Р Е Ш Е Н И Е
№ 198 08.07.2020 година
гр. Хасково
В
ИМЕТО НА НАРОДА
ОКРЪЖЕН СЪД ХАСКОВО
гражданско отделение, трети
въззивен състав
на …………осми юли..……………................... две хиляди и двадесета
година
в закрито заседание, в следния
състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ : ТОШКА ИВАНОВА
ЧЛЕНОВЕ : АННА ПЕТКОВА
ЙОНКО ГЕОРГИЕВ
С участието на секретаря…… …………………..………………………………….
И прокурора ……………………………….…………….….…..……………………
като разгледа докладваното от съдия Петкова………....……..…………………
Въззивно гражданско дело ………№ 518…
по описа за 2020 година…………..,
За да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на Глава XXXIX, Раздел I от
ГПК.
Образувано
е по жалба с вх. № 17826/13.05.2020 г., подадена от П.А.Ж., в качеството
ѝ на длъжник по изпълнително дело № 20209290400623, по описа на ЧСИ Н* К*а,
с рег. № 929 на КЧСИ, с район на действие ОС – Хасково, против Постановление №
19895/29.04.2020 г., с което ЧСИ е отказал да прекрати делото поради липса на
правен интерес у взискателя, както и е отказал да възложи направените от
взискателя разноски в негова тежест и е оставил без уважение възражението за
прекомерност на адвокатско възнаграждение.
В
жалбата се излагат доводи, че не съществувал случай, в който на взискателя П.З.
му било отказвано предаването на детето. В началото на м. март 2020 година,
обаче детето било развило ангина и личният лекар бил препоръчал домашно
лечение, което наложило временно преустановяване на срещите между бащата и
детето. Сочи се още, че жалбоподателката била изложила още и опасенията си
относно пандемията. Моли съда да не приема като доказателства представените
пред ЧСИ извадки от писмена кореспондения в социална мрежа, тъй като същите не
представлявали годно доказателствено средство и оспорва тяхната истинност.
Налице било несъответствие между обективираното от жалбоподателката в отговора
на поканата за доброволно изпълнение волеизявление и констатациите на ПЧСИ, че
с него било отказано доброволното предаване на детето. С последващо уведомление
от 05.05.2020 г. длъжникът бил изявил съгласие доброволно да предаде детето на
бащата при всеки реален опит на бащата да осъществи предвидените срещи,
съгласно постановления режим на лични отношения, за което свидетелствало и
поведението на Ж. от 08.05.2020 г., когато детето било доброволно предадено в
дома ѝ в с. Победа. Не можел да се интерпретира като отказ фактът, че
жалбоподателката била изтъкнала своите притеснения относно разразилата се
пандемия от коронавирус . Посочва се, че до момента на подаване на жалбата не
бил налице реален отказ за предаване на детето, поради което и липсвал правен
интерес у взискателя за образуване на
изпълнителното производство и моли съда да отмени отказа на ЧСИ да прекрати
наказателното производство.
На следващо място, жалбподателката се позовава
на задължителните постановки на ТР № 3 /2015 г. на ОСГТК на ВКС, считайки че не
е станала пречка за реализиране на изпълнителния способ, поради което и
разноските следвало да се възложат в тежест на взискателя. Алтернативно релевира
възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждание. С жалбата са
изложени отново съображенията на страната за пречките относно своевременното
изпълнение на задължението ѝ за предаване на детето, които вече била
представила пред ЧСИ по поставени ѝ с поканата за доброволно изпълнение
въпроси в тази насока.
В законоустановения срок по чл. 436, ал. 3 от ГПК са постъпили писмени възражения от взискателя П.Д.З., чрез пълномощника му адв.
Зарчева, с които се оспорват доводите, изложени в жалбата. От приложения към
жалбата констативен протокол от 28.05.2020 г. на нотариус Й. Филипова, с рег. №
779 на НК, отразяващ разпечатка от кореспонденция между страните в „месинджър“,
било видно, че след оздравяване на детето, майката не позволила виждане на
бащата и детето. Отказът ѝ бил мотивиран неоснователно с обявеното в
страната извънредно положение и с „притеснения“ относно физически контакт
помежду им. Сочи се, че бащата работел като учител и бил в дома си от
13.03.2020 г., със сведени до минимум контакти с трети лица, докато майката
работела в банка и била контактна с голям брой лица. Следвало да се вземат
предвид данни, че вирусът не бил опасен за деца, респ. детето нямало да бъде
изложено на риск. Акцент се поставя на обстоятелството, че майката била
предложила възможност за онлайн общуване между двамата единствено на 23.04. Несъстоятелно
било възражението, че жалбоподалката не била дала повод за иницииране на
изпълнителното производство.
В приложените към жалба мотиви, ЧСИ Николета
Кавакова излага съображения, че от процесуалното поведение на длъжника по
изпълнителното дело, включително и от жалбата, личало несъгласие да се съобрази
със съдебното решение по време на извънредното положение в страната. На
08.05.2020 г. длъжникът бил предал с едночасово закъснение детето на баща му,
при това след множество проведени разговори с пълномощника ѝ. Съгласно
чл. 5, ал. 3 от ЗМДВИП, не се спирало изпълнението на задължени за предаване на
дете, като опасенията на длъжника от заразяване на хората от домакинството му,
не били причина за отлагане срещите между детето и бащата. Длъжникът бил дал
повод за образуване на делото, поради което намира за законосъобразен отказа си
да прекрати производството. По отношение на разноските, ЧСИ посочва липса на
основания по чл. 79, ал. 1 от ГПК за възлагане на разноските в тежест на
взискателя. Що се касае за приетите разноски, същите били в минимален размер по
чл. 10, ал. 1, респ. ал. 4 от Наредба № 1 от 9 юли 2004 г. за минималните
размери на адвокатските възнаграждения. Поради изложените съображения, жалбата
била изцяло неоснователна.
Жалбата е подадена в законоустановения
едноседмичен срок от деня на получаване на съобщението за изготвянето на
постановление за възлагане на недвижим имот, от надлежна страна – длъжник по
изпълнително дело и е насочена срещу действие на съдебния изпълнител, което
подлежи на обжалване като процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата
е частично основателна.
Съдът,
след като взе предвид доводите изложени в жалбата, мотивите на ЧСИ и прецени събраните по делото доказателства,
намери за установено следното от фактическа и правна страна:
Изпълнително дело № 20209290400623, по описа на ЧСИ Николета Кавакова, рег. № 929 от КЧСИ е
образувано на 22.04.2020 г., по молба на взискателя П.Д.З., чрез пълномощника
адв. Зарчева, въз основа на изпълнителен лист, издаден на 16.04.2020 г. от РС –
Хасково, на основание съдебно решение по гр.д. № 193 от 2018 г. на РС – Хасково,
срещу длъжника П.А.Ж., с който изпълнителен лист е определен следния режим на
лични контакти на взискателя П.З. с детето Ангел Павлинов З., роден на *** г., а
именно: с право на бащата да вижда и взема детето всеки втори и четвърти уикенд
от месеца от 17:00 ч. в петък /след ясла и градина/ до 17:00 ч. в неделя с
преспиване, като връща детето в дома на майката, един месец през лятото – по
петнадесет дни през месец юли и петнадесет дни през месец август, когато
майката не ползва платен годишен отпуск, като майката се задължава в срок до
30.04. на съответната година да посочи период на ползване на отпуск, като ако
тя не стори това, бащата има право да определи дните, като я уведоми писмено до
30.05. на съответната година, всяка нечетна година по време на Коледни и
Великденски празници, и всяка четна година по време на Новогодишни празници,
със задължение да го връща след изтичане на определеното време.
На 21.04.2020 г. на длъжника е връчена лично
покана за доброволно изпълнение, с която същата е поканена да изпълни
доброволно определения режим на лични контакти, както и да плати паричното си
задължение за начислените по делото такси и разноски, дължими от длъжника на
основание чл. 81 ЗЧСИ и чл. 79 ГПК. Длъжникът П.А.Ж. е била поканена да предаде
доброволно детето Ангел Павлинов З. на взискателя, съгласно предвидения режим
на лични контакти, а именно:
-считано от 17:00 часа на 08.05.2020 г. до 17:00
часа на 10.05.2020 г., с преспиване;
-считано от 17:00 часа на 22.05.2020 г. до 17:00
часа на 24.05.2020 г., с преспиване;
-считано от 17:00 часа на 12.06.2020 г. до 17:00
часа на 14.06.2020 г., с преспиване;
-считано от 17:00 часа на 26.06.2020 г. до 17:00
часа на 28.06.2020 г., с преспиване; и т.н., съгласно определения от съда
режим.
В тридневен срок от връчването на поканата е
постъпил отговор от длъжника, с което твърди да не е отказвала предаване на
детето на взискателя, но поради обявеното в страната извънредно положение и
здравословното състояние на детето и на членовете на домашните ѝ
съществували пречки за предаването му на взискателя. Поради това предложила
срещите на детето с баща му да се осъществяват онлайн до отпадане на въведеното
в страната извънредно положение. Посочено е още, че в началото на м. март детето
било преболедувало сериозна вирусна инфекция. Длъжникът се е позовал още на чл.
24, ал. 3 от ХОПЕС, съгласно която норма, всяко дете има право на редовни лични
отношения с двамата родители, освен когато това е против неговия интерес. Длъжникът
твърди, че не е дал повод за образуване на делото и взискателят няма правен
интерес от образуване на изпълнително дело, поради което иска прекратяването
му, както и желае разноските по изпълнителното дело да бъдат възложени в тежест
на взискателя, алтернативно да бъде намален техния размер поради прекомерност,
като на свой ред претендира разноски за платения от нея адвокатски хонорар за
процесуален представител по изпълнителното дело на адв. Панов.
Със съобщение с изх.№ 19895/29.04.2020 г., ПЧСИ
П*М* е уведомил длъжника за отказ да прекрати изпълнителното дело, отказал е да
възложи разноските в тежест на взискателя, както и да намали размера им, а също
така и да присъди разноски в полза на длъжника. В съобщението си съдебният
изпълнител е пояснил още, че съгласно чл. 5, ал.З от ЗМДВИП „Не се спира
изпълнението на задължение за предаване на дете или за последващо връщане на
детето по реда на Гражданския процесуален кодекс“.
Видно от протокол изх. № 21088/08.05.2020 г. на
ПЧСИ, в 17:50 ч. на 08.05.2020 г., детето е било предадено на взискателя П.З.
от длъжника П.Ж..
Видно от протокол изх. № 23376/22.05.2020 г. на
ПЧСИ, в 17:02 ч на 22.05.2020 г., детето е било предадено доброволно от
длъжника П.Ж.. След този момент няма данни за предаването на детето, тъй като
делото е придвижено към съда по повод настоящата жалба.
Разпоредбата на чл. 435 от ГПК сочи качествата
на лицата в изпълнителното производство или засегнати от същото, на които
законодателят дава право да обжалват пред съда конкретни и изрично и
изчерпателно изброени действия на съдебния изпълнител.
Действията по отказа на съдебния изпълнител да
прекрати изпълнителното производство и по разноските по изпълнението подлежат
на съдебен контрол, иницииран от длъжника, съгласно чл. 435, ал. 2, т. 6 и т. 7
от ГПК.
Нормата на чл. 433, ал. 1 от ГПК изчерпателно
определя основанията, при които изпълнителното производство може да бъде
прекратено. Настоящият казус касае принудително изпълнение на задължение за
предаване на дете по реда на чл. 528 от ГПК. Към момента на постановяване на
атакуваното постановление на съдебния изпълнител, длъжникът П.Ж. е била
поканена да изпълни доброволно задължението си за предаване на детето за
периода от 08.05.2020 г. до 28.06.2020 г., съгласно определения от съда режим
на лични отношения на детето с бащата. С оглед данните по делото към момента на
постановяване на отказа на съдебния изпълнител, а и към момента на постъпване
на жалбата в съда, ведно с копие от изпълнителното дело – 10.06.2020 г., е
налице доброволно изпълнение на длъжника на задължението за предаване на детето
Ангел на 08.05.2020 г. и 22.05.2020г., което обуславя и правния интерес у
взискателя от изпълнителния процес поне до 26.06.2020 г., което е последната дата,
посочена в поканата за доброволно предаване на дете, т.е. изпълнение на бъдещи
към момента на отказа задължения по предаване на детето Ангел. От анализа на
нормата на чл. 528 от ГПК се извежда, че изпълнителният способ, към който
пристъпва съдебният изпълнител, е именно фактическото предаване на детето на
взискателя /арг. чл. 528, ал. 5 от ГПК/, като в настоящия случай, съдебният
изпълнител все още не е пристъпил към принудително изпълнение. Предвид
изложеното, правилен и законосъобразен е бил отказът на съдебния изпълнител да
прекрати изпълнителното производство, респ. жалбата в тази ѝ част се
явява неоснователна.
За пълнота, следва да се посочи допълнително, че
претенцията на длъжника не може да бъде подведена под нито една от хипотезите
на чл. 433 от ГПК за прекратяване на изпълнението. Няма наведени твърдения
взискателят да е поискал писмено това, издаденият изпълнителен лист да е
обезсилен или пък с влязъл в сила съдебен акт е отменено решението, въз основа
на което е издаден същият. Настоящият състав счита, че не е нужно да са
изпълнени всички задължения по изпълнителния лист до навършване на пълнолетие
на детето или при промяна на определения със акт на съда режим на лични
отношения, за да настъпи прекратяване на изпълнението.
Основателно е обаче другото оплакване, че
длъжникът П.А.Ж. не е дала повод за образуване на изпълнителното производство.
Преди да се изложат доводите по същество, следва съдът да обсъди представените
доказателства и недопустимостта на някои от тях. На първо място, от
доказателствената съвкупност по делото следва да се изключи представената от
взискателя хартиена разпечатка от електронна кореспонденция. Макар и
комуникацията в електронното пространство да представлява електронно изявление
по смисъл на чл. 2 от ЗЕДЕУУ, то възпроизвеждането му чрез хартиена разпечатка
не е допустим доказателствен способ по смисъл на ГПК. Ето защо, представената
електронна кореспонденция няма да бъде взета под внимание от съда. На следващо
място, съдът намира, че представеният с писмените възражения против жалбата
констативен протокол акт № 12, том I, с рег. № 316 от 28.05.2020 г. на нотариус Й* Ф*,
с рег. № 779 на НК, не може да се ползва с материална доказателствена сила. Нотариусът
е длъжностно лице, което издава в кръга на службата си по установените форма и
ред документи, които са официални по смисъла на чл. 179, ал. 1 ГПК, респ.
съставляват доказателство за изявленията пред нотариуса и за извършените от
него и пред него действия и затова официалните документи, издадени от нотариус
притежават обвързваща съда материална доказателствена сила. В настоящия случай
нотариусът е удостоверил свои действия – достъп до профил с социална мрежа,
респ. до водена от съответния профил електронна кореспонденция, като не е възпроизвел
нейното съдържание в писмен вид, на хартиен носител, а само е направил
разпечатка. Последното обстоятелство обаче е ирелевантно, тъй като извършените
от нотариуса действия са недопустими, защото излизат от кръга на посочените в
нормата на чл. 593 от ГПК действия. Съдебната практика в тази на насока е
категорична и еднопосочна за недопустимост на приложението на нормата на чл.
593 от ГПК относно информацията в електронното пространство /Определение № 439 от 26.06.2013 г. на ВКС по
т. д. № 2071/2013 г., II т. о./. Предвид изложеното и обстоятелството, че
този констативен протокол не е съставен от нотариуса в кръга не неговата служба
и извън рамките на чл. 593 от ГПК, същият отново представлява недопустим
доказателствен способ по смисъла на ГПК, подобно на обсъдените по-горе
разпечатки, представени от взискателя.
Следователно, по изпълнителното дело не
съществуват годни доказателства, от които да се изведе, че жалбоподателката –
длъжник в изпълнителното производство, без основателни причини да е отказала да
предаде детето Ангел на баща му за свиждане, в установените за това със
съдебното решение дни. Но дори и да се приеме противното, това не води до извод
за основателност на претенцията на взискателя за разноски, по следните
съображения:
Видно от представените с жалбата 3 бр. болнични
листове, издадени на П.Ж., същата е била в отпуск поради придружаване и гледане
на болен член от семейството: детето Ангел Павлинов З. за периода от
12.03-13.03.2020 г., 14.03-20.03.2020 г., както и от 30.03.-03.04.2020 г. От
издадено на 30.04.2020 г. медицинско направление на Ангел Павлинов З. се
установява предписано двуседмично оставане вкъщи.
Междувременно, ноторно известно е, че с Решение
от 13 март 2020 г. на НС, на територията на страната е обявено извънредно
положение поради пандемията от COVID – 19 инфекцията. Със заповеди на министъра на
здравеопазването са въведени множество противоепидемични мерки, целящи социална
дистанция, домашна самоизолация и излизания в краен случай, по необходимост,
въпреки липсата на изрична такава забрана.
В извънреден бр. 34 от 09.04.2020г. е обнародван
ЗИД на ЗМДВИП, като с § 4 от същия е изменен чл. 5 от ЗМДВИП, като е създадена
нова ал. 3, съгласно която не се спира изпълнението на задължение за предаване
на дете или за последващо връщане на детето по реда на Гражданския процесуален
кодекс.
Със Заповед № РД-01-143 от 20.03.2020 г. на
Министъра на здравеопазването е наредено организирането на
контролно-пропускателни пунктове на входно-изходните пътища на областните
центрове, а със Заповед № РД-011-153 от 25.03.2020 г. са въведени изчерпателно
изброени случаи на неотложност за пропускане на преминаването на същите.
При така установените данни е видно, че детето
се е разболяло при майката в началото на м. март 2020 г., която е започнала
неговото лечение и терапията е продължила в домашни условия. Също така, предвид
обявеното в страната извънредно положение поради коронавирус инфекцията,
неоправдано е било преместването на детето. Следва да се спомене, че близо
месец след обявяване на извънредното положение, законодателят е създал
коментираната по-горе разпоредба за изпълнението на задължението за предаване
на дете. В същото време, към обществото бяха давани насоки, указания и бяха
въведени забрани с цел спазване на социална дистанция и предпочтително оставане
вкъщи. В случая детето е пребивавало с майка си в с. Подкрепа, което е обуславяло
необходимостта за бащата за преминаване на КПП-та на входно-изходния път на гр.
Хасково. Преценени в съвкупност, тези обстоятелства, водят до извод, че макар и
ЗМДВИП да предвижда принципно изпълнението на задължение за предаване на дете,
то това не е безусловно, а зависи от възможността за изпълнение. Изпълнението
на режима на лични отношения на взискателя с детето, в настоящия случай – след
преболедуване и в момента на засилени антисоциални противоепидемични мерки,
представлява неоправдан риск и далеч не е било в интерес на детето. Тока, дори
и да се приеме, че майката не е изпълнила задълженията си да предаде детето
през м. март и април, това е станало поради уважителни причини и тя не следва
да бъде санкционирана в настоящото изпълнително производство чрез понасяне
разноските на взискателя. Напротив, следвало е бащата в достатъчна степен да
прояви разбиране и да потърси други начини за контакт с детето си, включително
и посредством електронното виртуално пространство. Прави впечатление още, че
изпълнителният лист е издаден близо 2 години след постановяване на решението,
което сочи на едно трайно и безпрепятствено изпълнение на задължението на П.Ж.
за предаване на детето Ангел до разболяването му в началото на март месец 2020
година, съответно и развилата се пандемия от COVID – 19. Това е още един
аргумент в полза на извода за добросъвестно изпълнение на решението на съда от
страна на майката и липса на основателни причини да бъде предизвикано
процесното изпълнително производство от бащата.
Предвид гореизложеното, следва да се приеме, че
длъжникът П.А. Ж* не е станала повод за образуването на изпълнителното
производство. Поради това и съобразно задължителните постановки на т. V от ТР от 10.07.2017 г. на ВКС,
постановено по тълкувателно дело № 3/2015 г. на ОСГТК, сторените от взискателя
разноски не следва да се възлагат на длъжника. Поради основателността на
оплакването в тази му част, съдът няма да обсъжда алтернативно релевирането
искане за намаляване поради прекомерност на претендираното от взискателя
адвокатско възнаграждение, прието като разноски от ЧСИ.
По същите съображения и прилагайки по аналогия
правилото по чл. 78 ал. 2 ГПК, направените от длъжника в изпълнителното
производство П.Ж. разноски – заплатено адвокатско възнаграждение, което е в
доказан размер 200 лева, следва да бъде възложено на взискателя.
Предвид изхода на делото и факта, че жалбата е частично
основателна, на основание чл. 78, ал. 3 от ГПК разноските в настоящото
производство следва да се възложат на взискателя П.Д.З., но съобразно уважената
част от жалбата, в половината претендиран размер. Искането за произнасяне по
въпроса за разноските е било направено своевременно с жалбата. Представеният
ведно с жалбата договор за правна защита и съдействие съдържа в себе си
разписка за заплатено от П.Ж. адвокатско възнаграждение в размер на 200 лева.
Предвид гореизложените съображения, в полза на П.А.Ж. следва да се присъди
сумата 100 лв. – адвокатско възнаграждение в производството пред окръжния съд.
Р е ш и :
ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалба с вх. № 17826/13.05.2020
г., подадена от П.А.Ж., в качеството ѝ на длъжник по изпълнително дело №
20209290400623, по описа на ЧСИ Н* К*а, с рег. № 929 на КЧСИ, с район на
действие ОС – Хасково, против постановление, обективирано в съобщение №
19895/29.04.2020 г., с което ЧСИ е отказал да прекрати принудителното
изпълнение по дело № 20209290400623.
ОТМЕНЯ по жалба с вх. № 17826/13.05.2020 г., подадена от П.А.Ж.,
в качеството ѝ на длъжник по изпълнително дело № 20209290400623, по описа
на ЧСИ Н* К*, с рег. № 929 на КЧСИ, с район на действие ОС – Хасково, постановление,
обективирано в съобщение № 19895/29.04.2020 г., с което ЧСИ отказал да възложи
направените от взискателя разноски в негова тежест, както и да намали размера
им, както и да присъди разноски в полза на длъжника, вместо което ПОСТАНОВИ:
ОСЪЖДА П.Д.З., с ЕГН **********, на основание чл. 78, ал. 2 от ГПК, да заплати
на П.А.Ж., с ЕГН ********** сумата в размер на
200 лева, представляващи направени
в изпълнителното производство разноски.
ОСЪЖДА П.Д.З., с ЕГН **********, на основание чл. 78, ал. 3 от ГПК, да заплати
на П.А.Ж., с ЕГН ********** сумата в размер на
100 /сто/ лева,
представляващи направени в настоящото производство разноски.
Решението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: