатели на този вид сгради. Изискванията за процесния обект „Младежки дом“ [населено място] са безспорно различни от общите изисквания към такива сгради, произтичащи само от съответната им категоризация по ЗУТ, както и не е без значение дали изпълнителят, респективно ръководния му екип, имат опит именно в изграждането или реконструкцията на подобни сгради, поради което въведените от възложителя изисквания „кандидатите да имат опит в изпълнение на строителство на сгради за обществено ползване, идентични или сходни на предмета на процесната поръчка“ и „ръководният персонал на кандидатите да имат опит при изпълнение минимум на един обект, имащ характеристиките на сгради и съоръжения за обществено обслужване“ няма ограничително-дискриминационен характер, както е приел органът в пункт 1, т.1 и т.2 от решението, а е израз на оперативна самостоятелност на възложителя по смисъла на чл.59 ал.2 от ЗОП, поради което не са налице нарушения по чл.59 ал.2 във вр. с чл.2 ал.1 т.1 и т.2 и ал.2 от ЗОП, и на чл.63 ал.1 т.5 във вр. с чл.2 ал.2 от ЗОП. По отношение въведените изисквания от възложителя „кандидатите да разполагат със специалист - координатор по безопасност и здраве“ и „кандидатите да съобразят ценовото си предложение не само с общата цена на обекта, а и с изрично посочената цена от възложителя за всеки един от двата етапа на изпълнение на строителството“ жалбоподателят твърди, че същите също нямат ограничителен характер, поради което не са налице нарушения на чл.63 ал.1 т.5 във вр. с чл.2 ал.2 от ЗОП и чл.2 ал.2 във вр. чл.2 ал.1 т.1 и т.2 от ЗОП, както е приел органът в пункт 1, т.3 и т.4 от решението. По отношение решението по пункт 2, жалбоподател навежда доводи, че е налице съответствие между обявените от кандидата и определен за изпълнител „Автомагистрали Черно море“ АД линеен график и диаграма на човешките ресурси относно броя на [жк], поради което офертата отговаря на предварително обявените условия от възложителя, поради което не е налице на чл.107 т.2, б.„а“ от ЗОП, както е приел органът в пункт 2 от решението. В този смисъл според жалбоподателя не са налице и нередности по смисъла на т.11 б.б от Раздел I и т.14 от Раздел II към Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (наричана за краткост Наредбата за посочване на нередности), поради което отправя искане към съда атакуваното решение да бъде отменено изцяло, както и да бъдат присъдени направените по делото разноски за всички съдебни инстанции.

Ответната страна Заместник министър на МРРБ и ръководител на ОУ на ОПРР 2014-2020, редовно призована, не се явява и не изпраща представител. Депозирано е писмено становище по спора чрез пълномощник гл. юрисконсулт Д. В., редовно упълномощена, в което са изложени аргументи за неоснователност на жалбата, поради което е отправено искане към съда жалбата да бъде отхвърлена, както и да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение. В условията на евентуалност прави възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение.

От събраните по делото доказателства, преценени поотделно и в тяхната съвкупност, съдът установи от фактическа страна следното:

М. М. на регионалното развитие и благоустройството, в качеството му на Управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ /ОПРР/ 2014-2020 г. – Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“, представлявано от ръководителя на УО при ОПРР, нарично за краткост „Управляващ орган“ и жалбоподателя Община Шумен като бенефициент е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2014-2020, процедура за директно предоставяне BG16RFOP001-1.014 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 – Шумен“, част от процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“, № от ИСУН - BG16RFOP001-1.014-0005-С01, №РД-02-37-18/11.05.2021 г., за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-1.014-0005 „Частична рехабилитация и ремонт на Общински младежки дом – [населено място], вкл. подобряване енергийната ефективност, достъпна и безопасна среда“. Във връзка със сключения договор за безвъзмездна финансова помощ, община Шумен е провела открита процедура по Закона за обществените поръчки (ЗОП) с предмет „Извършване на СМР при реализация на обект „Частична рехабилитация и ремонт на Общински младежки дом – [населено място], вкл. подобряване енергийната ефективност, достъпна и безопасна среда“. Процедурата е открита с Решение за откриване на обществена поръчка №[рег. номер]/28.07.2021 г. на зам. кмета на община Шумен. Същото е публикувано и в официалния вестник на Европейския съюз. Обявената обществена поръчка е вписана в Регистъра на обществените поръчки (РОП) с уникален № 00138-2021-0038.

В резултат на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка между възложителя на поръчката – община Шумен, в качеството на възложител и „Автомагистрали – Черно море“ АД – [населено място], в качеството на изпълнител е сключен Договор за възлагане на обществена поръчка №BG16RFOP001-1.014-0005-C01-S-5 от 16.03.2022 г., с предмет „Извършване на СМР при реализация на обект „Частична рехабилитация и ремонт на Общински младежки дом – [населено място], вкл. подобряване енергийната ефективност, достъпна и безопасна среда“ №е-ЗОП 2021-0038-02/16.03.2022 г., на стойност 1 929 704.78 лева без ДДС и 2 315 645.74 лв. с ДДС. Впоследствие между страните са сключени Допълнителни споразумения №№1/23.12.2022 г., №2/26.01.2023 г., №3/10.05.2023 г. и №4/01.08.2023 г.

Извършен е предварителен контрол във връзка с изпълнение на Административния договор за предоставяне на БФМ, за което е съставен Контролен лист. Във връзка с извършения предварителен контрол преди верификация на обществената поръчка по сключения договор с бенефициент община Шумен, в Управляващия орган на ОПРР 2014-2020 е регистриран сигнал за нередност с рег. №2311. С уведомително писмо изх.№99-00-6-671/11.12.2023 г. ръководителят на УО на ОПРР уведомил кмета на община Шумен за регистрирания сигнал за нередност и за стартирането на процедура по чл.73 от ЗУСЕФСУ. В уведомителното писмо подробно са изложени констатациите на контролния орган за установените нарушения по открита процедура по ЗОП с предмет „Извършване на СМР при реализация на обект „Частична рехабилитация и ремонт на Общински младежки дом – [населено място], вкл. подобряване енергийната ефективност, достъпна и безопасна среда“ и сключен Договор №BG16RFOP001-1.014-0005-C01-S-5 от 16.03.2022 г. с изпълнител „Автомагистрали Черно море“ АД. Изразено е становище на ръководителя на УО, съгласно което същият намира за основателни констатациите на подателя на сигнала. Констатираните нарушения са подведени под съответна правна норма, определяща същите като „нередност“, като е посочен предвиденият размер на финансова корекция. Уведомителното писмо е изпратено чрез ИСУН и е получено на 12.12.2023 г. от жалбоподателя. С писмо изх. №04-00-200-001/21.12.2023 г. Кметът на община Шумен е възразил срещу налагането на финансова корекция и изложил доводи за липса на извършени нарушения при прилагане на ЗОП, респективно за липса на основание за налагане на финансова корекция по сигнал за нередност №2311. С писмото са оспорени изцяло съдържащите се в уведомителното писмо констатации.

След приключване проверката по сигнала за нередност, заместник-министър на МРРБ и ръководител на УО на ОПРР издал процесното решение, с което на основание чл.73, ал.1, във връзка с чл.69, ал.1 от ЗУСЕФСУ, чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ и чл.142, ал.1 от АПК, както и чл.143, §2, чл.2, §36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 във връзка със заповед № РД-02-14-642/15.06.2023 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, приключил сигнал №2311, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в ГД „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“, във връзка с установени нарушения при възлагане на открита процедура по ЗОП с предмет „Извършване на СМР при реализацията на обект „Частична рехабилитация и ремонт на Общински младежки дом – [населено място], включително подобряване на енергийната ефективност, достъпна и безопасна среда“. Решение за откриване на обществена поръчка № [рег. номер]/28.07.2021 г.

Сигналът със съмнение за нередност е във връзка с изпълнението на Договор за предоставяне на БФП №BG16RFOP001-1.014-0005 „Частична рехабилитация и ремонт на Общински младежки дом – [населено място], вкл. подобряване енергийната ефективност, достъпна и безопасна среда“ и е приключен от органа с:

1. Установяване на нередност на бенефициента – община Шумен, по:

- т.11, б. „б“ от Раздел I към Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ (наричана за краткост Наредбата за посочване на нередности) - „Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т.10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците“ – за всяко от нарушенията по т.1 (1.1., 1.2, 1.3 и 1.4);

- т.14 от Раздел II към Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности - „Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно“ – за нарушението по т.2.

2. Установяване на извършени нарушения, допуснати от бенефициента – община Шумен, а именно:

- чл.59 ал.2 във вр. с чл.2 ал.1 т.1 и т.2 и ал.2 от ЗОП - за нарушението по т.1.1;

- чл.63 ал.1 т.5 във вр. с чл.2 ал.2 от ЗОП - за нарушението по т.1.2;

- чл.63 ал.1 т.5 във вр. с чл.2 ал.2 от ЗОП - за нарушението по т.1.3;

- чл.2 ал.2 във вр. чл.2 ал.1 т.1 и т.2 от ЗОП – за нарушението по т.1.4;

- чл.107, т.2, б. „а“ от ЗОП – за нарушението по т.2.

3. Определяне на финансова корекция за нарушенията на бенефициента – община Шумен, представляваща 25% върху допустимите разходи по договор: № BG16RFOP001-1.014-0005-C01-S-5 от 16.03.2022г. с изпълнител „Автомагистрали - Черно море“ АД на стойност 1 929 704.78 лв. без ДДС.

Определеният размер на финансова корекция е в размер на 487 431.95 лв. с ДДС, представляваща 25 % от безвъзмездната финансова помощ по договор №ЗОП 2021-0038-02/BG16RFOP001-1.014-0005-C01-S-5 от 16.03.2022 г. и Допълнително споразумение №1 от 23.12.2022 г. с изпълнител „Автомагистрали - Черно море“ АД, [населено място] и следва да не се верифицира при процедиране на последващи искания за плащане.

Неправомерният разход е изчислен върху стойността на всички допустими разходи по договора с изпълнител в рамките на бюджета на АДБФП №РД-02-37-18/11.05.2021 г. в размер на 1 949 727.78 лв. с ДДС и следва да бъде преизчислен върху реално отчетени и допустими за верифициране разходи по договора с изпълнител, финансиран със средства от ЕСИФ.

Размерът на финансовата корекция е определен чрез прилагане на пропорционален метод и по реда на чл.3, ал.2 от Наредбата за посочване на нередности, приета с Постановление № 57 на Министерски съвет от 28 март 2017 г., тъй като с оглед естеството на нарушенията не е възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушенията върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора.

На основание чл.7 от Наредбата за посочване на нередности е определена обща корекция за всички нарушения, чийто размер е равен на 25% финансова корекция върху допустимите разходи по договора с изпълнителя.

За да достигне до този резултат, видно от обстоятелствената част на процесното решение, УО е установил и приел следното:

По т.1. от мотивите на решението.

Прието е, че е налице съществено нарушение на чл.59 ал.2 във вр. с чл.2 ал.2 от ЗОП, а именно възложителят е формулирал изисквания, които необосновано ограничават участието на лица в процедурата, поради следното:

1.1.Съгласно т.III.1.3. от обявлението за обществена поръчка и раздел III, т.2.3.1 от Документацията за участие (ДУ), възложителят е поставил изискване за изпълнено строителство идентично или сходно с предмета на обществената поръчка. Под „идентично или сходно“ с предмета на поръчката се приема изграждане и/или реконструкция и/или рехабилитация и/или ремонт на сгради и съоръжения за обществено обслужване с разгъната застроена площ [рег. номер] 5000 кв.м. или с капацитет от 100 до 200 места за посетители.

Така поставеното изискване е прието от органа за дискриминационно в няколко насоки. Първо: Посочено е, че възложителят необосновано е стеснил понятието за „сходно строителство“ само до сгради и съоръжения за обществено обслужване. Според УО независимо, че обект на интервенция е сграда за обществено обслужване, изпълнителят на строителството ще извършва по своята същност еднакви дейности като технология, както на сграда за обществено обслужване, така и на жилищни сгради или сгради със смесено предназначение, които също попадат в посочената категория строеж, съответно видът на сградата, върху която са извършвани дейностите, не е от значение за качеството на изпълнение. Второ: Наред с това, в решението се сочи, че въведеното изискване не допуска възможност за доказване чрез изпълнение на строителство на повече от една сграда с по-малка РЗП, при което съвкупният обем на изпълненото от участника строителство съответства на изискванията на възложителя. По този начин ограничени се явяват от участие икономически оператори, които разполагат с опит при изграждане и/или реконструкция и/или рехабилитация и/или ремонт на множество сгради и/или съоръжения за обществено обслужване с по-малка РЗП, за сметка на такива, за които е достатъчно да са изпълнили еднократно СМР на една сграда с площ в съответствие с минималното ниво. Още повече, че изискването за РЗП на сградата [рег. номер] 5000 [жк], тъй като съгласно ТС обектът на интервенция е с РЗП 5539 кв.м. Трето: Коментирайки визираните изисквания, УО счел, че е налице и неяснота относно поставения в раздел III, т.2.3.1 от ДУ критерий за подбор, според който: „Изискването се счита за покрито, ако участникът посочи обект – инженеринг на обект, сходен с този на поръчката“. В тази насока УО е посочил, че така поставено изискването се явява неясно с оглед на това дали възложителят ще приеме за изпълнено сходно строителство, като допуска то да е изпълнено и при инженеринг, или същото задължително следва да се докаже с инженеринг.

С оглед гореизложеното е прието, че възложителят е нарушил чл.59 ал.2 във вр. с чл.2 ал.1 т.1 и т.2 и ал.2 от ЗОП.

1.2.Съгласно т.III.1.3 от обявлението и раздел III, т.2.3.2 от ДУ възложителят е поставил изискване за специфичен опит на предложения от участника ръководен състав – ръководител на обекта, технически ръководител, специалист Контрол на качеството и специалист Координатор по безопасност и здраве следва да имат опит при изпълнението на минимум 1 (един) строителен обект, сходен с предмета на поръчката, като изпълняващ длъжността, за която е предложен.

Така поставеното изискване е прието от органа за ограничително в няколко насоки. Първо: И в този случай, аналогично на посоченото в т.1.1, под строителство „идентично или сходно“ с предмета на поръчката се приема изграждане и/или реконструкция и/или рехабилитация и/или ремонт минимум на сгради и съоръжения за обществено обслужване с разгъната застроена площ [рег. номер] 5000 кв.м. или с капацитет от 100 до 200 места за посетители. УО счита, че заложеното изискване за специфичен опит има ограничителен характер, по мотиви, идентични с изложените в т.1.1. В допълнение органът е посочил, че разпоредбата на чл.137, ал.1, т.4 от ЗУТ визира както сгради и съоръжения за обществено обслужване с разгъната застроена площ [рег. номер] 5000 кв.м. или с капацитет от 100 до 200 места за посетители, така и жилищни и смесени сгради със средно застрояване и е направил извод, че възложителят необосновано е стеснил изискването за специфичен опит само до сгради и съоръжения за обществено обслужване. Видът на сградата не е от значение за придобития от ръководния състав специфичен опит. Съответният експерт има еднакви задължения и отговорности при изпълнение на длъжността, както на сграда за обществено обслужване, така и на жилищни сгради или сгради със смесено предназначение, които също попадат в посочената категория строеж. Второ: Изискването е счетено за ограничително, тъй като същото не допуска възможност за доказване на специфичен опит, придобит при изпълнение на съответната длъжност на повече от една сграда с по-малка РЗП, при което съвкупният обем съответства на изискванията на възложителя. Ограничени се явяват от участие икономически оператори, които разполагат с експерт, притежаващ опит при изграждане и/или реконструкция и/или рехабилитация и/или ремонт на множество сгради и/или съоръжения за обществено обслужване с по-малка РЗП за сметка на такива, които имат в екипа си експерт, за който е достатъчно да е заемал длъжността при еднократно изпълнение на СМР на една сграда с площ в съответствие с минималното ниво.

С оглед гореизложеното е прието, че възложителят е нарушил чл.63 ал.1 т.5 във вр. с чл.2 ал.2 от ЗОП.

1.3.Съгласно т.III.1.3 от обявлението и раздел III, т.2.3.2 от ДУ възложителят е поставил изискване към участника да разполага със специалист – Координатор по безопасност и здраве с [жк], професионален опит и техническа компетентност в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, съгласно Наредба №2 от 22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи, притежаващ валиден документ, удостоверяващ придобитата квалификация.

УО е направил анализ на приложимите нормативни актове - Наредба №2/22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи, Закон за Камарата на строителите, Закон за здравословни и безопасни условия на труд, Наредба №РД-07-2/16.12.2009 г. за условията и реда за провеждането на периодично обучение и инструктаж на работниците и служителите по правилата за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд, Наредба №3/27.07.1998 г. за функциите и задачите на длъжностните лица и на специализираните служби в предприятията за организиране изпълнението на дейностите, свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на тези рискове, въз основа на които е обосновал извод, че двете позиции, а именно „координатор по безопасност и здраве“ и „длъжностно лице по безопасност и здраве“ не са еквивалентни. Посочил е, че съгласно Наредба №2/22.03.2004 г. възложителят осигурява координатор по безопасност и здраве, който има функции по администриране и координиране на дейностите по безопасност и здраве, а според Наредба №РД-07-2/16.12.2009 г. длъжностното лице по безопасност и здраве се назначава от работодателя (строителя) и той осигурява обучението на персонала и инструктажа за безопасност и здраве. Следователно, двете фигури не са идентични и се изпълняват от различни субекти. При строителство от четвърта категория, каквато е категорията на строежа от предмета на обществената поръчка, възложителят или упълномощено от него лице определя координатор по безопасност и здраве, като координаторът се осигурява от консултанта по чл.166 от ЗУТ (т.нар. „строителен надзор“), съгласно чл.5, ал.3, т.2 от Наредба №2/22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи, а не от строителя. Строителят има задължението да осигури длъжностно лице по безопасност и здраве при работа, което е различно лице от посочения координатор по безопасност и здраве и което следва да е преминало ежегодно обучение по чл.6, ал.1, т.2 от Наредба № РД-07-2/16.12.2009г. Тъй като поръчката е с предмет строителство, а не за избор на консултант по чл.166 от ЗУТ, поставеното изискване за наличие на координатор по безопасност и здраве с валиден документ, удостоверяващ придобитата квалификация по Наредба №2/22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи, е прието от органа за неотносимо към предмета на поръчката.

С оглед гореизложеното е прието, че възложителят е нарушил чл.63 ал.1 т.5 във вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП.

1.4.Съгласно раздел I, т.3.4 от ДУ възложителят е поставил изискване към участниците задължително да изработят предложенията си при съобразяване както с максималната прогнозна стойност на определения от възложителя бюджет като цяло (1 969 597.42 лв.), така и със стойността по етапи - съгласно раздел V от ДУ – до 1 728 066.29 лв. за първи етап и до 241 532.13 лв. за втори етап. Възложителят изрично е уточнил, че оферти, надвишаващи посочените прогнозни стойности, ще бъдат отстранени от участие и няма да бъдат допуснати до оценка.

Така поставеното изискване е прието от органа, че има ограничителен характер спрямо потенциални участници, които биха изпълнили предмета на поръчката в рамките на общата прогнозна стойност, но предвиждат по-висока цена за първи или за втори етап от въведените от възложителя стойностни ограничения. Съгласно ЗОП предвидената прогнозна стойност следва да обхваща целия предмет на поръчката или съответно – отделните обособени позиции, а не неговите отделни етапи. В конкретния случай предметът на поръчката не е разделен на обособени позиции.

В хода на административната проверка било установено, че един от участниците - „Интерхолд“ ЕООД е отстранен именно на това основание – предложената от него обща цена за изпълнение в размер на 1 923 502.67 лв. не надвишава прогнозната стойност на поръчката и е по-ниска от тази на избрания изпълнител (1 929 704.78 лв.), но предвидената стойност за изпълнение на първи етап надвишава заложените от възложителя стойностни ограничения.

С оглед гореизложеното е прието, че възложителят е нарушил разпоредбата на чл.2 ал.2 във вр. с чл.2 ал.1 т.1 и т.2 от ЗОП.

Гореописаните нарушения са [жк], б. „б“ от Раздел I към Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности - „Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т.10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците“ – за всяко от нарушенията по т.1 (1.1., 1.2, 1.3 и 1.4).

При съобразяване разпоредбата на т.11, б.„б“ от Раздел I към Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности – „случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор“, при минимално ниво на конкуренция, т.к. по обществената поръчка са получени повече от 2 оферти, които са допуснати и отговарят на процесните критерии, с процесното решение за посочените нарушения по т.1 е определен 5% размер на финансовата корекция върху поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор с изпълнител.

По т.2. от мотивите на решението.

Прието е, че е налице съществено нарушение на чл.107 т.2 б.„а“ във връзка с чл.2 ал.1 т.1 от ЗОП, а именно офертата на участника, определен за изпълнител, не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката.

При проверка на спечелилата оферта контролният орган е установил несъответствия между линейния график и диаграма на човешките ресурси по отношение на предвидения брой квалифицирани работници. При сравнение на двата документа е констатирано разминаване в броя на работниците за дните от 7 до 17; от 26 до 35; от 39 до 40; от 42 до 45; от 49 до 56. За извършеното сравнение е изготвен файл „Проверка работници“, разпечатка от който е приложен към делото.

Съгласно раздел IX от ДУ между представените линеен график и диаграма на човешките ресурси и всички части от техническото предложение следва да е налице пълно съответствие, както и по отношение на информацията, съдържаща се в отделните части на самия линеен график. Възложителят изрично е посочил, че ако участник представи Линеен график за изпълнение на дейностите от предмета на поръчката и/или Диаграма на човешките ресурси, които не кореспондират една с друга, ще бъде отстранен от участие и няма да бъде допуснат до по-нататъшно участие в процедурата.

Предвид така предварителното обявените от възложителя условия, УО приел, че техническото предложение на избрания изпълнител не отговаря на поставените от възложителя изисквания. В нарушение на чл.107 т.2 б.„а“ от ЗОП комисията в протокол №3 не е констатирала горните несъответствия в офертата на избрания изпълнител и не е предложила за отстраняване участник, който не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката.

С оглед гореизложеното е прието, че възложителят е нарушил чл.107 т.2 б.„а“ от ЗОП

Нарушението е квалифицирано като нередност по т.14 от Раздел II към Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г. - „критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно“ и предвиден размер на финансова корекция от 25%, при следните условия - определен е за изпълнител участник, който не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката.

Предвид изложеното е определен 25 % размер на финансовата корекция върху поисканите за възстановяване разходи по договора с изпълнител.

Видно от мотивите на процесното решение УО е обсъдил депозираните пред него възражения на бенефициента, като е изложил подробни аргументи, с оглед на които е счел същите за неоснователни.

Въз основа на обективираните констатации за наличие на нарушения за ЗОП, класификацията на установените нередности, съобразно дефиницията за „нередност“ по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета, съобразявайки предвидения размер на финансова корекция за всяко от нарушенията и при спазване на принципа за некумулиране на финансови корекции, съгласно разпоредбата на чл.7 от Наредба за посочване на нередности, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ при констатирани нередности, посочени в приложение №1, засягащи едни и същи разходи (какъвто е настоящият случай), с процесното решение управляващият орган е определил обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто размер е равен на 25 % финансова корекция върху допустимите разходи по договора с изпълнител.

Процесното решение е връчено на жалбоподателя чрез ИСУН на 10.01.2024 г., видно от разпечатка от кореспонденцията.

Съгласно приложена разписка за доставяне, настоящата жалба с вх. №99-00-6-671(2)/26.01.2024 г., е подадена чрез пощенски оператор на 24.01.2024 г.

Към делото е приобщена цялата административна преписка по издаване на обжалвания акт, в това число копия на документите от проведената обществена поръчка. Електронните документи в досието на обществената поръчка са достъпни и в електронната платформа на ЦАИС ЕОП под уникален номер 00138-2021-0038, https://aop.eop.bg/today/149722.

Като доказателства по делото са приложени и приети всички доказателства по адм.д.№57/2024 г. по описа на АдмС [населено място] и по адм.д.№6521/2024 г. по описа на ВАС на Р България, включително приложените към адм.д.№6521/2024 г. по описа на ВАС на Р България Линеен график, Младежки дом и Диаграма на човешките ресурси, обособени в два класьора.

Във връзка с дадените в решението задължителни указанията от ВАС на Р България по адм.д.№6521/2024 г., по настоящото дело бе назначена съдебно сравнително - изчислителна експертиза. От заключението на вещото лице, прието от съда като компетентно дадено и неоспорено от страните, се установи, че не е налице несъответствие между броя на квалифицираните работници в линейния график и диаграмата на човешките ресурси, представени в офертата на кандидата „Автомагистрали Черно море“ АД в обществената поръчка, подробно описани в табличен вид към заключението. От заключението на вещото лице също се установи, че не е налице несъответствие между броя на квалифицираните работници в линейния график и диаграмата на човешките ресурси, за посочените в решението дни: от 7 до 17, от 26 до 35, от 39 до 40, от 42 до 45 и от 49 до 56, подробно описани в табличен вид към заключението.

От така установеното фактическо положение, съдът достигна до следните правни изводи:

Предмет на оспорване е Решение за приключване на сигнал за нередност №2311, с което е установена нередност във връзка с изпълнение на Договор за предоставяне на БФП и е наложена финансова корекция на бенефициента община Шумен в размер на 25% върху допустимите разходи по договора с изпълнител „Автомагистрали Черно море“ АД. Решението е индивидуален административен акт, подлежащ на съдебен контрол, съобразно изричната разпоредба на чл.73 ал.4 от ЗУСЕФСУ.

Жалбата е подадена в законоустановения срок, от лице, което се явява адресат на акта и е пряко засегнато от него, поради което е допустима.

Съгласно разпоредбата на чл.168 ал.1 от АПК съдът следва да се произнесе по законосъобразността на обжалвания административен акт към момента на издаването му, като проверява дали е издаден от компетентен орган и в съответната форма, спазени ли са процесуално правните и материално правните разпоредби по издаването му и съобразен ли е с целта, която преследва законът.

При извършения контрол за валидност на обжалвания акт съдът констатира, че същият е издаден от А. Б. в качеството ѝ на зам. министър на МРРБ и ръководител на УО на ОПРР. С разпоредбата на чл.9 ал.5 от ЗУСЕФСУ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. Според ал.2 от същата разпоредба управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на Закона за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната администрация, или като отделна администрация. Доколкото това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган или организация.

Съгласно чл.28 ал.1 т.1 от Устройствения правилник на МРРБ Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г. и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на Европейския съюз и Структурните и инвестиционните фондове. Следователно на основание чл.9 ал.5 от ЗУСЕФСУ, Министърът на регионалното развитие и благоустройството, като ръководител на министерството, на основание чл.25 ал.1 от Закона за администрацията и чл.28 ал.1 т.1 от Устройствения правилник на МРРБ, е ръководител на УО, одобрил проекта и той е компетентният орган, който би следвало да е автор на административния акт, с който се налага финансова корекция. Няма пречка обаче, видно от нормата на чл.9 ал.5 предл. последно от ЗУСЕФСУ, министърът да делегира своите правомощия на друго лице. Това е направено със заповед №РД-02-14-642/15.06.2023 г., видно от която А. Т. - Б. – заместник – министър на регионалното развитие и благоустройството е определена за Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Регионално развитие“ 2007-2013 г. и Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г., като на същата са възложени функции да ръководи и организира дейността на УО на ОПРР 2014 – 2020 г., в това число да подписва документите от междуведомствения специализиран, междуведомствения общ, международния и правния документооборот, пряко свързани с изпълнението на програмите, включително с документите, свързани с досъдебни, съдебни, охранителни и изпълнителни производства.

От изложеното следва, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган - заместник-министър на МРРБ и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ в кръга на неговите правомощия, съобразно разпоредбата на чл.69 ал.1 от ЗУСЕФСУ. Решението е подписано от неговия издател с квалифициран електронен подпис. При проверка валидността на положения върху обжалваното решение подпис се установи, че същият е придружен от издадено от доставчика на удостоверителни услуги удостоверение за [жк], отговарящо на дефиницията по чл.3 т.15 от Регламент (ЕС) № 910/2014 г. Съгласно разпоредбата на чл.25 от Регламент (ЕС) №910/2014 г. правната сила и допустимостта на електронния подпис като доказателство при съдебни производства не могат да бъдат оспорени единствено на основанието, че той е в електронна форма или че не отговоря на изискванията за квалифицирани електронни подписи. Правната сила на квалифицирания електронен подпис е равностойна на тази на саморъчния подпис. С оглед на това съдът приема, че атакуваният акт е надлежно подписан от лицето, посочено като негов издател.

Съгласно чл.73 ал.1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В настоящия случай установената от закона писмена форма е спазена, а оспореният акт е мотивиран, като са посочени както фактическите, така и правни основания за неговото издаване. В обстоятелствената част на решението се съдържа подробно изложение на приетата за установена от административния орган фактическа обстановка и доказателствата, въз основа на които са установени фактите; цитирани са правните норми, послужили като основание за постановяване на административния акт. Предвид изложеното съдът намира, че процесният акт е издаден в съответствие с разпоредбата на чл.59 ал.2 от АПК.

Съдът намира, че в хода на административното производство не са допуснати съществени нарушения на административно производствените правила. Принципът на правната сигурност изисква правната уредба да позволява на заинтересованите лица да се запознаят с точния обхват на задълженията, които тя им налага. С други думи казано, правните субекти трябва да имат възможност да се запознаят по недвусмислен начин със своите права и задължения и да действат съобразно с тях. Това повелително изискване на правната сигурност се налага с особена строгост, когато правната уредба може да породи финансови последици, какъвто безспорно е настоящият случай (в този смисъл Решение от 21 юни 2007г. на СЕС по дело Stichting ROM-projecten, С-158/06, т.25-26). В съответствие с този принцип законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер.

Съгласно чл.69 ал.2 и ал.3 от ЗУСЕФСУ процедурата по администриране на нередност започва по инициатива на управляващия орган на съответната програма или по сигнал. Когато във връзка с осъществяваната дейност органите по този закон установят достатъчно данни за извършена нередност, те подават сигнал за това до управляващия орган на съответната програма. Управляващите органи поддържат регистър, в който вписват постъпилите сигнали и установените от тях нередности, засягащи средства от ЕФСУ, съгласно чл.69 ал.5 от ЗУСЕФСУ. В процесния случай процедурата по администриране на нередност е започнала по сигнал със съмнение за нередност във връзка с изпълнението на административен договор за предоставяне на БФП №BG16RFOP001-1.014-0005 с бенефициент Община Шумен. Регистрираният сигнал за нередност №2311 е разгледан от УО на ОПРР по реда, установен в Наредбата за определяне на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от общата програма „Солидарност и управление на миграционните потоци“, приета с Постановление № 57 на Министерски съвет от 2017 г.

Съгласно чл.73 ал.2 от ЗУСЕФСУ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция, ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по делото се установява, че бенефициентът е уведомен с писмо изх.№99-00-6-671 от 11.12.2023 г. за сигнала за нередност, първоначалното становище на УО на ОПРР и предприетите мерки, както и за правото му да представи коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира искане да не се налага финансова корекция. В уведомителното писмо са изложени всички факти и доказателствата за тяхното проявление, въз основа на които УО счита, че е налице нарушение на ЗОП, като същите са дефинирани като „нередност“ и са подведени под съответната правна квалификация. Посочен е и размерът на предвидената финансова корекция за установените нарушения. На жалбоподателя е била дадена възможност да представи възражения в двуседмичен срок от получаване на уведомителното писмо. Община Шумен е представила възражение с изх. №04-00-200-001/21.12.2023 г., което е обсъдено в процесния акт, като УО е изложил аргументи, обосноваващи неоснователност на направените възражения.

С оглед гореизложеното и доколкото процесното решението е издадено в срока по чл.73 ал.3 от ЗУСЕФСУ, съдът приема, че са спазени правилата за администриране на нередност, респективно за липса на съществени нарушения на административно производствените правила при издаване на оспорения административен акт.

Относно спазване на материалноправните норми и целта на закона:

Ответният орган твърди, че са налице нарушения, засягащи норми от ЗОП, касаещи както ограничителни условия за допустимост на участниците, така и незаконосъобразно избран изпълнител. Спорното в случая е дали жалбоподателят е извършил вменените му нарушения на националното законодателство – ЗОП и същите съставляват ли нередност по смисъла на ЗУСЕФСУ и Наредбата за посочване на нередности.

Като правно основание за издаване на обжалваното решение административният орган е посочил разпоредбата на чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕФСУ, според която финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. От мотивите на решението се установява, че от действията на бенефициента, квалифицирани като нередност от административния орган, следва да „има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза“. Съгласно чл.70 ал.2 от ЗУСЕФСУ нередностите по ал.1 т.9 се посочват в акт на Министерския съвет. Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕФСУ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС №57 от 28.03.2017 г., обн. ДВ, бр.27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г.

Само за изчерпателност следва да се посочи, че Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление, е изменена и допълнена с Постановление №248 от 05.07.2024 г. на Министерски съвет /ПМС/, обн. в ДВ, бр. 59 от 2024 г. С разпоредбата на §1 от ПМС №248 от 05.07.2024 г. в наименованието на наредбата думите „Европейски структурни и инвестиционни фондове“ се заменят с "Европейските фондове при споделено управление". Съгласно разпоредбата на §13 от Преходните разпоредби към ПМС №248 от 05.07.2024 г. до приключването на програмите за програмен период 2014 - 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове, Оперативната програма за храни и/или основно материално подпомагане на най-нуждаещите се лица, програмите за европейско териториално сътрудничество, в които Република България участва за периода 2014 - 2020, Обща програма "Солидарност и управление на миграционните потоци", фонд "Убежище, миграция и интеграция", фонд "Вътрешна сигурност" и Резерва за приспособяване във връзка с последиците от Брексит, разпоредбите на наредбата, отменени или изменени с това постановление, запазват своето действие по отношение на изпълнението, управлението и контрола на тези програми, с изключение на §8 и 11, които се прилагат за производствата по определяне на финансови корекции по тези програми, започнали след влизането в сила на това постановление. Следователно в настоящия случай са приложими разпоредбите на Наредбата за посочване на нередности, действали преди влизането в сила на ПМС №248 от 05.07.2024 г., доколкото процесният административен акт е издаден по оперативна програма от програмен период 2014-2020 г., проверката по който е започнала преди влизане в сила на §11 от ПМС №248 от 05.07.2024 г.

Редът за налагане и извършване на финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕФСУ и цитираната Наредба за посочване на нередности. Приложими актове от законодателството на ЕС са Регламент (ЕС) №1303/2013 и Директива 2004/18/ЕО, в хипотезата на неправилното, неясно или неточно приложение. Съгласно разпоредбата на чл.2 т.36 от Регламент (ЕС) №1303/2013 на Европейския съюз и на Съвета „нередност“ означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Видно от съдържанието на нормата на чл.2 т.36 от Регламент 1303/2013 г., същата изисква наличието на три предпоставки, които следва да бъдат осъществени и доказани, за да е налице нередност, а именно: 1.нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба; 2.това нарушение да произтича от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 3.нарушението да има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход.

В случая няма спор относно качеството на жалбоподателя като икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове. Спорно по делото е дали са налице твърдените от страна на административния орган нарушения на вътрешното (национално) право.

По т.1. от мотивите на решението е прието, че е налице съществено нарушение на чл.59 ал.2 във вр. с чл.2 ал.2 от ЗОП, а именно възложителят е формулирал изисквания, които необосновано ограничават участието на лица в процедурата. Конкретно нарушенията са посочени в т.1.1., т.1.2., т.1.3. и т.1.4. в решението и са квалифицирани като нередности по т.11 б.„б“ от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, за които е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по засегнатия договор.

Относно нарушението на чл.59 ал.2 във връзка с чл.2 ал.1 т.1 и т.2 и ал.2 от ЗОП, посочено в т.1.1. от административния акт:

Съгласно разпоредбата на чл.59 ал.2 от ЗОП възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция. В чл.2 ал.2 от ЗОП е въведено конкретно правило за поведение спрямо възложителите, именно при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. А по правилото на чл.2 ал.1 т.1 и т.2 от ЗОП, обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на равнопоставеност, недопускане на дискриминация и свободна конкуренция.

В настоящия случай в Раздел ІІІ „Правна, икономическа, финансова и техническа информация“, т. III.1.3) „Технически и професионални възможности“ от Обявлението за обществената поръчка и в Раздел III „Изисквания към участниците (Изисквания за лично състояние и критерии за подбор)“, т.2.3.1. от Документацията за участие /ДУ/ е поставено следното изискване относно технически и професионални възможности на участниците, а именно „участникът трябва да е изпълнил през последните пет години, считано от датата на подаване на офертата, минимум една дейност по строителство, идентично или сходно с предмета на обществената поръчка. В обявлението и ДУ е отбелязано, че под „сходно“ с предмета на поръчката се приема изграждане и/или реконструкция и/или рехабилитация и/или ремонт минимум на сгради и съоръжения за обществено обслужване с разгъната застроена площ [рег. номер] 5000 кв. м. или с капацитет от 100 до 200 места за посетители. Възложителят е уточнил, че заложените площи и капацитет посетители касаят вида на сградата и категорията на строежа.

Във връзка с така постановеното изискване от страна на органа са направени три броя констатации за нарушение:

На първо място е прието, че с поставеното изискване възложителят необосновано е стеснил понятието за сходно строителство само до сгради и съоръжения за обществено обслужване.

Няма спор между страните, че строежът „Извършване на СМР при реализация на обект: „Частична рехабилитация и ремонт на Общински младежки дом – [населено място], включително подобряване енергийната ефективност, достъпна и безопасна среда““, който е обект на обществената поръчка, е IV-та категория, съгласно разпоредбата на чл.137 ал.1 т.4 от ЗУТ. Въведената със ЗУТ категоризация се базира на характеристиките, значимостта, сложността и рисковете при експлоатация на строежите по аргумент от чл.137 ал.1 от ЗУТ. Следователно начинът на ползване на същите не е определящ за съответната категория строеж. В различните законоустановени категории строежи са налични както такива с обществено предназначение, така и други, които не отговарят на тези критерии. Следователно обоснован е извода на административния орган, че предназначението на сградите, съоръженията и останалите видове строежи не е определящ критерий за сложността на строежа. Извод, че предназначението на строежите не е същественият белег, удостоверяващ реалната възможност и правото да бъдат реализирани те от един или друг строител, следва и от нормата на чл.14, ал.1 от Закона за камарата на строителите. Същата сочи, че вписването на строителите в Централния професионален регистър на строителя се извършва по категории строежи, като вписването в по-предна категория позволява извършването на всички видове строежи от последващите категории.

С оглед гореизложеното съдът приема, че възложителят – Община Шумен неоснователно е дал приоритет на предназначението на сградите вместо на категорията им, която е обективният критерий, установен от закона за доказване на тяхната сложност. Поставеното изискване се явява ограничително спрямо потенциални кандидати, разполагащи с необходимия опит в областта на реализиране на строежи от същата категория като обекта, предмет на обществената поръчка, но с различно предназначение. Налице е необосновано ограничаване участието на стопански субекти в обществената поръчка, чрез въвеждане на критерии, които не са съобразени с предмета и сложността на същата, което е в нарушение на чл.59 ал.2 във връзка с чл.2 ал.1 т.1 и т.2 и ал.2 от ЗОП. Изискването към вида на сградите (за обществено обслужване), реализирани при предходни техни проекти е ограничило участниците в процедурата.

Неоснователно жалбоподателят твърди, че в случая е приложима единствено и само Наредба №РД-02-20-3 от 21.12.2015 г. за проектиране, изпълнение и поддържане на сгради за обществено обслужване в областта на образованието и науката, здравеопазването, културата и изкуствата. Съгласно разпоредбата на чл.6 от посочената Наредба, класифицирането на видовете сгради за образование и наука, здравеопазване, култура и изкуства - за целите на тази наредба се извършва съгласно Наредба №1 от 2003 година за номенклатурата на видовете строежи. Ето защо изложените от жалбоподателя аргументи за приложение на визирания нормативен акт са неоснователни, доколкото и в случая водеща е отново категорията строеж, определена по съответния законов ред, а чрез поставеното изискване е даден приоритет на предназначението на сградите вместо на категорията им, която е обективният критерий, установен от закона за доказване на тяхната сложност – в този смисъл е Решение №12216/13.11.2024 г. по адм.д. №7028/2024 г. на ВАС на Р България, Седмо отделение.

На второ място е прието, че с поставеното изискване не се допуска възможност за доказване чрез изпълнение на строителство на повече от една сграда с по-малка РЗП, при което съвкупният обем на изпълненото от участника строителство съответства на изискванията на възложителя. Органът е приел, че изискването е ограничително по отношение на участници, които разполагат с опит при изграждане и/или реконструкция и/или рехабилитация и/или ремонт на множество сгради и/или съоръжения за обществено обслужване с по-малка РЗП за сметка на такива, за които е достатъчно да са изпълнили СМР на една сграда с площ в съответствие с минималното ниво; както и че изискването за РЗП е необосновано завишено с оглед размера на обекта на интервенция.

Съдът намира този извод за неправилен, доколкото, така въведеното от възложителя изискване е съобразено с категорията на строежа, съгласно разпоредбата на чл.137 ал.1 т.4 б.“б“ от ЗУТ, според която четвърта категория строежи са жилищни и смесени сгради със средно застрояване; сгради и съоръжения за обществено обслужване с разгъната застроена площ [рег. номер] 5000 кв. м. или с капацитет от 100 до 200 места за посетители. Доколкото посоченият критерии попада в изискванията за съответната категория, не е налице твърдяното от органа ограничително изискване.

На трето място е прието, че направеното от възложителя в Раздел III, т.2.3.1. от ДУ уточнение съгласно, което изискването се счита за покрито, ако участникът посочи обект – инженеринг на обект, сходен с този на поръчката, пораждало неяснота дали за сходно строителство ще се приеме такова изпълнено и при инженеринг или същото задължително следва да се докаже с инженеринг.

Съгласно разпоредбата на чл.3 ал.1 т.1 от ЗОП строителството може да бъде възложено под формата на инженеринг – едновременно възлагане проектирането и изпълнението на необходимите строително-монтажни работи (чл. 3, ал. 1, т. 1, б. „а“, предл. 2 от ЗОП или по чл. 3, ал. 1, т. 1, б. „б“, предл. 2 от ЗОП), поради което не е налице неяснота по отношение начина, по който може да бъде доказано съответствието със заложения критерий за подбор, противно на приетото от органа.

С оглед гореизложеното крайният извод на органа за допуснато нарушение на чл.59 ал.2 във връзка с чл.2 ал.1 т.1 и т.2 и ал.2 от ЗОП е правилен, доколкото е налице нарушение по повод изискването за сходно строителство само на сгради и съоръжения за обществено обслужване. При това положение нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т.11 б.„б“ от Раздел I към Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, за което е предвиден размер от 5% на финансовата корекция.

Посоченото нарушение изпълнява предпоставките на нередност, поради наличие на потенциален финансов ефект, тъй като разубеждава икономическите оператори (желаещи да участват) заради ограничителния си характер. Изпълнени са всички елементи от състава на нередността: нарушението произтича от действието на бенефициента – Възложител; нарушени са конкретни нормативни разпоредби на националното законодателство - чл.59 ал.2 във вр. с чл.2 ал.1 т.1 и т.2 и ал.2 от ЗОП; нарушението има финансово отражение – нанесена е вреда на средства от ЕСИФ при неспазване принципите на ЗОП, като чрез наличието на посоченото нарушение, което има разубеждаващ ефект спрямо потенциалните икономически оператори, е доведено до намаляване на конкуренцията (неподаване на оферти от икономически оператори, които биха могли да изпълнят поръчката, ако заложеното условие беше законосъобразно формулирано) и следователно до невъзможност за избор на икономически най-изгодната оферта. Това се квалифицира като негативен финансов ефект за общностния бюджет. В случая нередността се обосновава с обективно нарушение на материалния закон, чрез което се засяга конкуренцията и се създават предпоставки за неподаване/некласиране на икономически най-изгодна оферта, което от своя страна води до вреда на националния или бюджета на ЕС.

Относно нарушението на чл.63 ал.1 т.5 във вр. с чл.2 ал.2 от ЗОП, посочено в т.1.2. от административния акт:

Съгласно разпоредбата на чл.63 ал.1 т.5 от ЗОП, Възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество, като възложителят може да изисква от кандидата или участника да разполага с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, в случай че изискването не се използва като показател за оценка на офертите.

В настоящия случай в Раздел ІІІ „Правна, икономическа, финансова и техническа информация“, т.III.1.3. „Технически и професионални възможности“ от Обявлението за обществената поръчка и в Раздел III „Изисквания към участниците (Изисквания за лично състояние и критерии за подбор)“, т.2.3.2. от Документацията за участие от възложителя е поставено изискване за специфичен опит на предложения от участника ръководен състав – ръководител на обекта, технически ръководител, специалист Контрол на качеството и специалист Координатор по безопасност и здраве, а именно следва да имат опит при изпълнението на минимум 1 (един) строителен обект, сходен с предмета на поръчката, като изпълняващ длъжността, за която е предложен.

Констатациите на органа за незаконосъобразността на изискването са идентични с тези по т. 1.1. от решението, а именно: На първо място досежно изискването за идентично или сходно строителство с предмета на поръчката се приема изграждане и/или реконструкция и/или рехабилитация и/или ремонт минимум на сгради и съоръжения за обществено обслужване с застроена площ [рег. номер] 5000 кв. м. или с капацитет от 100 до 200 места за посетители. Съответно, че възложителят необосновано е стеснил изискването за специфичен опит само до сгради и съоръжения за обществено обслужване. На второ място досежно невъзможността да бъде доказан специфичен опит, придобит при изпълнение на съответната длъжност на повече от една сграда с по-малка РЗП, при което съвкупния обем съответства на изискванията на възложителя.

Доколкото констатациите на административния орган съвпадат с вече обсъдените в настоящото съдебно решение нарушения по т.1.1., съдът не следва да ги излага повторно.

Както вече беше изложено по-горе във връзка с предходните нарушения, съдът намира, че е налице установеност на нарушението по повод изискването за специфичен опит само до сгради и съоръжения за обществено обслужване, като неправилен е извода на органа, че е налице нарушение при въвеждането на изискване за РЗП.

Предвид горното крайният извод на административния орган за допуснато нарушение на чл.63 ал.1 т.5 във връзка с чл.2 ал.2 от ЗОП е правилен, доколкото е налице констатираното нарушение по повод изискването за сходно строителство само на сгради и съоръжения за обществено обслужване, което възпрепятства участниците с експерти, извършили сходни или идентични дейности, попадащи в обхвата на поръчката, върху жилищни или административни сгради. При това положение правилно нарушението е квалифицирано като нередност по т.11 б.„б“ от Раздел I към Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, за което е предвиден размер от 5% на финансовата корекция.

Въведено в документацията ограничително условие е с финансово влияние и същото се квалифицира като „нередност“: нарушена е конкретна нормативна разпоредба на националното законодателство - чл.63 ал.1 т.5 във вр. с чл.2 ал.2 от ЗОП; нарушението произтича от действията на бенефициента община Шумен - чрез вземане на решение и одобряване на документация за обществената поръчка при съществен порок; нарушението има финансово отражение – нанесена е вреда на средства от ЕС – при неспазване принципите на чл.2 от ЗОП и нарушаване на нормативните разпоредби в областта на обществените поръчки, възложителят не е допуснал неопределен потенциален кръг заинтересовани от изпълнение на поръчката икономически оператори да представят оферти, с което сериозно е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта. В случая нередността се обосновава с обективно нарушение на материалния закон, но е настъпила вреда: неправомерните условия са ограничили свободата на стопанските субекти как да формират ценовото си предложение, така че да е възможно най-конкурентно, с което е нанесена вреда на общия бюджет на ЕС или националния.

В тази връзка неоснователно се явява възражението на жалбоподателя, че въведеното от възложителя изискване е израз на оперативната му самостоятелност, съгласно чл.59 ал.2 от ЗОП и той има право да определи критерии за подбор, които да му гарантират в най-пълна степен искания начин на изпълнение на поръчката. Действително при възлагане на обществената поръчка възложителят има право да извърши проверка на годността и потенциала на участниците да изпълнят поръчката, използвайки за целта подходящи критерии за подбор. Чрез тях по същество възложителят определя минимални изисквания за допустимост на участниците във връзка с участието им в процедурата за възлагане на обществена поръчка, за да прецени способността на всеки от тях да изпълни точно поръчката, в случай, че бъде избран за изпълнител.

При определянето на изискванията възложителите обаче са длъжни да се съобразяват със заложените в ЗОП разпоредби, чиято цел е да се гарантира свободната конкуренция, както и равнопоставеността и недопускането на дискриминация. В рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да определи предмета на поръчката и изискванията към потенциалните участници, като при спазване на разпоредбите на чл.2 от ЗОП е необходимо същите да не ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В този смисъл преценката за законосъобразност на извършената финансова корекция е обусловена от проверка доколко възложителят при въвеждане на изискванията и критериите за допустимост е спазил границите на оперативната самостоятелност и не е нарушил забраните, въведени с императивните разпоредби на чл.2 от ЗОП, както и дали е съобразил цялостната регламентация в ЗОП.

Разпоредбата на чл.59 ал.2 от ЗОП установява задължение за възложителите да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по ЗОП, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката и са пропорционални на този предмет. Критериите трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Следователно, за да е налице нарушение на посочената норма, или критерият за подбор не е сред нормативно изброените в ЗОП, или той е допустим, но не е необходим за качественото изпълнение на поръчката, или е допустим, необходим и относим към предмета на поръчката, но не е съобразен с нейната сложност и обем. Нормата на чл.63 от ЗОП императивно и изчерпателно регламентира кои са критериите за подбор, които възложителите могат да залагат, когато установяват технически и професионални способности на участниците. В конкретния случай нарушението е обосновано с постановено от възложителя в обявлението и документацията за участие изискване за специфичен опит в предложения от участника ръководен състав да има опит при изпълнението на минимум 1 строителен обект, сходен с предмета на поръчката, като изпълняващ длъжността, за която е предложен, което се явява ограничително, тъй като естеството на изпълняваните дейности от посочените експерти не се детерминира от вида на сградата и правилно органът е счел изискването за ограничително.

Относно нарушението на чл.63 ал.1 т.5 във вр. с чл.2 ал.2 от ЗОП, посочено в т.1.3. от административния акт:

В настоящия случай в т.III.1.3 от обявлението и раздел III, т.2.3.2 от ДУ възложителят е поставил изисквания към участника да разполага със специалист – Координатор по безопасност и здраве с [жк], професионален опит и техническа компетентност в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, съгласно Наредба №2 от 22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи, притежаващ валиден документ, удостоверяващ придобитата квалификация.

Съгласно чл.5 от Наредба №2/22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи възложителят или упълномощеното от него лице определя координатори по безопасност и здраве за етапа на инвестиционното проектиране - когато възлага проектирането на повече от един проектант; за етапа на изпълнението на строежа - когато възлага изпълнението на строежа на повече от един строител или на строител, който наема подизпълнител/и. Кръгът компетентност на координатора по безопасност и здраве за етапа на изпълнение на строежа е очертан с разпоредбата на чл.11 от Наредба №2/22.03.2004 г. Според посочената разпоредба същият координира осъществяването на общите принципи за превантивност и безопасност съгласно ЗЗБУТ при вземане на технически и/или организационни решения за едновременно или последователно извършване на етапите и видовете СМР; оценяване на необходимата продължителност за извършване на етапите и видовете СМР; координира осъществяването на изискванията за ЗБУТ съгласно чл.16, т.1 и на плана за безопасност и здраве съгласно чл.7, т.2, когато такъв се изисква, от строителите и, при необходимост от защита на работещи, от лицата, самостоятелно упражняващи трудова дейност; актуализира плана за безопасност и здраве по чл.7, т.2 и информацията по чл.7, т.3 при отчитане на настъпилите изменения с напредването на СМР; организира съвместната работа между строителите, в т.ч. подизпълнителите и включилите се впоследствие в работата строители, на една и съща строителна площадка, осигурява взаимна информация и координира техните дейности с цел защита на работещите и предотвратяване на трудови злополуки и професионални болести, като при необходимост включва в този процес и лицата, самостоятелно упражняващи трудова дейност; координира контрола по правилното извършване на СМР; предприема необходимите мерки за допускане на строителната площадка само на лицата, свързани с осъществяване на строителството.

От друга страна, съгласно чл.15, ал.1, б. „в“ от ЗКС всеки строител следва да разполага с назначено на трудов договор лице за контрол по спазването на здравословни и безопасни условия на труд. Според чл.2, ал.1 от Наредба № РД-07-2/16.12.2009 г. за условията и реда за провеждането на периодично обучение и инструктаж на работниците и служителите по правилата за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд, работодателят осигурява на всеки работещ подходящо обучение и/или инструктаж по безопасност и здраве при работа в съответствие със спецификата на професията/извършваната дейност и на работното място, като отчита възможните опасности и резултатите от оценката на риска на съответното работно място. Съгласно чл.24, ал.1 от ЗЗБУТ за организиране на изпълнението на дейности, свързани със защита от професионалните рискове и превенция на тези рискове, работодателят в зависимост от обема на дейността, естеството на работата и характера на професионалния риск назначава или определя едно или повече длъжностни лица с подходящо образование и квалификация или създава специализирана служба. Основните функции на органите за безопасност и здраве при работа са посочени в чл.6, ал.1 от Наредба №3/27.07.1998 г. за функциите и задачите на длъжностните лица и на специализираните служби в предприятията за организиране изпълнението на дейностите, свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на тези рискове: 1. организиране и координация на дейността по осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд; 2. консултиране и подпомагане на работодателя и другите длъжностни лица по прилагане на изискванията за осигуряване на безопасни и здравословни условия на труд при организиране и осъществяване на трудовата дейност; 3. контрол от името на работодателя за спазване на нормите и изискванията на законодателството и за изпълнението на задълженията на работниците и служителите; 4. предлагане и прилагане на мерки за въздействие при нарушения на норми и изисквания и при неизпълнение на определените задължения.

Изложената нормативна регламентация налага извода, че двете позиции „координатор по безопасност и здраве“ и „длъжностно лице по безопасност и здраве“ не са еквивалентни. В единия случай с Наредба №2/22.03.2004 г. възложителят осигурява координатор по безопасност и здраве, който има функции по администриране и координиране на дейностите по безопасност и здраве, а в другия – длъжностното лице по безопасност и здраве по Наредба № РД-07-2/16.12.2009 г. се назначава от работодателя (строителя) и той осигурява обучението на персонала и инструктажа за безопасност и здраве. Следователно, двете фигури не са идентични и се изпълняват от различни субекти.

Следва да се посочи, че при строителство от четвърта категория, каквато е категорията на строежа от предмета на процесната обществената поръчка, възложителят или упълномощено от него лице определя координатор по безопасност и здраве, като координаторът се осигурява от консултанта по чл.166 от ЗУТ (т.нар. „строителен надзор“) съгласно чл.5, ал.3, т.2 от Наредба №2/22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи, а не от строителя. Строителят има задължението да осигури длъжностно лице по безопасност и здраве при работа, което е различно лице от посочения координатор по безопасност и здраве и което следва да е преминало ежегодно обучение по чл.6, ал.1, т.2 от Наредба № РД-07-2/16.12.2009 г. Тъй като поръчката е с предмет строителство, а не за избор на консултант по чл.166 от ЗУТ, поставеното изискване за наличие на координатор по безопасност и здраве с валиден документ, удостоверяващ придобитата квалификация по Наредба №2/22.03.2004г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи, е неотносимо към предмета на поръчката.

Предвид горното съдът приема, че поставеното от възложителя изискване в случая е неотносимо към предмета на поръчката и е поставено в нарушение на чл.63 ал.1 т.5 във връзка с чл.2 ал.2 от ЗОП, както е приел и административния орган. При това положение правилно нарушението е квалифицирано като нередност по т.11 б.„б“ от Раздел I към Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, за което е предвиден размер от 5% на финансовата корекция.

Нарушението (въведено в документацията ограничително условие) е с финансово влияние, т.е. налице е съставомерност и същото се квалифицира като „нередност“, тъй като е нарушена е конкретна нормативна разпоредба на националното законодателство - чл.63 ал.1 т.5 във вр. с чл.2 ал.2 от ЗОП; нарушението произтича от действията на бенефициента община Шумен - чрез вземане на решение и одобряване на документация за обществената поръчка при съществен порок; нарушението има финансово отражение – нанесена е вреда на средства от ЕС – при неспазване принципите на чл.2 ЗОП и нарушаване на нормативните разпоредби в областта на обществените поръчки, възложителят не е допуснал неопределен потенциален кръг заинтересовани от изпълнение на поръчката икономически оператори да представят оферти, с което сериозно е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта. В случая нередността се обосновава с обективно нарушение на материалния закон, но е настъпила вреда: неправомерните условия са ограничили свободата на стопанските субекти как да формират ценовото си предложение, така че да е възможно най-конкурентно, с което е нанесена вреда на общия бюджет на ЕС или националния.

Относно нарушението на чл.2 ал.2 във вр. с чл.2 ал.1 т.1 и т.2 от ЗОП, посочено в т.1.4. от административния акт:

В настоящия случай в раздел I, т.3.4 от ДУ възложителят е поставил изискване към участниците задължително да изработят предложенията си при съобразяване както с максималната прогнозна стойност на определения от възложителя бюджет като цяло (1 969 597.42 лв.), така и със стойността по етапи - съгласно раздел V от ДУ – до 1 728 066.29 лв. за първи етап и до 241 532.13 лв. за втори етап. Видно от ДУ възложителят изрично е уточнил, че оферти, надвишаващи посочените прогнозни стойности, ще бъдат отстранени от участие и няма да бъдат допуснати до оценка.

Според органа, заложеното изискване има ограничителен характер спрямо потенциални участници, които биха изпълнили предмета на поръчката в рамките на общата прогнозна стойност, но предвиждат по-висока цена за първи или за втори етап от въведените от възложителя стойностни ограничения. Съгласно ЗОП предвидената прогнозна стойност следва да обхваща целия предмет на поръчката или съответно – отделните обособени позиции, а не неговите отделни етапи. В конкретния случай предметът на поръчката не е разделен на обособени позиции. В хода на административната проверка е установено, че един от участниците - „Интерхолд“ ЕООД е отстранен именно на това основание – предложената от него обща цена за изпълнение – 1 923 502.67 лв. не надвишава прогнозната стойност на поръчката и е по-ниска от тази на избрания изпълнител (1 929 704.78 лв.), но предвидената стойност за изпълнение на първи етап надвишава заложените от възложителя стойностни ограничения.

Според жалбоподателя това изискване не е ограничително, тъй като СМР на обекта включва два етапа и съгласно ДУ двата етапа на СМР са обусловени от финансиране на проекта в две направления – въз основа на бюджета по проект BG16RFOP001-1.014-0005 и от заем ФГР – С.. Според оспорващия това финансиране налага разделяне на етапи, тъй като в противен случай същият не би могъл да се разплати с изпълнителя, доколкото получава финансиране в различни направления.

Съдът намира за незаконосъобразен подхода, възприет от възложителя на обществената поръчка за определяне на пределни стойности на отделните етапи. Касае се за обществена поръчка с един предмет, поради което прогнозната стойност следва да е една – тази стойност, спрямо която се определя вида на процедурата. Независимо от етапите на предвидените СМР, за този предмет на обществена поръчка се определя една обща прогнозна стойност. В решение №10844/29.11.2022 г. по АД №5746/2022 г. ВАС посочва, че разделянето на отделните етапи и определяне на прогнозна стойност за всеки от тях ограничава свободата на стопанските субекти как да формират ценовото си предложение, така че да е възможно най-конкурентно, но и да зачита спецификата на вътрешната организация, ценност и квалификация на проектантския екип и на екипа, който ще изпълни строителството. Посочването на пределни стойности на отделните дейности, включени в предмета на поръчката ограничава конкуренцията като нарушава равнопоставеността на стопанските субекти, които биха желали да се включат и може да създаде необосновано предимство или необосновано ограничи участието им в обществената поръчка. Изложените мотиви изцяло се споделят от настоящия състав и въз основа на същите се налага извод за неоснователност на становището на оспорващия.

В рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да определи предмета на поръчката и изискванията към потенциалните участници, но тази преценка следва да се извършва при съобразяване с принципите на свободна конкуренция, публичност и прозрачност, заложени в текстовете на чл.2 ал.1 т.2 и т.4 от ЗОП, като по аргумент от ал.2 императивно е забранено предоставянето на необосновано предимство или необосновано ограничаване участието на стопански субекти в обществените поръчки, както и включването на изисквания, които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

Преценката за съответствието с критериите за подбор и условията на възложителя се прави за поръчката в цялост, независимо дали в предмета ѝ са включени множество разнородни дейности, засягащи един и същ обект, или еднакви по вид дейности, но засягащи два или повече обекта. Следователно и преценката за съответствие на ценовите предложения с условията на възложителя е ограничена до обявената прогнозна стойност за поръчката.

С оглед гореизложеното съдът намира, че правилно органът е приел, че е недопустимо последната да се раздробява на отделни части в зависимост от предвидените за изпълнение по нея дейности, тъй като офертата е за цялата поръчка, а не за част от нея. Всички дейности, включени в предмета на поръчката, са свързани с един краен резултат под формата на реализиране на инженеринг на съответния обект. Правилно е посочено, че офертата винаги засяга цялата поръчка или обособена позиция от нея, което произтича и от разпоредбата на чл.59 ал.2 от ЗОП, а именно когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция. Наред с това, изискването спрямо минималния общ оборот по чл.61 ал.1 т.1 от ЗОП, по аргумент от ал.2, в хипотеза на повече от една обособена позиция, се прилага за всяка позициите поотделно. В тази връзка единственото разделение, което законът допуска в рамките на предмета на обществената поръчка и прогнозната стойност, е това на обособени позиции. Включването на отделни дейности в рамките на поръчката, не обуславя различие в преценката относно отделни пределни стойности на ценовото предложение. Съгласно чл.21 ал.7 от ЗОП при определяне прогнозната стойност на обществена поръчка за строителство в нея се включва и стойността на всички доставки и услуги, предоставени от възложителя на изпълнителя, при условие че такива са необходими за изпълнението на строителството. Тоест прогнозната стойност на поръчката се определя в цялост. Всички обстоятелства се преценяват с оглед цялата поръчка, нейната максимална стойност, минимален общ оборот и т.н. ЗОП не предвижда възможност за кандидатстване по отделни дейности, поради което параметрите на последните са ирелевантни за преценката за допустимост на офертите с оглед прага на ценовите предложения, съдържащи се в тях.

Въз основа на изложеното съдът приема, че с действието си по определяне на пределни стойности за дейностите, включени в общия предмет - инженеринг, отнасящ се до един обект в обществена поръчка, в която няма обособени позиции, община Шумен е допуснала нарушение на чл.2 ал.2 във вр. с чл.2 ал.1 т.1 и т.2 от ЗОП, както е приел и административният орган. Наред с това, следва да се отбележи, че в хода на процедурата един от участниците - „Интерхолд“ ЕООД е отстранен именно на това основание – предложената от него обща цена за изпълнение – 1 923 502.67 лв. не надвишава прогнозната стойност на поръчката и е по-ниска от тази на избрания изпълнител (1 929 704.78 лв.), но предвидената стойност за изпълнение на първи етап надвишава заложените от възложителя стойностни ограничения. При това положение правилно нарушението е квалифицирано като нередност по т.11 б.„б“ от Раздел I към Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, за което е предвиден размер от 5% на финансовата корекция.

Описаното нарушение (въведени в документацията ограничителни условия) е с финансово влияние, т.е. налице е съставомерност и същото се квалифицира като „нередност“, тъй като е нарушена е конкретна нормативна разпоредба на националното законодателство - чл.2 ал.2 във вр. с чл.2 ал.1 т.1 и т.2 от ЗОП; нарушенията произтичат от действията на бенефициента община Шумен - чрез вземане на решение и одобряване на документация за обществената поръчка при съществен порок; нарушенията имат финансово отражение – нанесена е вреда на средства от ЕС – при неспазване принципите на чл.2 ЗОП и нарушаване на нормативните разпоредби в областта на обществените поръчки, възложителят не е допуснал неопределен потенциален кръг заинтересовани от изпълнение на поръчката икономически оператори да представят оферти, с което сериозно е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта. В случая нередността се обосновава с обективно нарушение на материалния закон, но е настъпила вреда: неправомерните условия са ограничили свободата на стопанските субекти как да формират ценовото си предложение, така че да е възможно най-конкурентно, с което е нанесена вреда на общия бюджет на ЕС или националния.

С оглед гореизложеното съдът приема, че процесното Решение в частта по т.1 е издадено и при правилно приложение на материалния закон и в съответствие с целта на закон, поради което жалбата в тази част се явява неоснователна.

По т.2. от мотивите на решението е прието, че е налице съществено нарушение на чл.107 т.2 б.„а“ във връзка с чл.2 ал.1 т.1 от ЗОП, а именно офертата на участника, определен за изпълнител, не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Нарушението е квалифицирано като нередности по т.14 от Раздел II към Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, за което е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по засегнатия договор.

Съгласно разпоредбата на чл.107 т.2 б.„а“ от ЗОП, освен на основанията по чл.54 и чл.55 от ЗОП, възложителят отстранява участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката.

Съгласно раздел IX от ДУ между представените линеен график и диаграма на човешките ресурси и всички части от техническото предложение следва да е налице пълно съответствие, както и по отношение на информацията, съдържаща се в отделните части на самия линеен график. Възложителят изрично е посочил, че ако участник представи Линеен график за изпълнение на дейностите от предмета на поръчката и/или Диаграма на човешките ресурси, които не кореспондират една с друга, ще бъде отстранен от участие и няма да бъде допуснат до по-нататъшно участие в процедурата.

Видно от обстоятелствената част на решението по т.2, органът е приел, че възложителят е избрал незаконосъобразно за изпълнител на обществена поръчка кандидатът „Автомагистрали Черно море“ АД, който е следвало да бъде отстранен, тъй като офертата му не отговаря на предварително обявените условия, а именно да има съответствие между обявените от кандидатът линеен график и диаграма на човешките ресурси относно броя на [жк], като конкретно при сравнение на двата документа е констатирано разминаване в броя на работниците за дните от 7 до 17; от 26 до 35; от 39 до 40; от 42 до 45; от 49 до 56.

За да достигне до този извод, административният орган се е позовал на съставена от самия орган справка - файл „Проверка на работници“, обективиран в таблица и приложена на л.368-л.369 по адм.д.№57/2024 г., в която е посочено, че броят на квалифицираните работници в линейния график и в диаграмата на човешките ресурси е различен за дните от 7 до 17, от 26 до 35, от 39 до 40, от 42 до 45 и от 49 до 56. В хода на настоящото съдебно производство ответната страна представи и контролен лист, ведно с файл „Проверка работници“, който също е съставен от органа.

На първо место съдът намира, че изведеният от административния орган извод за несъответствие между обявените от кандидата „Автомагистрали Черно море“ АД линеен график и диаграма на човешките ресурси относно броя на [жк], се основава не върху извършена съпоставка между двата документа, представени в офертата на кандидата, независимо че така е посочено в решението, а върху документ, съставен от самия орган, което е незаконосъобразно. Тази справка, включително и представения по настоящото дело контролен лист, ведно с файл „Проверка работници“, имат характер на твърдение в писмен вид, направено от административния орган, но не и установени факти от линеен график и диаграма на човешките ресурси, приложени към офертата на кандидата „Автомагистрали Черно море“ АД. Соченото от органа нарушение на чл.107 т.2 б.„а“ от ЗОП, вменява задължение за самия орган да установени несъответствие между предварително обявените условия за изпълнение на поръчката и представената оферта от участника, въз основа на анализ на самата оферта, в случая линеен график и диаграма на човешките ресурси относно броя на квалифицираните работници на участника „Автомагистрали Черно море“ АД, а не на изготвени справки и файлове от самия орган.

На второ место направеният от органа извод за наличие на несъответствие между броя на квалифицираните работници в линейния график и диаграмата на човешките ресурси, представени в офертата на кандидата „Автомагистрали Черно море“ АД, е напълно необоснован и се опровергава от събраните по настоящото дело доказателства, а именно представените от жалбоподателя и приети като доказателство по делото в оригинал две папки: 2.13 Линеен график „Автомагистрали Черно море“ АД и 2.1.5 - диаграма на човешките ресурси „Автомагистрали Черно море“ АД, приложени към офертата на кандидата, както и от заключението на вещото лице по назначената и приета от съда, неоспорена от страните, съдебно сравнително - изчислителна експертиза, в изпълнение на указанията на ВАС на Р България.

Безспорно от заключението на вещото лице, извършило сравнителен анализ между броя на квалифицираните работници в линейния график и диаграмата на човешките ресурси, представени в офертата на кандидата „Автомагистрали Черно море“ АД, се установи, че не е налице несъответствие между броя на квалифицираните работници в линейния график и диаграмата на човешките ресурси, представени в офертата на кандидата „Автомагистрали Черно море“ АД в обществената поръчка, подробно описани в табличен вид към заключението, включително, че не е налице несъответствие между броя на квалифицираните работници в линейния график и диаграмата на човешките ресурси, за посочените в решението дни: от 7 до 17, от 26 до 35, от 39 до 40, от 42 до 45 и от 49 до 56, подробно описани в табличен вид към заключението.

От изложеното следва, че възложителят Община Шумен не е допуснал нарушение на чл.107 т.2 б.„а“ във връзка с чл.2 ал.1 т.1 от ЗОП, доколкото офертата на участника „Автомагистрали Черно море“ АД, определен за изпълнител, отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, тъй като е налице съответствие между обявените от кандидата линеен график и диаграма на човешките ресурси относно броя на [жк], включително не е нарушен принципа за равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Съответно необоснован се явява извода на УО за допусната "нередност“ по смисъла на

т.14 от Раздел II към Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, за което е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по засегнатия договор.

С оглед гореизложеното съдът приема, че процесното Решение в частта по т.2 е издадено при противоречие с материалния закон и при несъответствие с целта на закон, поради което жалбата в тази част се явява основателна.

В обобщение на изложеното съдът приема, че атакуваното Решение е издадено от компетентен административен орган, при спазване на изискванията за форма и на административнопроизводствените правила. Същото обаче в частта му по т.2, с която за нарушение на чл.107 т.2 б.„а“ във връзка с чл.2 ал.1 т.1 от ЗОП, квалифицирано като нередности по т.14 от Раздел II към Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, на жалбоподателя е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по засегнатия договор, както и в частта му, с която на основание чл.7 от Наредбата за посочване на нередности, на жалбоподателя е определена обща финансова корекция от 25 % върху допустимите разходи по договора с изпълнител, е издадено в нарушение на материалния закон и при несъблюдаване целта на закона, поради което същото в тези му части следва да бъде отменено.

Решението в останалата му част по т.1, с която за нарушение на чл.59 ал.2 във вр. с чл.2 ал.1 т.1 и т.2 и ал.2 от ЗОП, за нарушение на чл.63 ал.1 т.5 във вр. с чл.2 ал.2 от ЗОП, за нарушение на чл.63 ал.1 т.5 във вр. с чл.2 ал.2 от ЗОП и за нарушение на чл.2 ал.2 във вр. с чл.2 ал.1 т.1 и т.2 от ЗОП, [жк], б. „б“ от Раздел I към Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, на жалбоподателя е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по засегнатия договор, е постановено при спазване на материалния закон и неговата цел, поради което жалбата в тази част следва да бъде отхвърлена.

С оглед изхода на правния спор и заявените претенции за присъждане на деловодни разноски от двете страни, съдът намира следното:

Жалбоподателят претендира заплащане на деловодни разноски за всички съдебни инстанции, равняващи се на сумата общо в размер на 25 900.00 лв., от които 500.00 лв. внесен депозит за вещо лице, 1 700.00 лв. внесена държавна такса в полза на АдмС грд Шумен, договорено и заплатено по банков път възнаграждение за един адвокат в размер на 12 000.00 лв. с ДДС по адм.д.№57/2024 г. по описа на АдмС [населено място], 1 700.00 лв. внесена държавна такса в полза на ВАС на Р България и договорено и заплатено в брой възнаграждение за един адвокат в размер на 10 000.00 лв. по адм.д.№6521/2024 г. по описа на ВАС на Р България. В полза на жалбоподателят следва да бъдат присъдени разноски, съобразно уважената част на жалбата, общо в размер на 20 720.00 лв. /материалният интерес на спора е в размер на 487 431.95 лева, а жалбата е уважена и съответно решението е отменено за сумата в размер на 389 945.56 лв./. В тази връзка съдът намира за неоснователно възражението на ответната страна за прекомерност на договорените и заплатени адвокатски възнаграждения за двете съдебни инстанции, доколкото същото съответства на фактическата и правна сложност на правния спор. Спецификите на правния спор и значителният материален интерес по същото 487 431.95 лева сочат недвусмислено, че спорът е със значителна правна сложност, което, съчетано с проявената процесуална активност на пълномощника на жалбоподателя, който е взел участие в откритите съдебни заседания и е депозирал писмени доказателства, и писмени бележки, обуславят извод, че договореното и заплатено адвокатско възнаграждение, не е прекомерно и не подлежи на редукция на основание Решение на СЕС от 25.01.2024 г. по дело C‑438/22г./ ECLI:EU:C:2024:71.

Ответникът претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение, каквото следва да бъде присъдено, съобразно отхвърлената част на жалбата. С оглед материалния интерес по делото и правната сложност на същото, както и предвид процесуалната активност на представителя на страната, съдът определя юрисконсултско възнаграждение в размер на 540.00 лева, съгласно чл.78 ал.8 от ГПК във вр. с чл.37 ал.1 от Закона за правната помощ във вр. с чл.25 ал.1 и ал.2 от Наредбата за заплащането на правна помощ, субсидиарно приложими на основание чл.144 от АПК. От въпросното възнаграждение в полза на ответника следва да бъде присъдена сумата в размер на 108.00 лв., съобразно отхвърлената част на жалбата /материалният интерес на спора е в размер на 487 431.95 лева, а жалбата е отхвърлена за сумата в размер на 97 486.39 лв./.

Водим от горното, съдът

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ по жалба на Община Шумен, с Булстат *********, представлявана от Кмета на Общината, Решение за определяне на финансова корекция, издадено от заместник министъра на МРРБ и ръководител на ОУ на ОПРР 2014-2020 за приключване на Сигнал за нередност №2311, във връзка с установени нарушения при проведена обществена поръчка с предмет „Извършване на СМР при реализацията на обект „Частична рехабилитация и ремонт на Общински младежки дом – [населено място], включително подобряване на енергийната ефективност, достъпна и безопасна среда“, както следва:

- в частта му по т.2, с която за нарушение на чл.107 т.2 б.„а“ във връзка с чл.2 ал.1 т.1 от ЗОП, квалифицирано като нередности по т.14 от Раздел II към Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, на Община Шумен е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по договор №BG16RFOP001-1.014-0005-C01-S-5 от 16.03.2022 г. с изпълнител „Автомагистрали - Черно море“ АД на стойност 1 929 704.78 лв. без ДДС.

- както и в частта му, с която на основание чл.7 от Наредбата за посочване на нередности, на Община Шумен е определена обща финансова корекция в размер на 25% върху допустимите разходи по договор №BG16RFOP001-1.014-0005-C01-S-5 от 16.03.2022 г. с изпълнител „Автомагистрали - Черно море“ АД на стойност 1 929 704.78 лв. без ДДС.

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Шумен, с Булстат *********, представлявана от Кмета на Общината, против Решение за определяне на финансова корекция, издадено от заместник министъра на МРРБ и ръководител на ОУ на ОПРР 2014-2020 за приключване на Сигнал за нередност №2311, във връзка с установени нарушения при проведена обществена поръчка с предмет „Извършване на СМР при реализацията на обект „Частична рехабилитация и ремонт на Общински младежки дом – [населено място], включително подобряване на енергийната ефективност, достъпна и безопасна среда“, В ОСТАНАЛАТА Ѝ ЧАСТ.

ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и благоустройство – [населено място], да заплати на Община Шумен, с Булстат *********, представлявана от Кмета на Общината, сумата общо в размер на 20 720.00 /двадесет хиляди седемстотин и двадесет лева/ лв., представляваща направените по делото разноски.

ОСЪЖДА Община Шумен, с БУЛСТАТ *********, представлявана от Кмета на Общината, да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството - [населено място] сумата в размер на 108.00 /сто и осем лева/ лв., представляваща юрисконсултско възнаграждение.

Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховния административен съд на Р България [населено място] в 14 - дневен срок от съобщаването му на страните.

Препис от настоящото решение да се изпрати на страните по реда на чл.137 във вр. с чл.138 ал.1 от АПК.