РЕШЕНИЕ
№............../.............2019
г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД ВАРНА, ПЕТНАДЕСЕТИ СЪСТАВ, в публичното съдебно заседание на двадесет и
девети май две хиляди и деветнадесета година в състав
СЪДИЯ
ЕВЕЛИНА ПОПОВА
При
участието на секретаря ВЕСЕЛКА КРУМОВА като разгледа докладваното от съдията
адм. дело № 981/2019 г., за да се произнесе взе предвид следното:
Производството
по делото е образувано по предявена на основание чл. 73 ал. 4 ЗУСЕСИФ жалба на
община Варна, представлявана от кмета И. П., срещу решение № РД-02-36-386/21.03.2019
г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и
ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж
2014-2020“, с което е приключен сигнал за нередност рег. № 922 по Регистъра на
сигнали и нередности в ГД „Стратегическо планиране и програми за регионално
развитие“ към МРРБ като в резултат на установена нередност по т. 13 и т. 16 от
Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от приетата с ПМС № 57/28.03.2017 г. Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ /за нарушението неправомерно избран изпълнител по
обособена позиция № 6/ е определена финансова корекция на бенефициента
община Варна в размер на 1 842 лв. с ДДС, изчислена по пропорционален
подход и представляваща 10 % от стойността на допустимите разходи по засегнатия
от нарушението договор № BG16RFOP001-1.002-0001-С01-U-09/10.11.2017 г. с
изпълнителя „ДИАЛЕКС“ ЕООД на
стойност 15 350 лв. без ДДС.
Жалбоподателят
оспорва наличието на посоченото от Управляващия орган основание за финансова
корекция и нейния размер като се позовава на липсата на мотиви относно избрания
пропорционален метод за определянето му. Относно отсъствието на основание за финансова
корекция счита, че неправилно Управляващият орган е приел за лице по смисъла на
чл. 40 ал. 1 т. 3 ППЗОС едноличният собственик на капитала на „ДИАЛЕКС"
ЕООД - страна изпълнител по процесния договор № BG16RFOP001-1.002-0001-С01-U-09/10.11.2017 г., и
оттук неправилно е счел, че това лице е трябвало да подпише първоначално представения
единен европейски документ за обществени поръчки /ЕЕДОП/ и представения такъв след
констатациите на комисията за разглеждане и оценка на офертите, както и че неправилно
е счел, че преди сключване на договора за обществена поръчка същото лице е трябвало
да представи свидетелство за съдимост за установяване липсата на основания по
смисъла на чл. 54 ал. 1 ЗОП за задължителното отстраняване от участие в
процедурата по възлагане на обществена поръчка. Като аргумент в подкрепа на становището,
че едноличният собственик на капитала на „ДИАЛЕКС" ЕООД не е лице по
смисъла на чл. 40 ал. 1 т. 3 ППЗОС жалбоподателят сочи, че чл. 40 ал. 2 ППЗОП регламентира
единствено лицата по чл. 40 ал. 1 т. 1 и 2 ППЗОП като нито правилникът, нито
законът определят кои лица са обхванати от чл. 40 ал. 1 т. 3 ППЗОП, но като се
има предвид, че чл. 40 ал. 1 т. 1 и 2 са относими към регистрираните в Република
България участници в процедурите за
възлагане на обществени поръчки, то според него чл. 40 ал. 1 т. З ППЗОП е
относим единствено към участниците, които не са регистрирани на територията на
страната. Сочи още че, чл. 40 ал. 1 т. 3 ППЗОП очертава кръг от „други лица със
статут, който им позволява да влияят пряко върху дейността на предприятието по
начин, еквивалентен на този, валиден за представляващите го лица, членовете на
управителните или надзорните органи", като без да изброява кои са тези
други лица нормата стеснява кръга им до еквивалентния на членове на управителни
или надзорни органи, т.е. до лица, притежаващи волеизевяваща функция и качество
да представляват дружеството, каквото собственикът на капитала на ЕООД няма,
тъй като е волеобразуващ орган. В подкрепа развива съображения, че при юридическите
лица процесите на волеобразуване и волеизевяване са отделени и са предоставени
от закона в компетентността на различни органи. Развива съждения, че Общото
събрание на дружество с ограничена отговорност е волеобразуващ орган, който
взема решения по въпросите, посочени в чл. 137 ал. 1 ТЗ, докато управителят е
волеизевяващ орган, чиито действия обвързват дружеството, като регламентираната
в чл. 141 ал. 1 ТЗ подчиненост на управителя на решенията на Общото събрание
има действие само във вътрешните им отношения, а в отношенията на дружеството с
трети лица управителят не е ограничен в правомощията си.
Отделно
от това сочи, че с обжалваното решение Управителният орган е нарушил императивното
правило на 8 ал. 2 АПК, според което в пределите на оперативната
самостоятелност, при еднакви условия, сходните случай се третират еднакво, тъй като
произнасяйки се с решение № 1435/07.11.2018 г. по сигнал № 590, е оттеглил
същата констатация при проверка на процедурата по възлагане на обществена
поръчка на община Варна с предмет: „Изпълнение на Инженеринг на обекти в
рамките на проект "Естетизация и модернизация на градската среда във
Варна" по процедура BG 16RFOP001-1.002 "Изпълнение на интегрирани
планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020-Варна", Приоритетна
ос 1 "Устойчиво и интегрирано градско развитие" на ОП "Региони в
растеж" 2014-2020 г. с пет обособени позиции".
Намира,
че в случая не са налице кумулативните предпоставки за нередност по смисъла на
чл. 2 т. 7 от Регламент № 1083/2006 на ЕС, тъй като в качеството на Възложител
на обществената поръчка е спазил всички принципи на ЗОП като е осигурил публичност
и прозрачност; свободна и лоялна конкуренция; равнопоставеност и недопускане на
дискриминация и същевременно с това не е нанесъл вреда на обшия бюджет на
Европейския съюз посредством отчитането на неоправдан разход в него.
Въз
основа на това моли съда да отмени обжалваното решение №
РД-02-36-386/21.03.2019 г. на заместник-министъра и ръководител на Управляващия
орган на „Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020", с което на
Община Варна е определена финансова корекция в размер на 10% върху стойността
на допустимите разходи по договор № BG16RFОP001-1.002-0001-C01-U-09/10.11.2017
г. с изпълнител „ДИАЛЕКС" ЕООД.
В с.
з. на 29.05.2019 г. жалбата се поддържа изцяло чрез пълномощника на
жалбоподателя юрисконсулт М.. Ответната по делото страна - заместник-министър
на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия
орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“, редовно призован, не
се явява и не се представлява в заседанието. С изпратено по пощата преди
съдебно заседание подробно писмено становище с. д. № 8641/30.05.2019 г. моли
жалбата да се отхвърли като неоснователна и в полза на МРРБ да се присъди
юрисконсултско възнаграждение в нормативно установения размер /л. 223 – 230 от
делото/.
Съдът
като съобрази, че като родово и местно компетентен правораздавателен орган е
сезиран с оспорване от процесуално легитимирано лице, предявено в преклузивния 14-дневен
срок по чл. 149 ал. 1 АПК вр. чл. 73 ал. 4 ЗУСЕСИФ, намира производството по
делото за процесуално допустимо и поради това за подлежащо на разглеждане по
основателността на отправеното с жалбата искане. Относно спазването на срока по
чл. 149 ал. 1 АПК вр. чл. 73 ал. 4 ЗУСЕСИФ съдът съобрази, че според
приложените на л. 58 и 59 от адм. преписка писмени доказателства обжалваното
решение е изпратено до адресата община Варна чрез куриерска служба Star post и е
получено от него на датата 25.03.2019 г., а жалбата срещу решението според
поставения печат на Адм. съд – Варна е предявена направо в съда на 08.04.2019
г.
По
основателността на жалбата съдът прие за установено следното от фактическа и
правна страна:
Между
Министерство на регионалното развитие и благоустройството, Управляващ орган на
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г., представлявано от
ръководителя на Управляващия орган, оправомощен със заповед №
РД-02-14-390/19.05.2016 г., изменена със заповед № РД-02-36-1016/07.09.2016 г.
на МРРБ, от една страна и община Варна,
представлявана от кмета, явяваща се бенефициент по договора, от друга страна, е сключен на основание
чл. 45 ал. 2 ЗУСЕСИФ административен договор № РД-02-37-305/19.12.2016 г., № от
ИСУН BG16RFOP001-1.002-0001-С01, по
силата на който ръководителят на Управляващия орган предоставя на бенефициента 100%
безвъзмездна финансова помощ в максимален размер от 16 309 436, 85
лв. по Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“, Приоритетна ос 1
„Устойчиво и интегрирано градско развитие", процедура
BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско
възстановяване и развитие 2014-2020" за изпълнение на проектно предложение
№ BG16RFOP001-1.002-0001 „Модернизация на образователната инфраструктура на
територията на град Варна" /л. 3 –
11 от адм. преписка/.
В
изпълнение на този договор с решение № 0739/17.03.2017 г. на кмета на община
Варна е обявена открита процедура по чл. 18 ал. 1 т. 1 ЗОП за възлагане на
обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на функциите на консултант за
обектите в рамките на проект "Модернизация на образователната инфраструктура
на територията на град Варна" по процедура BG16RFOP001-1.002 „Изпълнение
на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 Варна",
Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие" на ОП „Региони
в растеж 2014 - 2020 г.“ - с десет обособени позиции /л. 50 от делото; л. 67 и
68 от преписката/.
В
рамките на процедурата по чл. 18 ал. 1 т. 1 ЗОП по обособена позиция № 6 „Оценка
за съответствие на инвестиционния проект и упражняване на строителен надзор за
обект „Ремонт и мерки за енергийна ефективност на ОУ „Стефан Караджа“ е сключен
договор № BG16RFOP001-1.002-0001-С01-U-09/10.11.2017 г. с
изпълнителя „ДИАЛЕКС“ ЕООД на
стойност 15 350 лв. без ДДС /л. 197 – 211 от делото; л.
80 – 94 от преписката/.
Във
връзка с този договор в ГД „Стратегическо планиране и програми за регионално
развитие“ на МРРБ е регистриран сигнал за нередност рег. № 922 по Регистъра на сигнали
и нередности, според който в документите на участника „ДИАЛЕКС“ ЕООД, определен
за изпълнител по обособена позиция № 6, първоначално представеният ЕЕДОП и представеният
вследствие на констатациите на комисията за разглеждане и оценка на офертите не
носят подписите на едноличния собственик на капитала на дружеството А. П. П., въпреки
че той е лице по смисъла на чл. 40 ал. 1 т. 3 ППЗОП. Наред с това преди окончателното сключване на
договор № BG16RFOP001-1.002-0001-С01-U-09/10.11.2017 г. не
е представено и свидетелство за съдимост
на едноличния собственик на капитала на дружеството – страна изпълнител по
договора А. П. П., доколкото това е необходимо предвид качеството му на лице по
чл. 40 ал. 1 т. 3 ППЗОП /л. 66 от преписката/.
Преди
издаване на решението по сигнала, в изпълнение на чл. 73 ал. 2 ЗУСЕСИФ с писмо
изх. № 99-00-6-171(1) от 27.02.2019 г. Управляващият орган е уведомил за стартиралата
процедура и за първоначалната си позиция по сигнала бенефициента на безвъзмездна
финансова помощ община Варна като й е дал възможност в двуседмичен срок да представи
писмените си възражения по основателността и размера на предварително определената
от УО финансова корекция /л. 51 – 54 от преписката/.
В
указания срок община Варна е предявила писмени възражения със становище рег. №
РД16026510ВН_228ВН/13.03.2019 г., в което с идентични мотиви на тези в жалбата
до съда е аргументирала позицията си за отсъствие на нарушение /л. 55 и 56 от
преписката/.
Съобразявайки,
че с възражението не са посочени нови обстоятелства, които да не са му били
известни при формиране на първоначалната му позиция по сигнала, Управляващият
орган е издал процесното по делото решение по чл. 73 ал. 1 ЗУСЕСИФ № РД-02-36-386/21.03.2019
г., с което, приемайки наличието на основание по чл. 70 ал. 1 т. 9 ЗУСЕСИФ, е
приключил сигнал за нередност рег. № 922 с определяне на финансова корекция на
бенефициента община Варна в размер на 1 842 лв. с ДДС, изчислена по
пропорционален подход и представляваща 10 % от стойността на допустимите
разходи по засегнатия от нарушението договор № BG16RFOP001-1.002-0001-С01-U-09/10.11.2017 г. /л.
60 – 65 от преписката/.
Решението
е мотивирано с установяването на нередност по т. 13 и по т. 16 на Приложение №
1 към чл. 2 ал. 1 от приетата с ПМС № 57/28.03.2017 г. Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, като е прието, че при избора на изпълнител по обособена позиция № 6
бенефициентът община Варна е нарушил чл. 2 ал. 1 т. 1 ЗОП и чл. 54 ал. 1 и 2
ЗОП вр. чл. 40 ал. 2 т. 3 предл. 2 ППЗОП.
Изводите
за нарушение по смисъла на цитираните разпоредби административният орган е
мотивирал с обстоятелството, че Комисията за разглеждане и оценка на офертите е
допуснала представения ЕЕДОП от участника по Обособена позиция № 6 - „ДИАЛЕКС“
ЕООД да не бъде подписан от едноличния собственик на капитала на дружеството А.
П. П., въпреки че това е било необходимо поради качеството му на лице по чл. 40
ал. 1 т. 3 ППЗОП. От справка в Търговския регистър Управляващият орган е
установил, че управители на „ДИАЛЕКС“ ЕООД са физическите лица Г. Г. В. и Д. И.
А., които единствено са подписали ЕЕДОП. Този факт се установява и от приложените
на л. 138 – 196 от делото документи на участника „ДИАЛЕКС“ ЕООД. Управляващият
орган е посочил още, че на основание чл. 58 ал. 1 ЗОП за доказване липсата на
основание за отстраняване по смисъла на чл. 54 ал. 1 т. 1 ЗОП избраният за
изпълнител участник е трябвало да представи свидетелство за съдимост, но въпреки
това едноличният собственик на капитала на „ДИАЛЕКС“ ЕООД А. П. П. не е
представил такъв документ.
Оттук
Управляващият орган е извел извод, че процесната обществена поръчка съдържа
действия на възложителя по неравно третиране на участниците, които са довели до
необосновано класиране на участника в процедурата по обособена позиция № 6. На
това основание е приел, че нарушението следва да се определи като нередност,
тъй като кумулативно са налице необходимите за това предпоставки: нарушението произтича
от действието на бенефициента възложител на обществената поръчка; нарушени са конкретни
нормативна разпоредба на националното законодателство /чл. 2 ал. 1 т. 1 ЗОП;
чл. 54 ал. 1 и 2 ЗОП вр. чл. 40 ал. 2 т. 3 предл. 2 ППЗОП/; нарушението
има финансово отражение - при неспазване принципите на чл. 2 ал. 1 ЗОП
възложителят е допуснал неравно третиране на участниците като е оценил оферта,
спрямо която не е доказано, че отсъстват основанията за задължително
отстраняване на участника и по този начин е понижил възможността за избор на
по-конкурентна оферта. Управляващият орган е счел, че прилагайки по този начин неравно
третиране на участниците, възложителят е ограничил конкуренцията и е създал предпоставки
да не се класира икономически по-изгодна оферта, което като краен резултат води
до възможна вреда на националния бюджет или на бюджета на ЕС.
При
спазване на скрепеното с чл. 168 ал. 1 АПК задължение за всестранна проверка на
оспорения административен акт на всички основания за незаконосъобразност по чл.
146 АПК, съдът при така възприетите фактически констатации намира следното от
правна страна:
Съгласно
чл. 9 ал. 1 ЗУСЕСИФ органи за управление и контрол на средствата от ЕСИФ са
управляващите органи, сертифициращите органи и одитните органи. Чл. 9 ал. 5 ЗУСЕСИФ
възлага в отговорност на управляващите органи цялостното програмиране,
управление и изпълнение на програмата, както и отговорността за
предотвратяването, откриването и коригирането на нередности, включително за
извършването на финансови корекции. Ръководител на управляващия орган съгласно
същата разпоредба е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято
структура се намира управляващият орган, като правомощията на ръководител на
управляващия орган по този закон може да се упражняват и от овластено от него
лице. Съгласно чл. 5 ал. 1 т. 10 от Устройствения правилник на МРРБ /обн. ДВ
бр. 68/22.08.2017 г./ министърът на
регионалното развитите и благоустройството организира, координира и
контролира дейността на управляващия орган на Оперативна програма „Регионално
развитие“ 2007 – 2013 г. и на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 –
2020 г. В упражнение на дадената му възможност с чл. 9 ал. 5 от ЗУСЕСИФ с
цитираната в обжалваното решение и приложена на л. 2 от преписката заповед №
РД-02-36-1179/26.09.2018 г. той е делегирал правомощията си на ръководител на
управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г. на
заместник- министъра на регионалното развитите и благоустройството Д. Н., която
именно в това качество е издала решението, с което е определила финансова корекция в
размер на 10% от стойността на допустимите разходи по засегнатия от нарушението
договор № BG16RFOP001-1.002-0001-С01-U-09/10.11.2017 г. Съгласно
чл. 73 ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта,
което приложено към процесния случай води до извод, че обжалваното решение № РД-02-36-386/21.03.2019
г. е издадено от материално компетентен орган, поради което липсва основание за
оспорването му по смисъла на чл. 146 т. 1 АПК вр. чл. 73 ал. 4 ЗУСЕСИФ.
При
спазване на чл. 73 ал. 1 ЗУСЕСИФ в решението са изложени достатъчно подробни
мотиви, сочещи на възприетите от административния орган фактически основания за
извършване на финансовата корекция, като обратно на оплакването в жалбата, Управляващият
орган се е мотивирал и относно приложения пропорционален метод за определяне на
размера й. Следователно, не е налице и основание за оспорване на решението по
смисъла на чл. 146 т. 2 АПК вр. чл. 73 ал. 4 ЗУСЕСИФ.
Решението
е издадено след проведена при спазване на правилата на ЗУСЕСИФ процедура за
извършване на финансовата корекция, поради което отсъства и основание за
оспорването му по смисъла на чл. 146 т. 3 АПК вр. чл. 73 ал. 4 ЗУСЕСИФ. Съгласно
чл. 69 ал. 1 ЗУСЕСИФ управляващите органи провеждат процедури по администриране
на нередности по смисъла на чл. 2 т. 36 и 38 от Регламент (ЕС) №
1303/2013, като на основание чл. 69 ал. 2 ЗУСЕСИФ процедурите започват по
служебна инициатива на управляващия орган на съответната програма или по
постъпил сигнал, съдържащ съгласно ал. 4 достатъчно данни за извършена
нередност. На основание чл. 69 т. 5 ЗУСЕСИФ сигналът подлежи на вписване в
специално поддържан от управляващите органи Регистър на сигналите. От
обстоятелствата по делото се установява, че обсъжданата по делото процедура по
администриране на нередности, приключила съгласно чл. 71 ал. 5 ЗУСЕСИФ с
издаване на обжалваното решение за определяне на финансова корекция, е
започнала по постъпил в Управляващия орган сигнал за нередност, вписан под № 922
в Регистъра по чл. 69 ал. 5 ЗУСЕСИФ. Съответно на изискването на чл. 73 ал. 2
ЗУСЕСИФ преди издаване на решението Управляващият орган е осигурил на бенефициента
възможност да представи в 14-дневен срок възраженията си по основателността и
размера на финансовата корекция. Съгласно чл. 73 ал. 3 ЗУСЕСИФ възраженията са
обсъдени в мотивите на решението, но не са приети за основателни предвид
липсата на посочени в тях обстоятелства, които да не са били известни на
Управляващия орган при първоначалната му преценка по сигнала. Цялостното спазване
на процедурата, предшестваща издаването на решението по чл. 73 ал. 1 ЗУСЕСИФ, е
гаранция за охрана на интересите на засегнатата страна и същевременно за разкриване
на обективната истина, необходима за изграждането на вярна и непредубедена
преценка па Управляващия орган по случая.
По съответствието
на решението с приложимите материалноправни норми съдът намира следното:
Съгласно
чл. 70 ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата от ЕСИФ може да бъде
отменена изцяло или частично чрез извършването на финансова корекция само в
случаите на наличие на някое от изчерпателно изброените в разпоредбата
основания, между които е и посоченото в обжалваното решение основание по т. 9 /нова
– ДВ бр. 85 от 24.10.2017 г./, регламентиращо наличието на нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Чл. 49
ЗУСЕСИФ, намиращ систематичното си място в глава Четвърта на закона, в ал. 1
предвижда възможност за бенефициентите на безвъзмездна финансова помощ да
възлагат на изпълнители – външни за тях лица, дейности по изпълнението и/или по
управлението на проект, когато това е предвидено в него за съответната дейност.
Същевременно чл. 49 ал. 2 т. 1 ЗУСЕСИФ препраща към правилата на Закона за обществените
поръчки за определянето на изпълнител за дейностите по строителство, услуги
и/или доставки на стоки – обект на обществена поръчка по смисъла на ЗОП, в
случаите, в които бенефициентът се явява възложител по смисъла на същия закон.
Изложените
в решението на Управляващия орган факти във връзка със сключения между община Варна
и изпълнителя „ДИАЛЕКС“ ЕООД договор № BG16RFOP001-1.002-0001-С01-U-09/10.11.2017 г. сочат на приложимостта към него на разпоредбата на чл. 49 ал. 2 т. 1
ЗУСЕСИФ, респективно на приложимостта на ЗОП при избора на изпълнител по
договора.
В
решението по чл. 73 ал. 1 ЗУСЕСИФ Управляващият орган е посочил, че при
сключването му са били нарушени разпоредбите на чл. 54 ал. 1 и 2 ЗОП вр. чл. 40
ал. 2 т. 3 предл. второ ППЗОП. С действащата към момента на откриване на
процедурата за възлагане на обществената поръчка и към момента на сключване на
договора с участника по обособена позиция № 6 „ДИАЛЕКС“ ЕООД редакция на чл. 54
ал. 1 ЗОП /тази от ДВ бр. 13/2016 г./ изчерпателно са уредени основанията за
задължително отстраняване на участник или кандидат като същевременно с ал. 2 на
чл. 54 е предвидено, че основанията по ал. 1 т. 1, 2 и 7 се отнасят за лицата,
които представляват участника или кандидата, членовете на управителни и
надзорни съвети и за други лица, които имат правомощията да упражняват контрол
при вземането на решения от тези органи. С чл. 40 ал. 1 ППЗОП е внесено уточнение
относно кръга на лицата по чл. 54 ал. 2 ЗОП и на тези по чл. 55 ал. 3 ЗОП като
в относимата към процесното правоотношение редакция на чл. 40 ал. 1 ППЗОП /тази
от ДВ бр. 28/2016 г./ изрично е посочено, че това са три групи лица: т. 1
– лицата, които представляват участника или кандидата; т. 2 - лицата,
които са членове на управителни и надзорни органи на участника или кандидата; т.
3 – други лица със статут, който им позволява да влияят пряко върху
дейността на предприятието по начин, еквивалентен на този, валиден за
представляващите го лица, членовете на управителните или надзорните органи. Същевременно
със следващата ал. 2 на чл. 40 ППЗОП в общо 9 точки по посочения във всяка от
тях обединяващ критерий /вид на търговското дружество по ТЗ; упражняване на
търговска дейност като ЕТ; клон на чуждестранно лице/ са детайлизирани и конкретизирани
единствено лицата по чл. 40 ал. 1 т. 1 и 2 ППЗОП, без да са внесени каквито и
да било уточнения относно предвидените в т. 3 на чл. 40 ал. 1 „други лица със
статут, който им позволява да влияят пряко върху дейността на предприятието по
начин, еквивалентен на този, валиден за представляващите го лица, членовете на
управителните или надзорните органи“. Няма основание да се приеме тезата на
жалбоподателя, че т. 3 на чл. 40 ал. 1 ППЗОП е относима единствено към нерегистрираните
на територията на Република България участници в процедурите за възлагане на
обществени поръчки. Ако законодателят действително е имал предвид подобно ограничение,
то изрично е щял да го уточни в разпоредбата. При липсата на въведено нормативно
разграничение между регистрираните и нерегистрираните на територията на
страната участници възприемането на
подобно разбиране би довело до неоправдано стеснително прилагане на приетите от
законодателя с чл. 54 ал. 1 т. 1, 2 и 7 ЗОП основания за задължително
отстраняване на участниците и кандидатите в процедурите за възлагане на
обществени поръчки. Поради това при отсъствието на допълнително направени
нормативни уточнения относно лицата по чл. 40 ал. 1 т. 3 ППЗОП отговорът кои са
те, когато става въпрос за търговско дружество, трябва да се търси в
разпоредбите на Търговския закон. Съгласно чл. 135 ал. 1 ТЗ органи на
управление на дружеството с ограничена отговорност са общото събрание на
съдружниците и управителят. Компетенциите на общото събрание са нормативно
уредени в чл. 137 ал. 1 ТЗ като същевременно чл. 147 ал. 2 ТЗ регламентира, че
когато става въпрос за еднолично дружество с ограничена отговорност, въпросите
от компетентността на Общото събрание се решават от едноличния собственик на
капитала. Относно правомощията на управителя на дружеството с ограничена
отговорност чл. 141 ал. 1 ТЗ регламентира, че той организира и ръководи
дейността на дружеството съобразно закона и решенията на общото събрание като
съгласно ал. 2 управителят също така представлява дружеството. Същевременно
съгласно чл. 147 ал. 1 ТЗ, когато става въпрос за еднолично дружество с
ограничена отговорност, свързаните с управлението и представляването му правомощия
на управителя могат да се упражняват и лично от едноличния собственик на
капитала, ако той не е определил за целта управител. Обсъдените разпоредби от
Търговския закон недвусмислено показват наличието на еквивалентност между
правомощията на общото събрание на съдружниците в дружеството с ограничена
отговорност от една страна и на едноличния собственик на капитала в ЕООД от
друга страна, както и еквивалентност между разписаните със закона правомощия на
управителя на ЕООД с тези на едноличния собственик на капитала, от чиято воля
единствено зависи дали ще ги упражнява лично или ще ги предостави на определен
за целта управител. Оттук може да се заключи, че спрямо едноличния собственик
на капитала в ЕООД е приложима нормата на чл. 40 ал. 1 т. 3 ППЗОП, тъй като той
се явява лице със статут, позволяващ му да влияе пряко върху дейността на
дружеството по начин, еквивалентен на този, валиден за представляващите го лица
и за членовете на управителните органи. Ето защо при представянето заедно с
офертата на изискуемия от чл. 67 ал. 1 ЗОП единен европейски документ за
обществени поръчки, с който участникът „ДИАЛЕКС“ ЕООД е декларирал липсата на
основания за отстраняване от процедурата за възлагане на обществена поръчка,
този документ е следвало да бъде подписан и от едноличния собственик на
капитала на дружеството А. П. П.. При положение, че въпреки липсата на такъв
подпис участникът „ДИАЛЕКС“ ЕООД е бил определен за изпълнител по обособена
позиция № 6, то на основание действащата към момента на сключването на договора
с него редакция на чл. 67 ал. 6 ЗОП /тази от ДВ бр. 13/2016 г./ преди
окончателното договаряне възложителят община Варна е трябвало да изиска от него
да представи подписан и от едноличния собственик на капитала единен европейски
документ за обществени поръчки, което също не е било сторено. Тъй като
изискването за подписване на ЕЕДОП от едноличния собственик на капитала на ЕООД
следва в случая от нормата на чл. 40 ал. 1 т. 3 ППЗОП, то ирелевантно по
отношение на задължението за спазването му е обстоятелството, на което се
позовава община Варна в жалбата до съда, че в декларация - Приложение № 10 от офертните
документи, с която управителят на „ДИАЛЕКС“ ЕООД е декларирал поименно задължените
лица по чл. 54 ал. 2 ЗОП, не фигурира и едноличният собственик на капитала.
Съдът
констатира, че в обжалваното решение е допуснато смесване на разпоредбите на
чл. 40 ал. 1 т. 1 и 3 ППЗОП. В раздел „Правни изводи“ административният орган първоначално
е приел едноличния собственик на капитала на „ДИАЛЕКС“ ЕООД за лице по чл. 40
ал. 1 т. 3 ППЗДОП, а по-нататък в същия раздел го е определил като лице по 40
ал. 1 т. 1 ППЗОП, във връзка с което в крайна сметка като нарушена е цитирал нормата
на чл. 40 ал. 2 т. 3 предл. второ ППЗОП, която поначало е неприложима спрямо лицата
по чл. 40 ал. 1 т. 3 ППЗОП като се има предвид, че цялата ал. 2 на чл. 40 е относима
единствено към лицата по ал. 1 т. 1 и 2 на чл. 40 ППЗОП. Посоченият от
Управляващия орган чл. 40 ал. 2 т. 3 предл. второ ППЗОП в случая обаче е неотносим
към едноличния собственик на капитала на „ДИАЛЕКС“ ЕООД, след като дружеството
има назначени управители, които се явяват и лицата по чл. 147 ал. 1 ТЗ, предвидени
в чл. 40 ал. 2 т. 3 предл. второ ППЗОП. По отношение на едноличния собственик
на капитала приложима в случая, както вече се посочи, е нормата на чл. 40 ал. 1
т. 3 ППЗОП. Допуснатото смесване не разпоредбите не се отразява обаче на
правилността на крайния извод на Управляващия орган за наличието на основание
за извършване на финансова корекция по смисъла на чл. 70 ал. 1 т. 9 ЗУСЕСИФ
като се има предвид, че възприетите с решението факти по случая сочат точно на
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава Четвърта.
Наред
с това в решението правилно е посочено, че при сключването на договора с
„ДИАЛЕКС“ ЕООД е допуснато нарушение и на чл. 58 ал. 1 т. 1 ЗОП, според който
за доказване на липсата на основания за отстраняване участникът, избран за
изпълнител, представя за обстоятелствата по чл. 54 ал. 1 т. 1 свидетелство за
съдимост. Кръгът на лицата, спрямо които е относимо това изискване, съвпада с регламентирания
в чл. 54 ал. 2 ЗОП, от което следва, че спрямо него е приложимо разяснението по
чл. 40 ал. 1 ППЗОП и следователно по силата на чл. 40 ал. 1 т. 3 ППЗОП преди
окончателното сключване на договора едноличният собственик на капитала на
дружеството също е следвало да представи изискуемото от закона свидетелство за
съдимост – изискване, което не се спори, че не е било изпълнено.
Твърдението
на жалбоподателя, че по друг сходен случай Управляващият орган е възприел мотивите
му за отсъствие на нарушение не могат да обусловят като пряка последица
незаконосъобразността на обжалваното решение, наличието на която се преценя изцяло
въз основа на конкретните факти по случая и единствено от гледна точка на
критериите по чл. 146 АПК.
За да е
налице обаче основание за прилагането на чл. 70 ал. 1 т. 9 ЗУСЕСИФ, трябва не
просто бенефициентът да е нарушил правилата за определяне на изпълнител по
глава Четвърта от закона, а нарушението да може да се квалифицира като
нередност.
Противно
на твърденията в жалбата, в случая са налице всички елементи от ФС на
нередността по смисъла на чл. 2 т. 36 от Регламент (ЕС) №
1303/2013 г. на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013 г. Нередност
според легалното дефиниране на това понятие е всяко нарушение на правото на
Съюза или на националното право, свързано с прилагането на разпоредбата,
произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на ЕСИФ, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в него. Кой е
икономически оператор определя следващата точка 37 на чл. 2 от Регламента:
всяко ФЛ или ЮЛ или друг субект, които участват в изпълнението на помощта от
ЕСИФ, с изключение на държава членка, която упражнява правомощията си като
публичен орган.
В
случая, освен обсъденото по-горе в мотивите нарушение на националното право, е
допуснато и нарушение на правото на Съюза предвид заложения в чл. 102 от
Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 25.10.2012 г.
относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на
Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета принцип на прозрачност, пропорционалност, равно
третиране и недопускане на дискриминация при обществените поръчки, финансирани
изцяло или частично от бюджета на Съюза. С извършването на оценка на предложенията
без да са били спазени всички изисквания относно документите, които е трябвало
да представи избраният за изпълнител по обособена позиция № 6 участник
„ДИАЛЕКС“ ЕООД, за да може от тях да се прецени доколко спрямо него действително
не са били налице уредените в чл. 54 ал. 1 ЗОП предпоставки за задължително отстраняване
от участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка, възложителят е
допуснал неравно третиране на участниците, което като краен резултат е довело и
до прилагане на дискриминационен подход спрямо останалите. Същевременно със
създаването на неравностойна конкурентна среда е осуетена потенциално
съществуващата възможност за избор на икономически по-изгодна оферта, което има
за последица възможното нанасяне на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване
на неправомерен разход в него. Тъй като по дефиниция за съществуването на
нередността е достатъчна само възможната имуществена вреда върху бюджета на
Съюза, за наличието на съставомерност по смисъла на чл. 2 т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013
г. на Европейския парламент и на Съвета не е необходимо доказването на нейното реално
настъпване.
При
така възприетите факти нарушението правилно е квалифицирано от административния
орган като нередност по смисъла на т. 13 и т. 16 от Приложение № 1 към чл. 2
ал. 1 от приетата с ПМС № 57/28.03.2017 г. Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
Доказаното
наличие на предпоставката по чл. 70 ал. 1 т. 9 ЗУСЕСИФ обуславя основателността
на извършената с решението финансова корекция, чрез която съгласно чл. 71 ал. 1
ЗУСЕСИФ поначало се отменя предоставената по глава трета финансова подкрепа със
средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства –
допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията,
при която всички разходи, сертифицирани пред ЕК, са в съответствие с
приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство.
Съгласно
таблица-Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от наредбата приложимият процентен
показател на финансовата корекция за нередност от вида на процесната е 25 на
сто при нормативно определена възможност за Управляващия орган да я намали на 10
на сто или на 5 на сто – в зависимост от тежестта на нарушението. В случая тази
възможност е използвана като при спазване на критериите по чл. 3 ал. 1 от
наредбата и при мотивиране на извършения избор на процентен показател размерът
на финансовата корекция е определен при прилагане на предвидения в 3 ал. 2
предл. второ вр. чл. 5 ал. 1 пропорционален метод за изчисление. Не отговаря на
съдържанието на решението оплакването на жалбоподателя, че Управляващият орган
не се е мотивирал защо прилага пропорционалния, а не диференциалния метод при
изчисляването на размера на финансовата корекция. Освен че аргументи за това са
изрично изложени в решението, но и те са напълно основателни като се има
предвид, че поради самото естество на нарушението, което е свързано с
привилегированото оценяване на избрания участник без за него по убедителен и
следващ се от разпоредбите на закона начин да е била доказана липсата на
предпоставките по чл. 54 ал. 1 ЗОП за задължително отстраняване от участие в
процедурата, е невъзможно да се определи реалното количествено изражение на
негативните финансови последици, които в случая са само потенциално възможни.
В
целостта си изложеното обуславя извод за неоснователност на жалбата, поради
което тя следва да се отхвърли от съда съгласно правомощието му по чл. 172 ал.
2 предл. последно АПК вр. чл. 73 ал. 4 ЗУСЕСИФ.
Предвид
крайния изход на спора и направеното от пълномощника на ответника искане с
писмено становище с. д. № 8641/2019 г. за присъждане на юрисконсултско
възнаграждение, на основание чл. 143 ал. 4 АПК община Варна следва да бъде
осъдена да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството
юрисконсултско възнаграждение за осъщественото посредством подробно писмено
становище по делото процесуално представителство от юрисконсулт. То следва да
се определи в размер на 150 лв. на основание чл. 144 АПК вр. чл. 78 ал. 8 ГПК
вр. чл. 37 ЗПП вр. чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ.
Воден
от изложеното, съдът
Р Е Ш И
ОТХВЪРЛЯ
жалбата на община Варна, представлявана от кмета И. П., срещу решение №
РД-02-36-386/21.03.2019 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и
благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма
„Региони в растеж 2014-2020“, с което е приключен сигнал за нередност рег. №
922 по Регистъра на сигнали и нередности в ГД „Стратегическо планиране и
програми за регионално развитие“ към МРРБ като в резултат на установена
нередност по т. 13 и т. 16 от Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от приетата с ПМС
№ 57/28.03.2017 г. Наредба за посочване на нередности, представляващи основания
за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /за нарушението неправомерно
избран изпълнител по обособена позиция № 6/ е определена финансова корекция на
бенефициента община Варна в размер на 1 842 лв. с ДДС, изчислена по
пропорционален подход и представляваща 10 % от стойността на допустимите
разходи по засегнатия от нарушението договор № BG16RFOP001-1.002-0001-С01-U-09/10.11.2017 г. с
изпълнител „ДИАЛЕКС“ ЕООД.
ОСЪЖДА
община Варна да заплати на Министерство на регионалното развитие и
благоустройството разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 150
/сто и петдесет/ лв.
Решението
подлежи на обжалване пред ВАС РБ в четиринадесетдневен срок от съобщаването му
на страните по делото.
СЪДИЯ: