Решение по дело №469/2024 на Административен съд - Варна

Производството е по реда на чл.145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, вр. чл.166 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/.

Образувано е по жалбата на „КЛАС - СПОРТ“ ЕООД, [ЕИК], със седалище и адрес на управление гр.Варна, [улица], представлявано от управителя М. К. Й., подадена чрез адв.К. А., против Акт за установяване на публично държавно вземане /АУПДВ/ № BG16RFOP002-2.095-0655/25.01.2024г., издаден от началник сектор „Проверки“ в Дирекция „Контрол“ при ТД на НАП - Варна, потвърден с Решение № АУПДВ - 44/16.02.2024г. на директора на ТД на НАП - Варна, с който по отношение на дружеството са установени: 1/ неправомерно получени средства общо в размер на 88556,28лв., от които: 57122,79лв. по ПП № BG16RFOP002-2.095-0655; 24606,19лв. по ПП № BG16RFOP002-2.097-0269 и 6827,30лв. по ПП № BG16RFOP002-2.101-0177; 2/ дължима законна лихва общо в размер на 28409,55лв., както следва: по ПП № BG16RFOP002-2.095-0655 - за периода от 27.01.2021г. до 25.01.2024г. - 18828,33лв.; по ПП № BG16RFOP002-2.097-0269 - за периода от 31.03.2021г. до 25.01.2024г. - 7679,84лв.; по ПП № BG16RFOP002-2.101-0177 - за периода от 30.07.2021г. до 25.01.2024г. - 1901,38лв.

Жалбоподателят твърди незаконосъобразност на обжалвания АУПДВ по съображения за допуснати в производството по издаването му съществени процесуални нарушения и неправилно приложение на материалния закон. Оспорва извода, че „КЛАС СПОРТ“ ЕООД, „КЛАС ОЛИО“ АД, „КАБАКУМ ГРУП-ИМПОРТ ЕКСПОРТ“ ЕООД и „КЛАС ГРУП ВАРНА“ ЕООД са свързани предприятия по смисъла на чл.4, ал.8 от Закона за малките и средни предприятия /ЗМСП/, т.к. липсват мотиви във връзка с възприетото, че дружествата оперират на вертикално свързани пазари по смисъла на § 1, т.8 ДР ЗМСП. Не е извършена преценка дали дейността на дружествата се явява вертикално интегрирана, вкл. дали продуктите на дружествата се допълват взаимно, или продуктите и услугите принадлежат към асортимент от продукти, който по принцип се купува от една и съща група клиенти, за една и съща група клиенти или за една и съща крайна употреба. Мотиви за вертикална свързаност по смисъла на § 1, т.8 ДР на ЗМСП, не са изложени и в решението на директора на ТД на НАП-Варна. В тази връзка твърди, че както издателят на акта, така и горестоящият орган не са изследвали релевантните за спора факти, и неправилно са приравнили понятията „свързани лица“ по смисъла на ДОПК и „свързани предприятия“ по смисъла на ЗМСП. Счита, че при преценката дали „КЛАС СПОРТ“ ЕООД е малко предприятие, материалният закон е приложен неправилно, като са консолидирани данните му с тези на останалите дружества и най-вече с данните за оборот и наети служители на „КЛАС ОЛИО“ АД.

В съдебно заседание жалбоподателят се представлява от адв.А., който поддържа жалбата. В допълнение към доводите в нея сочи, че производството по издаване на обжалвания АУПДВ е започнало незаконосъобразно, въз основа на заповед от 03.11.2023г., която не визира извършването на проверка на „КЛАС СПОРТ“ ЕООД. Отделно твърди, че без законово основание е включена 2020г., при референтен период 2018г. – 2019г., като по този начин се е стигнало до неправилно механично обобщаване на данните за оборот и за брой служители на две предприятия, за които въобще няма изложени относими мотиви дали представляват свързани предприятия. В тази връзка сочи, че освен дали едно лице формира решенията, капиталът, акциите в едно, две или повече дружества, за да е налице „вертикална свързаност“ е необходимо да бъдат изследвани и пазарите, на които оперира всяко едно от тези дружества - в географски аспект, в продуктов аспект, както и дали е налице последователност в предшестващо или последващо отношение на пазарите, на които оперират различните дружества. Това го изисква както самата дефиниция за „вертикално свързани пазари“ дадена в ЗМСП, така и Известие на Комисията относно определяне на съответния пазар по смисъла на общностното право на конкуренцията. В случая няма определяне на съответни пазари за всяко едно от дружествата, респ. не е извършено никакво сравняване и установяване дали оперират на предшестваш или следващ пазар, едно спрямо друго. Иска отмяна на обжалвания АУПДВ и присъждане на разноски, съгласно представен списък по чл.80 ГПК.

Ответната страна – Началник Сектор „Проверки“ в Дирекция „Контрол“ при ТД на НАП-Варна, чрез юрк.Ж., оспорва жалбата. Сочи, че в производството по издаване на обжалвания АУПДВ, органът е действал в условията на обвързана компетентност. Проверката е възложена за изследване изпълнението на условията за отпускане на помощта и е извършена само по данните в ИСУН, т.е. по документи, изпратени от самия жалбоподател. Спорно по делото е как се определят „малко“ и „средно“ предприятие, като първоначално констатациите са направени по водещия закон – ДОПК. Установено е, че едно и също физическо лице е акционер в едно от дружествата и собственик на капитала на другото дружество, от където е изведен извод, че това лице има определяща роля при вземане на управленските решения, и от там е изведен извод, че жалбоподателят не е „малко“ и „средно“ предприятие. Сочи, че за всички дружества са изследвани релевантни към констатираната свързаност факти, като е изведен извод, че са налице „вертикално свързани пазари“. Изследвани са всички дружества, които се управляват от физическото лице и е прието, че не е следвало да се изплащат помощите за 2018г. – 2019г. Счита, че обжалваният АУПДВ и решението на директора на ТД на НАП – Варна са правилни и законосъобразни. Моли жалбата да се отхвърли като неоснователна и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

След преценка на събраните по делото доказателства, съдът приема за установено от фактическа страна, следното:

Със Заповед № З-ЦУ-2294/03.11.2023г. на изпълнителния директор на НАП, на основание чл.10, ал.1, т.1, т.2, т.5 и т.18 от Закона за Националната агенция за приходите и чл.26б от Закона за мерките и действията по време на извънредното положение, обявено с Решение на Народното събрание от 13 март 2020г. и за преодоляване на последиците /ЗМДВИППП/, е възложено извършването на проверки на лицата, посочени в Приложение 1 към заповедта, получили безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност“ 2014-2020г. по процедури BG16RFOP002-2.095 „Подкрепа чрез оборотен капитал за МСП, засегнати от временните противоепидемични мерки“, BG16RFOP002-2.097 „Представяне на допълнителна информация във връзка с продължаване на подпомагането по процедура BG16RFOP002-2.095“ и BG16RFOP002-2.101 „Подкрепа чрез оборотен капитал за МСП, засегнати от временните противоепидемични мерки II“. Със заповедта е разпоредено проверките да бъдат извършени от служителите в Приложение 1, по ред и правила, описани в указания Приложение 2 към заповедта, както и за установените неправомерно получени средства да бъдат издадени актове за установяване на публични държавни вземания, като за целта са оправомощени служителите, посочени в Приложение 1 към заповедта.

„КЛАС СПОРТ“ ЕООД не фигурира в списъка Приложение 1 към Заповед № З-ЦУ-2294/03.11.2023г.

Със Заповед № З-ЦУ-2401/21.11.2023г. на изп.директор на НАП, идентични проверки са възложени и по отношение на други дружества – списък Приложение 1 към заповедта, сред които и „КЛАС СПОРТ“ ЕООД. Оправомощена да извърши проверката на дружеството е И. Б. Д., а за орган, който да издаде АУПДВ – Ж. Г. К., заемаща длъжност началник сектор „Проверки“ в ТД на НАП-Варна.

Проверката следвало да установи коректността на данните в подадена Декларация за обстоятелствата по чл.3 и чл.4 от ЗМСП към формуляра за кандидатстване по схема за набиране на заявления за подкрепа BG16RFOP002-2.095 и/или BG16RFOP002-2.097, или BG16RFOP002-2.101, по Оперативна програма „Иновация и конкурентоспособност“ 2014-2020г.

В хода на проверката на „КЛАС СПОРТ“ ЕООД е установено, че основната дейност на дружеството за проверявания период е заведение за бързо хранене /предлага стоки и готови храни на място, и за дома/, находящо се в гр.Варна, [улица]. На първа фаза на дружеството е отпусната помощ по ПП № BG16RFOP002-2.095-0655, в размер на 57122,79лв. на 27.01.2021г. На втора фаза на дружеството е отпусната помощ по ПП № BG16RFOP002-2.097-0269, в размер на 24606,19лв. на 31.03.2021г. На трета фаза, на дружеството е отпусната помощ по ПП № BG16RFOP002-2.101-0177, в размер на 6827,30лв. на 27.07.2021г.

Към 31.12.2018г. и 31.12.2019г. едноличен собственик на капитала на „КЛАС СПОРТ“ ЕООД е Н. Ф. Й.. Установено е, че Й. е едноличен собственик на капитала и на „КЛАС ГРУП ВАРНА“ ЕООД, [ЕИК], „КАБАКУМ ГРУП-ИМПОРТ ЕКСПОРТ“ ЕООД, [ЕИК] – до 26.01.2021г., както и че притежава 99% от акциите на „КЛАС ОЛИО“ АД, [ЕИК] (ЕАД считано от 28.08.2020г.).

Прието е, че през физическото лице Н. Ф. Й., потенциално свързани са следните предприятия: „КЛАС ОЛИО“ АД, „КЛАС ГРУП ВАРНА“ ЕООД, „КАБАКУМ ГРУП-ИМПОРТ ЕКСПОРТ“ ЕООД и „КЛАС СПОРТ“ ЕООД.

С цел установяване категорията предприятие по чл.3 и чл.4 ЗМСП на кандидата „КЛАС СПОРТ“ ЕООД, чрез ИСУН 2020 на 15.12.2023г. до дружеството е изпратена комуникация с искане за представяне на допълнителна информация.

На 20.12.2023г. – в указания срок, дружеството представило отговор, според който от гледна точка на ДОПК е налице свързаност между дружествата, но от гледна точка на ЗМСП, „КЛАС СПОРТ“ ЕООД е независимо предприятие и не осъществява хипотезите на чл.4, ал.5, 6 и 7 ЗМСП, както и на чл.4, ал.8 ЗМСП. Относно „КАБАКУМ ГРУП-ИМПОРТ ЕКСПОРТ“ ЕООД е възразено, че дружеството не е имало търговски взаимоотношения (доставки и продажби) и не е налице хипотезата на чл.4, ал.8 ЗМСП, т.к. нито едно от дружествата не осъществява дейността си или част от нея на същия съответен пазар или вертикално свързани пазари. Дейността на „КЛАС СПОРТ“ ЕООД е продажба на готови храни на населението в заведение за бързо хранене – супи, пици, дюнери, готови ясния, печени пилета, закуски и други, като готовата продукция се продава само в района на гр.Варна. Дейността на „КЛАС ОЛИО“ ЕАД към периода е била производство и търговия с хранителни мазнини и съпътстващите продукти, като продукцията се продава на вътрешния и международния пазар. Дейността на „КЛАС ГРУП ВАРНА“ ЕООД е хотелиерски услуги в семеен хотел и продажба на специфични турски ястия в ресторант „КЛАС БАРБЕКЮ“. Макар „КЛАС ГРУП ВАРНА“ ЕООД и „КЛАС СПОРТ“ ЕООД да търгуват със стоки със сходно предназначение (хранителни продукти), същите не могат да се приемат за взаимнозаменяеми, доколкото не изпълняват кумулативно останалите изисквания, а именно технически характеристики и цена, съответно третират различна група крайни потребители. Тъй като двете дружества не са изпълнявали никакви доставки помежду си, не са свързани по смисъла на чл.4, ал.8 ЗМСП. Относно „КЛАС ОЛИО“ ЕАД е възразено, че „КЛАС СПОРТ“ ЕООД не работи на съответен пазар, доколкото не предлага взаимозаменяеми продукти. „КЛАС ОЛИО“ ЕАД оперира на пазара на едро, а „КЛАС СПОРТ“ ЕООД на пазара на дребно. Не може да се приеме, че е налице свързаност, доколкото по никакъв начин дейността на дружествата не включва производство на взаимозаменяеми продукти, като „КЛАС СПОРТ“ ЕООД предлага готови храни за директна консумация, а „КЛАС ОЛИО“ ЕАД – слънчогледово олио. По отношение на двете дружества не е изпълнена хипотезата на свързаност поради опериране на „вертикално свързани пазари“, доколкото доставките на слънчогледово олио са били на пазарни цени, не са препродавани в хипотеза на дистрибуция и липсва фактора производство-разпределение. С възраженията е представена информация за закупено от „КЛАС ОЛИО“ ЕАД олио: за 2018г. – 32469,67 и за 2019г. – 24640,00, с уточнението, че олиото е влагано като незначителна част от материалите за производство на готови храни. Участието му в себестойността на готовите изделия е в диапазона от 2 до 10% и не може да окаже съществено влияние върху конкурентността на продаваните изделия, поради което извършените доставки не могат да се определят като такива, които биха довели до резултат предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията на съответния пазар (чл.101 ДФЕС и чл.15 ЗЗК), следователно не представляват споразумение на вертикално свързан пазар.

Възраженията на дружеството са приети за неоснователни като е изведен извод за наличие на свързани предприятия по смисъла на ЗМСП, както следва:

По отношение на „КЛАС ОЛИО“ АД и „КЛАС СПОРТ“ ЕООД е констатирано следното:

Към 31.12.2018г. и 31.12.2019г. едноличен собственик на капитала на „КЛАС СПОРТ“ ЕООД е Н. Ф. Й., който през референтния период 2018г. и 2019г. е мажоритарен акционер – 99%, в „КЛАС ОЛИО“ АД. Въпреки твърденията, че двете предприятия оперират на различни пазари, от отчетните данни е видно, че поне част от дейността на предприятията е формирана от сходни стойности. За да бъдат определени като свързани на основание чл.4, ал.8, вр. ал.5, т.1 от ЗМСП, предприятията следва да осъществяват дейността си изцяло или частично на същия съответен пазар или на вертикално свързани пазари. Без значение е, какъв е размерът на приходите между предприятията, т.к. няма установен минимален праг от приходите, който да е толкова малък, че да се игнорира наличието му - т.е. аргументът колко малка част от продукцията си предприятията реализират помежду си е без значение по отношение свързаността. Също така наличие на обвързаности като дистрибуция, изключително представителство или друг вид ограничаващи договорености между дружествата, по-скоро могат да насочат към изследване на някоя от хипотезите по т.2-4 на чл.4, ал.5 от ЗМСП. При наличието на едно и също лице като едноличен съдружник/акционер е в много по-висока степен допустимо и обосновано да се счита самото наличие на търговски отношения за индикация за наличие на свързаност. „КЛАС ОЛИО“ АД е производител на рафинирано слънчогледово олио, което не се отрича, че се влага като суровина в част от крайните продукти на „КЛАС СПОРТ“ ЕООД и „КЛАС ГРУП ВАРНА“ ЕООД, и в същото време едно и също физическо лице формира изцяло гласовете в общото събрание на дружествата. Безспорно икономическите субекти имат отношения помежду си и колкото и незначителни да се твърди, че са те, то начинът, по който ползват съвместно ресурси, пазарно положение и други материални и нематериални привилегии/активи/фактически отношения, налага извод, че се ползват предимства, които не биха им били достъпни ако не бяха част от подобна пазарна структура. По тези съображения е прието, че фактът, че „КЛАС ОЛИО“ АД е основно на пазара на едро с растителни масла, а „КЛАС СПОРТ“ ЕООД и „КЛАС ГРУП ВАРНА“ ЕООД са в сферата на ресторантьорското обслужване/бързо хранене, а едното от дружествата е собственик на активи, които в някаква степен се предоставят на някое/и от останалите за осъществяване на тяхната дейност, не сочи на икономическа самостоятелност, на което и да е от тези предприятия. Значение има наличието на сделки по веригата на производство на суровината до крайния продукт, и едновременно с това – гласовете в общото събрание се държат от едно и също лице. Прието е, че гореустановеното налага извод, че е приложима разпоредбата на чл.4, ал.8 ЗМСП – „КЛАС ОЛИО“ АД и „КЛАС СПОРТ“ ЕООД действат на вертикално свързани пазари и не могат да бъдат определени като независими икономически образувания.

По отношение на „КЛАС СПОРТ“ ЕООД и „КАБАКУМ ГРУП – ИМПОРТ ЕКСПОРТ“ ЕООД, е прието следното:

Двете дружества са свързани чрез физическото лице Н. Ф. Й., който притежава 100% от техния капитал. От друга страна „КАБАКУМ ГРУП – ИМПОРТ ЕКСПОРТ“ ЕООД е свързано лице с „КЛАС ОЛИО“ АД, като Й. притежава 99% от акциите на „КЛАС ОЛИО“ АД. Отделно е констатирано, че през 2018г. и 2019г. „КАБАКУМ ГРУП – ИМПОРТ ЕКСПОРТ“ ЕООД е получавало доставки от „КЛАС ОЛИО“ АД, както следва: 2018г. – 8687035,54лв. от общо получени 9155990,77лв.; 2019г. – 6698782,07лв. от общо получени 7130630,42лв. За периода 2018г. и 2019г. приходите на дружеството са формирани изцяло от продажба на олио като в ГФО за посочените периоди, „КЛАС ОЛИО“ АД е посочено като свързано лице на база търговските взаимоотношения. По така изложените съображения е прието, че „КЛАС ОЛИО“ АД и „КАБАКУМ ГРУП – ИМПОРТ ЕКСПОРТ“, действат на вертикално свързани пазари. Тъй като „КАБАКУМ ГРУП – ИМПОРТ ЕКСПОРТ“ ЕООД е свързано на свързаното предприятие „КЛАС ОЛИО“ АД, е прието, че по силата на чл.4, ал.7 ЗМСП то също следва да участва при определяне на категорията на „КЛАС СПОРТ“ ЕООД със 100% от данните си.

По отношение на „КЛАС СПОРТ“ ЕООД и „КЛАС ГРУП ВАРНА“ ЕООД, е прието следното:

Двете дружества са свързани чрез физическото лице Н. Ф. Й., който притежава 100% от техния капитал. Налице са предпоставките на чл.3, § 3, ал.4 от Приложение I, съответно чл.3, § 1, ал.4 от Препоръка 2003/361 и чл.4, ал.8 ЗМСП. Цитираните разпоредби установяват свързаност на предприятие, което осъществява някое от визираните в ал.1, букви а) – г) взаимоотношения чрез физическо лице или група от действащи съвместно физически лица, при условие че упражняват дейността си или част от нея на същия съответен пазар или на съседни пазари, като съседен е пазарът на продукти или услуги, намиращ се директно нагоре или надолу по веригата спрямо съответния пазар. По арг. от съображение 12 на Препоръка 2003/361 е прието, че при определяне на съответния пазар следва да се ползва дефиницията на Комисията за „съответен пазар“ от Известието на Комисията относно определянето на съответния пазар по смисъла на общностното право на конкуренцията. Същото е и съдържанието на § 1, т.5 ЗМСП, който препраща към дефиницията за „съответен пазар“ по § 1, т.5 от Закона за защита на конкуренцията (отм.). В съображение 1 на Известието, изрично е посочено, че „основното внимание при оценка на делата, свързани с държавната помощ, отделя по-скоро на получателя на помощта и съответната индустрия/сектор, отколкото на идентифициране на ограниченията на конкуренцията, с които се сблъсква получателят на помощта“.

В този контекст и предвид събраните доказателства е изведен извод, че за 2018г. и 2019г. приходите на „КЛАС СПОРТ“ ЕООД и „КЛАС ГРУП ВАРНА“ са от предлагани готови храни за директна консумация. При това положение и с оглед дефиницията на съответния продуктов пазар, дадена в т.7 от Известието, е прието, че продуктите и услугите, които двете дружества извършват са взаимозаменяеми, както по отношение на търсенето, така и по отношение на предлагането.

От публикуваните от дружествата отчети е установено, че в периодите си на икономическа активност двете дружества са извършвали сходни услуги в областта на ресторантьорството и бързото хранене, като отчитат приходи в код 56.10 „Дейност на ресторанти и заведения за бързо обслужване“. „КЛАС ГРУП ВАРНА“ ЕООД притежава: ресторант „КЛАС БАРБЕКЮ“ и хотел в гр.Варна, а „КЛАС СПОРТ“ ЕООД притежава заведение за бързо хранене в гр.Варна, т.е. двете дружества извършват дейността си на територията на Република България, и в частност в гр.Варна, т.е. извършват дейност на същия съответен пазар – предлагане на ресторантьорски услуги. Тези стопански дейности имат еднакво предназначение и функционални характеристики, задоволяват идентични потребности на потребителите си и по сходен начин, следователно действат на един и същ продуктов пазар – ресторантьорски услуги. По тези съображения е прието, че „КЛАС СПОРТ“ ЕООД и „КЛАС ГРУП ВАРНА“ ЕООД са свързани предприятия по чл.4, ал.8, вр. ал.5, т.1 ЗМСП.

Прието е, че по силата на чл.4г, ал.6 ЗМСП към данните на „КЛАС СПОРТ“ ЕООД за средносписъчен брой на персонала, годишен оборот и/или стойност на активите, следва да се добавят в пълен размер данните на свързаните дружества: „КЛАС ОЛИО“ АД, „КЛАС ГРУП ВАРНА“ ЕООД и „КАБАКУМ ГРУП – ИМПОРТ ЕКСПОРТ“ ЕООД.

На 16.01.2024г. на „КЛАС СПОРТ“ ЕООД е връчено уведомление по чл.34, ал.3 АПК, с което му е предоставен срок до 23.01.2024г. за вземане на становище.

Възражения са постъпили на 23.01.2024г. и са приети за неоснователни.

След натрупване на данните (към 31.12.2018г. и към 31.12.2019г.) на установените свързани дружества е прието, че „КЛАС СПОРТ“ ЕООД е голямо предприятие по смисъла на ЗМСП, поради което не е допустим кандидат и не отговаря на изискванията за отпускане на помощта.

Издаден е обжалвания АУПДВ № № ***/25.01.2024г., с който по отношение на „КЛАС СПОРТ“ ЕООД са установени: 1/ неправомерно получени средства общо в размер на 88556,28лв., от които: 57122,79лв. по ПП № BG16RFOP002-2.095-0655; 24606,19лв. по ПП № BG16RFOP002-2.097-0269 и 6827,30лв. по ПП № BG16RFOP002-2.101-0177; 2/ размер на дължимата законна лихва общо в размер на 28409,55лв., както следва: по ПП № BG16RFOP002-2.095-0655 - за периода от 27.01.2021г. до 25.01.2024г. - 18828,33лв.; по ПП № BG16RFOP002-2.097-0269 - за периода от 31.03.2021г. до 25.01.2024г. - 7679,84лв.; по ПП № BG16RFOP002-2.101-0177 - за периода от 30.07.2021г. до 25.01.2024г. - 1901,38лв.

АУПДВ е обжалван по административен ред пред директора на ТД на НАП-Варна, който с Решение № АУПДВ - 44/16.02.2024г. го е потвърдил

При така установеното от фактическа и правна страна, съдът прави следните правни изводи:

Жалбата е подадена от надлежна страна - адресатът на АУПДВ, в срока по чл.149, ал.3 АПК и е ДОПУСТИМА.

Разгледана по същество, жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА.

При извършване на задължителната проверка по чл.168 АПК, съдът намира, че обжалваният АУПДВ е издаден от компетентен орган по смисъла на чл.166, ал.1 ДОПК, вр. чл.26б, ал.5 от ЗМДВИППП - началник Сектор „Проверки“ Ж.Г.К., оправомощена със Заповед № З-ЦУ-2401/21.11.2023г. на изп.д-р на НАП да издаде АУПДВ по отношение на „КЛАС - СПОРТ“ ЕООД - както е посочено в Приложение 1 към заповедта. АУПДВ е издаден и в изискуемата от закона писмена форма, и отговаря на изискванията за съдържание по чл.59, ал.2 АПК, вкл. съдържа фактическите и правните основания за издаването му. Противно на твърденията в жалбата, обжалваният АУПДВ съдържа ясни и конкретни мотиви, защо се приема, че „КЛАС СПОРТ“ ЕООД, „КЛАС ОЛИО“ АД, „КАБАКУМ ГРУП – ИМПОРТ ЕКСПОРТ“ ЕООД и „КЛАС ГРУП ВАРНА“ ЕООД са свързани предприятия по смисъла на ЗМСП и в коя конкретна хипотеза на чл.4, ал.8, ал.7, вр. ал.5 ЗМСП е тази свързаност. За обосноваване на решаващия извод за свързаност на предприятията е извършен подробен анализ на отношенията между отделните дружества, в т.ч. на какви продуктови и географски пазари оперират, кои от тях оперират на вертикално свързани пазари и кои на един и същ продуктов пазар.

В проведеното административно производство не са допуснати съществени процесуални нарушения. В хода на възложената със Заповед № З-ЦУ-2401/21.11.2023г. проверка, с комуникационна бележка през ИСУН дружеството е надлежно уведомено за обстоятелствата, във връзка с които се извършва проверката, относимите към проверяваните факти правни разпоредби, кои данни се нуждаят от разясняване и доказване, като му е предоставена и възможност да сочи доказателства. След приключване на документалната проверка на дружеството е връчено Уведомление по чл.26, ал.1 АПК, в което са систематизирани установените факти и следващите ги правни изводи, като е предоставен срок за изразяване на становище и за доброволно възстановяване на получената безвъзмездна финансова помощ.

По приложението на материалния закон, съдът намира следното:

Съгласно чл.26б, ал.1 от Закона за мерките и действията по време на извънредното положение, обявено с решение на Народното събрание от 13 март 2020г. и за преодоляване на последиците, на микро, малки и средни предприятия, които в изпълнение на заповед на министъра на здравеопазването при извънредна епидемична обстановка са преустановили дейността си след 1 ноември 2020г., се предоставят безвъзмездни средства в размер на процент от оборота им без ДДС за същия календарен период в рамките на периода от 1 март 2019г. до 29 февруари 2020г. включително, за срок до отпадането на съответното основание за преустановяване на дейността. За предприятия, които след 1 януари 2020г. са започнали/възобновили дейност, която е преустановена в изпълнение на заповед на министъра на здравеопазването, безвъзмездните средства са в размер на процент от оборота им без ДДС за предходния месец на месеца, през който е преустановена дейността. Средствата по предходното изречение се предоставят за всеки от месеците до отпадане на съответното основание за преустановяване на дейността, като за непълен месец безвъзмездните средства се предоставят пропорционално на дните от месеца.

Според ал.2 на с.р., средствата по ал.1 се предоставят на микро, малки и средни предприятия, отговарящи на критерии и по ред, определени от Министерския съвет по предложение на министъра на икономиката. В процедура чрез подбор на проектни предложения може да участват и безвъзмездна финансова помощ може да бъде предоставена на лица, които нямат публични задължения по чл.162, ал.2, т.1 и 7 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс преди 1 януари 2020г., установени с влязъл в сила акт на компетентен орган, или задълженията им са отсрочени, разсрочени или обезпечени, включително на лица, за които са налице основанията по чл.54, ал.1, т.6 от Закона за обществените поръчки.

Средствата по ал.1 се превеждат по платежна сметка на съответното предприятие от Националната агенция за приходите – чл.26б, ал.3.

Националната агенция за приходите кандидатства въз основа на решение на управителния съвет за дейности по извършване на плащания към микро, малки и средни предприятия по ал.1 – 3 с европейски средства въз основа на сключен договор с управляващ орган на оперативна програма съгласно условията на съответния договор – чл.26б, ал.4.

С Решение № 947 от 18.12.2020г. на Министерски съвет на Република България (обн., ДВ, бр.28 от 2020г.), на основание чл.26б ЗМДВИППП, е дадено съгласие Министерството на икономиката със средства по Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" в размер 156 000 000 лв. да обяви процедура на директно предоставяне с конкретен бенефициент - Националната агенция за приходите, като е определено, че Националната агенция за приходите е администратор на помощта по мярка „Подкрепа чрез оборотен капитал за МСП, засегнати от временните противоепидемични мерки“. Според т.2 от решението, целта на процедурата на директно предоставяне е да се осигурят средства за обезпечаване на плащанията към крайните ползватели по мярка „Подкрепа чрез оборотен капитал за МСП, засегнати от временните противоепидемични мерки". С т.3 от решението са одобрени критерии и ред – съгласно приложението, по които НАП предоставя на микро-, малки и средните предприятия помощта. Според приложението към т.3 от Решение № 947 от 18.12.2020г., като допустими са определени кандидатите, които са юридически лица или еднолични търговци, регистрирани съгласно Търговския закон или Закона за кооперациите или юридически лица, регистрирани съгласно Закона за юридическите лица с нестопанска цел, не по-късно от 01.10.2020г., отговарящи на изискванията за микро-, малко или средно предприятие съгласно Закона за малките и средни предприятия и Препоръка на Комисията от 6 май 2003г. относно определението за микро-, малки и средни предприятия (ОВ L 124, 20.5.2003г., стр. 36) и които са преустановили или ограничили дейността си в резултат на Заповеди № РД-01-655/ 13.11.2020г. и № РД-01-677/ 25.11.2020г. на Министъра на здравеопазването. Предвидено е подборът на предприятията да се основава на принципа на финансиране, основано на нуждите – съответствие с основните предизвикателства пред бизнеса/икономиката, като за финансиране ще бъдат предложени заявленията, които съответстват на критериите, по реда на тяхното постъпване, до изчерпване на финансовия ресурс по схемата. Изпълнението на решението е възложено на Министъра на икономиката и на Изпълнителния директор на НАП.

Изпълнителният директор на НАП е одобрил Условия за кандидатстване и условия за изпълнение за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПИК 2014-2020, Схема за набиране на заявления за подкрепа BG16 RFOP002-2. 095 "Подкрепа чрез оборотен капитал за МСП, засегнати от временните противоепидемични мерки“ – публикувани и достъпни на сайта на НАП. В т.11 „Допустими кандидати“, подточка 11.1 „Критерии за допустимост“, са повторени критериите за допустимост на кандидатите, утвърдени с приложението към т.3 от Решение № 947 от 18.12.2020г. на Министерски съвет, и конкретно, че допустими по процедурата по подбор са само кандидати, които отговарят на изискванията за микро, малко или средно предприятие съгласно ЗМСП и Препоръка на Комисията от 6 май 2023г. относно определението за микро-, малки и средни предприятия (ОВ L 124, 20.5.2023г., стр.36) и Приложение I на Регламент (ЕС) № 651/2014г.

Условията за кандидатстване, утвърдени като част от документите по чл.26, ал.1 ЗУСЕФСУ, достъпни на интернет сайта на НАП, които са влезли в сила, са задължителни както за кандидатите, така и за органа, който ръководи административното производство. Относно съдържащите се в тях критерии за предоставяне на помощта и реда за доказване на съответствие с тях, кандидатът е бил предварително и надлежно запознат, като това се удостоверява с подписването на съответната декларация, задължително изискуема като приложение към проектното предложение.

Съгласно чл.3, ал.1 ЗМСП, категорията малки и средни предприятия включва предприятията, които имат: 1/ средносписъчен брой на персонала, по-малък от 250 души, и 2/ годишен оборот, който не превишава 97500000лв., и/или стойност на активите, която не превишава 84000000лв.

Според ал.2 на с.р., от предприятията по ал.1, малки предприятия са тези, които имат: 1/ средносписъчен брой на персонала, по-малък от 50 души, и 2/ годишен оборот, който не превишава 19500000лв., и/или стойност на активите, която не превишава 19500000лв.

Съгласно чл.4, ал.1 ЗМСП, при изчисляване на данните по чл.3 се взема предвид дали предприятието е независимо, дали е предприятие партньор по смисъла на ал.3, или е свързано предприятие по смисъла на ал.5.

Независимо предприятие според чл.4, ал.2 ЗМСП, е всяко предприятие, което не е предприятие партньор по смисъла на ал.3 и не е свързано предприятие по смисъла на ал.5.

Съгласно чл.4, ал.3 ЗМСП, предприятия партньори са предприятията, които не са свързани предприятия по смисъла на ал.5 и между които съществува следното отношение: едно от предприятията притежава самостоятелно или заедно с едно или повече свързани предприятия от 25 до 50 на сто от капитала или от броя на гласовете в общото събрание на друго предприятие.

Съгласно чл.4, ал.4 ЗМСП, едно предприятие се смята за независимо и в случаите, когато негови предприятия партньори са следните лица: 1/ инвестиционни дружества; 2/ дружества за рисково инвестиране; 3/ физически лица, които обичайно рисково инвестират индивидуално или съвместно с предприятия, които не са публични дружества по смисъла на чл.110 ЗППЦК (бизнес-ангели), при условие че общата им инвестиция в едно предприятие не превишава 2400000лв.; 4/ висши училища или изследователски центрове; 5/ институционални инвеститори, вкл. регионални фондове за развитие; 6/ общини с брой на жителите под 5000 души и с годишен бюджет, който не превишава 1900000лв.

Съгласно чл.4, ал.5 ЗМСП, свързани предприятия са предприятията, между които съществува някое от следните отношения: 1/ едното предприятие притежава повече от половината от броя на гласовете в общото събрание на другото предприятие; 2/ едното предприятие има право да назначава или освобождава повече от половината от членовете на изпълнителния, управителния или надзорния орган на другото предприятие; 3/ едното предприятие има право да упражнява решаващо влияние върху другото предприятие по силата на договор, сключен между тях, или на клауза в неговия устав, учредителен договор или друг учредителен акт; 4/ предприятие, което е акционер, съдружник или член в друго предприятие, контролира самостоятелно повече от половината от броя на гласовете в общото събрание на това предприятие по силата на споразумение с други акционери, съдружници или членове.

Съгласно чл.4, ал.7 ЗМСП, предприятия, които осъществяват чрез едно или повече други предприятия или чрез лице по ал.4 някое от отношенията по ал.5, се смятат за свързани предприятия, с изключение на случаите, когато лицата са висши училища или изследователски центрове.

Съгласно чл.4, ал.8 ЗМСП, предприятия, осъществяващи помежду си някое от отношенията по ал.5, чрез физическо лице или група от физически лица, които действат съвместно, се считат също за свързани предприятия, ако извършват своята дейност или част от нея на същия съответен пазар или вертикално свързани пазари.

Съгласно чл.4г, ал.6 ЗМСП, данните на свързаните предприятия се вземат от техните годишни финансови отчети или консолидирани финансови отчети. Към данните на свързаните предприятия се добавят данните на всяко тяхно предприятие партньор, при условие че вече не са били включени в консолидираните финансови отчети с дял, пропорционален на дела по ал.3.

В конкретния случай по отношение на „КЛАС СПОРТ“ ЕООД и „КЛАС ОЛИО“ АД, както и по отношение на „КЛАС ОЛИО“ АД и „КАБАКУМ ГРУП – ИМПОРТ ЕКСПОРТ“ ЕООД, административният орган е приел, че помежду си тези дружества оперират на вертикално свързани пазари, т.к. „КЛАС СПОРТ“ ЕООД влага като суровина в част от продукцията си (готова храна) рафинирано олио, произведено от „КЛАС ОЛИО“ АД, а „КАБАКУМ ГРУП – ИМПОРТ ЕКСПОРТ“ ЕООД реализира по веригата последващи доставки, продукцията на „КЛАС ОЛИО“ АД – обстоятелство, което не се оспорва, т.к. изрично „КАБАКУМ ГРУП – ИМПОРТ ЕКСПОРТ“ ЕООД е декларирало „КЛАС ОЛИО“ АД като свързано предприятие. За да определи „КЛАС СПОРТ“ ЕООД и „КАБАКУМ ГРУП – ИМПОРТ ЕКСПОРТ“ ЕООД като свързани предприятия, административният орган се е позовал на разпоредбата на чл.4, ал.7 ЗМСП, като е приел, че отношенията по ал.5 се осъществяват, чрез „КЛАС ОЛИО“ АД. По отношение на „КЛАС СПОРТ“ ЕООД и „КЛАС ГРУП ВАРНА“ ЕООД е прието, че двете дружества действат на един и същ продуктов и географски пазар – чл.4, ал.8, вр.ал.5, т.1 ЗМСП. За да стигне до прилагане на разпоредбата на чл.4, ал.8 ЗМСП, административният орган е приел, че през референтния период 2018г. - 2019г. отношенията по ал.5 между дружествата се обосновават чрез едно и също физическо лице – Н.Ф.Й., който е едноличен собственик на капитала на „КЛАС СПОРТ“ ЕООД, „КАБАКУМ ГРУП – ИМПОРТ ЕКСПОРТ“ ЕООД и „КЛАС ГРУП ВАРНА“ ЕООД, и собственик на 99% от акциите на „КЛАС ОЛИО“ АД.

Настоящият състав преценява, че констатациите в обжалвания АУПДВ са частично обосновани, а като резултат, АУПДВ е правилен и законосъобразен.

Правилно и обосновано от закона и от доказателствата е прието, че по отношение на „КЛАС СПОРТ“ ЕООД и „КЛАС ОЛИО“ АД от една страна, и между „КЛАС СПОРТ“ ЕООД и „КЛАС ГРУП ВАРНА“ ЕООД от друга, е изпълнена хипотезата по чл.4, ал.8, вр. ал.5, т.1 ЗМСП същите да се считат за свързани предприятия, т.к. „КЛАС СПОРТ“ ЕООД и „КЛАС ОЛИО“ АД оперират на вертикално свързани пазари, а „КЛАС СПОРТ“ ЕООД и „КЛАС ГРУП ВАРНА“ ЕООД оперират на същия съответен пазар.

Съображенията на съда са следните:

За да се считат две или повече предприятия за свързани по смисъла на чл.4, ал.8 ЗМСП следва да е изпълнен следния фактически състав: 1/ предприятията да осъществяват помежду си някое от отношенията по ал.5; 2/ тези отношения да се осъществяват чрез едно или повече физически лица, които действат съвместно и 3/ предприятията да извършват своята дейност или част от нея на същия съответен пазар или на вертикално свързани пазари.

Разпоредбата на чл.4, ал.5 ЗМСП възпроизвежда разпоредбата на чл.3, § 3 от Приложение І на Регламент (ЕС) № 651/2014 на Комисията от 17 юни 2014г. за обявяване на някои категории помощи за съвместими с вътрешния пазар в приложение на членове 107 и 108 от Договора.

За прецизност и доколкото релевантните към спора понятия следва да се тълкуват в контекста на дефинициите на конкурентното право на ЕС, е необходимо да се посочи, че според дефинициите в чл.3, § 3, ал.4 и ал.5 от Регламента, по отношение на пазарите на продукти или услуги, намиращи се пряко нагоре или надолу по веригата спрямо съответния пазар, регламентът си служи с понятието „съседни пазари“, еднозначно на възприетото в ЗМСП понятие за „вертикално свързани пазари“.

Както следва от съображение (30) от Регламента, с цел премахване на различията, които могат да доведат до нарушаване на конкуренцията, и за улесняване на координацията между различните инициативи на Съюза и националните инициативи за МСП, както и с цел постигане на по-голяма административна яснота и правна сигурност, определението за малки и средни предприятия, използвано за целите на Регламента, следва да се основава на определението от Препоръка 2003/361/ЕО на Комисията от 6 май 2003г. относно определението за микро-, малки и средни предприятия.

С Решение на СЕС от 27 февруари 2014г. по дело HaTeFo, С-110/13, което се отнася до тълкуването на чл.3, § 3, четвърта алинея от Препоръка 2003/361 (възпроизведена в чл.3, § 3 от Приложение 1 на Регламент (ЕС) № 651/2014), която е аналогична на чл.4, ал.8 ЗМСП, е прието, че член 3, параграф 3, четвърта алинея от приложението към Препоръка 2003/361/EО на Комисията от 6 май 2003 година относно определението за микро-, малки и средни предприятия трябва да се тълкува в смисъл, че предприятия може да се считат за „свързани“ по смисъла на този член, когато от анализа на установените между тях отношения, както юридически, така и икономически, следва, че те съставляват едно-единствено икономическо образувание, посредством физическо лице или група от действащи съвместно физически лица, дори те формално да не поддържат някое от отношенията, посочени в член 3, параграф 3, първа алинея от това приложение

Според мотивите на СЕС, изложени в т.28 - т.30, макар от самия текст на чл.3, § 3, първа и четвърта алинея от Приложението към Препоръката за МСП да следва, че тези разпоредби по принцип се отнасят само до случая, в който предприятия имат едно от изброените в чл.3, § 3, първа алинея, букви а) - г) отношения (както са дефинирани и в чл.4, ал.5 ЗМСП), от това не би могло да се заключи, че формалното неспазване на това условие пречи във всички случаи да се установи свързаният характер на разглежданите предприятия, доколкото препоръката за МСП следва да се тълкува с оглед на съображенията за приемането й (вж. по аналогия Решение от 29 април 2004г. по дело Италия/Комисия, C-91/01, Recueil, стр.I-4355, точка 49).

В т.31 от мотивите на решението е посочено, че „определението за свързани предприятия цели да се достигне до по-добро схващане за реалната икономическа позиция на МСП и да се изключат от квалификацията като МСП тези групи от предприятия, чиято икономическа мощ надхвърля тази на МСП, с цел да се гарантира, че от различните норми или мерки, установени в полза на МСП, ще се възползват само тези предприятия, които наистина се нуждаят от тях. Тези съображения посочват също, че за да се ограничи колкото се може повече проучването на съществуващите отношения между предприятията, които преминават през физически лица, отчитането на тези отношения се свежда до случаите, в които тези предприятия упражняват дейност на съответния пазар или на съседни пазари“.

Според т.32 и т.33 от мотивите на решението, доколкото предоставените на МСП предимства съставляват най-често изключения от общите правила, като например в областта на държавните помощи, определението за МСП трябва да бъде предмет на стриктно тълкуване. При тези условия, за да може да се обособят само предприятията, които действително представляват независими МСП, следва да се прецени структурата на МСП, които образуват икономическа група, чиято мощ надхвърля мощта на такова предприятие, и да се следи определението за МСП да не се заобикаля поради чисто формални съображения (вж. Решение по дело Италия/Комисия, посочено по-горе, точка 50).

В този контекст, в т.37 от решението СЕС е посочил, че съществуването на роднински връзки между А, В и D, които притежават тези две предприятия, и фактът, че А и С ги управляват едновременно, изглеждат от естество да позволят на тези лица да съгласуват поведението си с цел на упражнят влияние върху търговските решения на разглежданите предприятия, което изключва възможността последните да се считат за икономически независими едно от друго.

В конкретния случай е безспорно установено, че едно и също физическо лице - Н.Ф.Й., е едноличен собственик на капитала на „КЛАС СПОРТ“ ЕООД, „КЛАС ГРУП ВАРНА“ ЕООД и „КАБАКУМ ГРУП – ИМПОРТ ЕКСПОРТ“ ЕООД, както и че през референтния период е притежавало 99% от акциите на „КЛАС ОЛИО“ АД. Обстоятелството, че едно и също физическо лице е собственик /в т.ч. мажоритарен/ на капитала на дружествата, и съответно притежава гласовете в общите им събрания, макар да не покрива буквално хипотезата на чл.4, ал.5, т.1 ЗМСП, в контекста на даденото тълкуване от СЕС по дело С-110/13 следва да се приеме за достатъчно да обуслови извод за влияние на това физическо лице в търговските им решения, което изключва тяхната независимост, т.е. налице са отношения между дружествата по ал.5, т.1, чрез конкретно физическо лице.

При това положение първият и вторият елемент от фактическия състав на чл.4, ал.8 ЗМСП са налице.

За да се приеме обаче свързаност на предприятията по смисъла на чл.4, ал.8, вр. ал.5 ЗМСП, освен отношенията по ал.5 да са обусловени чрез конкретно физическо лице, предприятията следва да извършват своята дейност или част от нея на същия съответен пазар или вертикално свързани (съседни) пазари.

Съгласно § 1, т.7 ДР ЗМСП, „съответен пазар“ е пазарът по § 1, т.5 от ДР на Закона за защита на конкуренцията. Макар ЗЗК към който ЗМСП препраща да е отменен, аналогична дефиниция се съдържа и в действащия ЗЗК - § 1, т.15 ДР ЗЗК.

Съгласно § 1, т.15 ДР на ЗЗК, „съответен пазар“ се състои от: а) „продуктов пазар“, в който са включени всички стоки или услуги, които могат да се приемат като взаимозаменяеми по отношение на техните характеристики, предназначение и цени; б) „географски пазар“, включващ определена територия, в която се предлагат съответните взаимозаменяеми стоки или услуги, и в която конкурентните условия са еднакви и се различават от тези в съседни райони.

Както е посочено в Методика за извършване на проучване и определяне на пазарното положение на предприятията на съответния пазар, приета на основание чл.44, ал.3, вр. чл.8, т.14 ЗЗК с Решение № 393/21.04.2009г. на Комисия за защита на конкуренцията, дефинирането на двете части на съответния пазар - в продуктово и в географско отношение, е системно обвързано и се извършва последователно до момента, в който се определи единен и самостоятелен съответен пазар.

Според т.2.3.1 от Методиката „Продуктов пазар (§ 1, т.15, буква „а“ от ДР на ЗЗК), видовете доказателства, релевантни при оценката дали два продукта (стоки или услуги) са взаимозаменяеми по отношение на търсенето, са: функционалното предназначение, в т.ч. целта на използване на продукта и неговите потребителски свойства; предназначението на продукта в т.ч. за препродажба, за лично ползване или за професионално използване); качествените характеристики, в т.ч. вида, асортимента, дизайна, опаковката, рекламата, особеностите при разпространението и пласмента; техническите характеристики, в т.ч. експлоатационните показатели, транспортните ограничения, условията на монтаж, ремонт, техническо обслужване (вкл. гаранционно обслужване), особеностите на производственото потребление; цена; условията на реализация, в т.ч. способите на реализация на продуктите.

По отношение на понятието „Свързани пазари“, в методиката е разяснено, че връзките между съответните пазари може да са вертикални и хоризонтални.

Съществуват два модела на хоризонтално свързани или съседни пазари: 1/ пазари на стоки, между които съществува ниска степен на взаимозаменяемост, която не е недостатъчна, за да бъдат квалифицирани стоките като конкурентни на един общ пазар (ниска кръстосана ценова еластичност при търсенето); и 2/ пазари на допълващи се стоки.

Вертикално свързани са пазарите на стоки и услуги, непосредствено предшестващи (upstream market) или последващи (downstream market) съответния продуктов пазар по веригата производство- потребление.

Свързаните пазари включват продукти, които са обвързани по функция и/или употреба. Ако при придобиването на основния продукт потребителите са в състояние да предвидят и разходите, свързани с притежанието на спомагателния продукт, т.е. разходите за целия жизнен цикъл на основния продукт, то тогава е вероятно двата продукта да са част от един пазар. Когато потребителите не са в състояние да формират очаквания относно разходите, свързани с покупката на спомагателния продукт, то двата продукта вероятно формират отделни пазари.

В определени случаи, предприятията оперират на тясно свързани съседни пазари (например при концентрации между доставчици на допълващи се продукти, т.е. продукти или услуги, които имат по-голяма стойност за потребителя, когато се използват или консумират заедно, отколкото поотделно) или на продукти, които спадат към един и същи продуктов асортимент).

Според дефиницията за „Съседен/съответен пазар“, дадена в Ръководство на потребителя относно дефиницията за МСП, разработено във връзка с Препоръка на Комисията 2003/361 от 6 вай 2003г. (на което се позовава жалбоподателя), съседни пазари или тясно свързани съседни пазари са пазари, при които продуктите или услугите се допълват взаимно или те принадлежат към асортимент на продукти, който по принцип се купува от една и съща група клиенти за една и съща крайна употреба. Вертикалните отношения в рамките на една верига за създаване на стойност следва също да се вземат под внимание. Приема се, че съответният пазар обхваща „всички продукти и/или услуги, които се считат за взаимозаменяеми или заместващи от потребителя поради характеристиките на продуктите, техните цени и целта на тяхната определена употреба. Обстоятелствата, свързани с предлагането, също могат да имат значение и резултатът от тълкуването зависи от характера на конкретния случай, свързан с конкуренцията, който се разглежда. Поради това всеки случай се разглежда самостоятелно и в своя конкретен контекст.

Разискваното и дефинирано в Методиката на КЗК и в Ръководството на потребителя понятие за „съседни пазари“ се различава от понятието „съседен пазар“ по смисъла на чл.3, § 3 от Приложение 1 на Регламент (ЕС) № 651/2014), което кореспондира с понятието „вертикално свързани пазари“ по смисъла на § 1, т.8 ДР ЗМСП – пазарите на стоки и услуги, непосредствено предшестващи или следващи съответния продуктов пазар по веригата производство – разпределение.

Макар всички дефинирани понятия да са понятия на конкурентното право, за целите на преценката дали един кандидат за помощта по чл.26б, ал.1 от ЗМДВИППП е малко или средно предприятие и дали е налице свързаност по смисъла на чл.4, ал.8, вр. ал.5 ЗМСП, са само понятията „съответен пазар“ по смисъла на § 1, т.15 ДР ЗЗК и „вертикално свързани пазари“ по смисъла на § 1, т.8 ДР ЗЗК, тълкувани и прилагани в съответствие с Препоръка на Комисията от 6 май 2003г. относно определението за микро-, малки и средни предприятия.

В този смисъл неоснователно жалбоподателят твърди, че не е доказано, че „КЛАС СПОРТ“ ЕООД и „КЛАС ОЛИО“ АД оперират на вертикално свързани пазари, т.к. не е извършено изследване и преценка дали продуктите на дружествата се допълват взаимно и дали принадлежат към асортимент на продукти, който по принцип се купува от една и съща група клиенти, за една и съща група клиенти или за една и съща крайна употреба, т.к. тези обстоятелства имат отношение към преценката за взаимозаменяемост на стоките по функция и/или употреба, т.е. за определяне на съответния продуктов пазар и за преценката дали продуктите формират отделни пазари или хоризонтално свързани пазари, т.е. единен продуктов пазар, а в случая не се твърди, че „КЛАС ОЛИО“ АД и „КЛАС СПОРТ“ ЕООД оперират на един и същ съответен пазар. Правилно с АУПДВ е прието и че обвързаности като дистрибуция, изключително представителство или друг вид ограничаващи договорености са релевантни към хипотезите на чл.4, ал.5, т.2-4 ЗМСП, каквито също не се твърди, че са изпълнени между дружествата.

За да приемат, че „КЛАС СПОРТ“ ЕООД и „КЛАС ОЛИО“ АД са свързани предприятия по чл.4, ал.8, вр. ал.5, т.1 ЗМСП, органите по приходите са приели, че двете дружества оперират на вертикално свързани пазари, като настоящият състав преценява, че тази хипотеза безспорно е установена в административното производство. Обстоятелството, че „КЛАС СПОРТ“ ЕООД влага в част от продукцията си - стоки и готови храни на място и за дома, като суровина рафинирано олио, произведено от „КЛАС ОЛИО“ АД е достатъчно да се приеме, че продуктовите пазари, на които оперират двете дружества са вертикално свързани, т.к. безспорно е налице връзка по веригата производство – разпределение, без значение каква част от себестойността на готовия продукт на „КЛАС СПОРТ“ ЕООД формира продукта, произвеждан от „КЛАС ОЛИО“ АД.

Правилно с обжалвания АУПДВ е прието и че „КЛАС СПОРТ“ ЕООД и „КЛАС ГРУП ВАРНА“ ЕООД, оперират на един и същ продуктов пазар - ресторантьорски услуги.

Безспорно е установено, че двете дружества извършват сходни услуги в областта на ресторантьорството и бързото хранене, като отчитат приходи в код 56.10 „Дейност на ресторанти и заведения за бързо обслужване“, като според годишните доклади за дейността на предприятията за 2018г. и 2019г. приходите им са формирани от предлагани готови храни за директна консумация. Предлаганите от двете дружества услуги имат еднакво функционално и крайно предназначение, задоволяват идентични потребности на потребителите и по сходен начин, поради което двете дружества действат на един и същ продуктов пазар - ресторантьорски услуги. Доколкото услугите се предоставят на територията на гр.Варна, двете дружества оперират и на един и същ географски пазар, поради което правилно е прието, че е налице свързаност по смисъла на чл.4, ал.8, вр. ал.5 ЗМСП и на основание чл.4г, ал.4 ЗМСП данните на „КЛАС ГРУП ВАРНА“ ЕООД следва да участват при определяне на категорията на жалбоподателя.

След като „КЛАС СПОРТ“ ЕООД, „КЛАС ОЛИО“ АД и „КЛАС ГРУП ВАРНА“ ЕООД, са свързани предприятия в хипотезата на чл.4, ал.8, вр. ал.5, т.1 ЗМСП, правилно на основание чл.4г, ал.6 ЗМСП, данните им за средносписъчен брой на персонала, за годишен оборот и за стойност на активите, са консолидирани за целите на изследването дали кандидатът покрива критериите да се счита за малко предприятие.

Неправилно обаче с АУПДВ е прието, че следва да се вземат предвид и данните на „КАБАКУМ ГРУП – ИМПОРТ ЕКСПОРТ“ ЕООД, т.к. по отношение на това дружество не са изпълнени изискванията за прилагане на презумпцията по чл.4, ал.7 ЗМСП, според която предприятия, които осъществяват чрез едно или повече други предприятия или чрез лице по ал.4 някое от отношенията по ал.5, се смятат за свързани предприятия с изключение на случаите, когато лицата са висши училища или изследователски центрове.

Според мотивите на АУПДВ, отношенията на свързаност по чл.4, ал.5 ЗМСП между „КЛАС СПОРТ“ ЕООД и „КАБАКУМ ГРУП – ИМПОРТ ЕКСПОРТ“ ЕООД са осъществени чрез „КЛАС ОЛИО“ АД, т.к. това дружество е свързано на „КАБАКУМ ГРУП – ИМПОРТ ЕКСПОРТ“ ЕООД. Този факт обаче не е достатъчен за да се приложи разпоредбата на чл.4, ал.7 ЗМСП, т.к. „КЛАС ОЛИО“ АД не осъществява нито една от хипотезите по ал.5, както по отношение на „КЛАС СПОРТ“ ЕООД, така и по отношение на „КАБАКУМ ГРУП – ИМПОРТ ЕКСПОРТ“ ЕООД. „КЛАС ОЛИО% АД не е и лице по смисъла на чл.4, ал.4 ЗМСП. Обстоятелството, че собственик на капитала на трите дружества е едно и също физическо лице, може да обоснове свързаност само по смисъла на чл.4, ал.8 ЗМСП, в случай че дружествата оперират на същия съответен или на вертикално свързани пазари. Безспорно е, че „КЛАС СПОРТ“ ЕООД и „КАБАКУМ ГРУП – ИМПОРТ ЕКСПОРТ“ ЕООД действат на различни продуктови пазари, които не се намират по между си във връзка нагоре или надолу по веригата производство – разпределение, поради което неправилно е прието, че „КАБАКУМ ГРУП – ИМПОРТ ЕКСПОРТ“ ЕООД е свързано предприятие с „КЛАС СПОРТ“ ЕООД.

Данните на доказано свързаните предприятия „КЛАС СПОРТ“ ЕООД, „КЛАС ОЛИО“ АД и „КЛАС ГРУП ВАРНА“ ЕООД, са както следва:

 

	към 31.12.2018			към 31.12.2019
	средно-списъчен брой на персонала	годишен оборот (хил.лв.)	Стойност на активите (хил.лв.)	средно-списъчен брой на персонала	годишен оборот (хил.лв.)	Стойност на активите (хил.лв.)
КЛАС СПОРТ ЕООД	23	1348	30	25	1648	70
КЛАС ОЛИО АД	231	78526	36775	241	90062	39972
КЛАС ГРУП ВАРНА ЕООД	19	429	683	16	398	658
Общо:	273	80303	37488	282	92108	40700

 

Консолидираните данни за средносписъчен брой на персонала, годишен оборот и стойност на активите на свързаните предприятия, са над минималните, заложени в чл.3, ал.2 ЗМСП, поради което правилно е прието, че жалбоподателят няма статут на малко предприятие. Тъй като средносписъчния брой на персонала е над посочения и в чл.3, ал.1 ЗМСП, правилно с акта е прието, че кандидатът следва да се определи като голямо предприятие.

В заключение следва да се посочи, че неправилно жалбоподателят твърди допуснати в производството съществени процесуални нарушения, поради това че при проверката са изследвани данните и за 2020г., а референтния период е 2018г. и 2019г. Вярно е, че в искането за представяне на документи и обяснения е изисквана информация и за 2020г., както и че установените данни за 2020г. са намерили място в констатациите от проверката, документирана с Протокол за удостоверяване категорията предприятие по ЗМСП, но това не опорочава производството, т.к. констатациите в АУПДВ и съответно консолидираните данни на свързаните предприятия, изцяло кореспондират с референтния период 2018г. и 2019г.

При този изход на спора, на основание чл.143, ал.3 АПК, вр. чл.37, ал.1 от ЗПП и чл.24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, и предвид фактическата и правна сложност на спора, в полза на ответната страна следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение в размер на 360,00лв. (триста и шестдесет лева).

Водим от горното, Варненският административен съд, VІІІ-ми състав

 

РЕШИ:

 

ОТХВЪРЛЯ жалбата на „КЛАС - СПОРТ“ ЕООД, [ЕИК], със седалище и адрес на управление гр.Варна, [улица], представлявано от управителя М.К.Й., против Акт за установяване на публично държавно вземане № BG16RFOP002-2.095-0655/25.01.2024г., издаден от началник сектор „Проверки“ в Дирекция „Контрол“ при ТД на НАП - Варна, потвърден с Решение № АУПДВ - 44/16.02.2024г. на директора на ТД на НАП - Варна, с който по отношение на дружеството са установени: 1/ неправомерно получени средства общо в размер на 88556,28лв., от които: 57122,79лв. по ПП № BG16RFOP002-2.095-0655; 24606,19лв. по ПП № BG16RFOP002-2.097-0269 и 6827,30лв. по ПП № BG16RFOP002-2.101-0177; 2/ дължимата законна лихва общо в размер на 28409,55лв., както следва: по ПП № BG16RFOP002-2.095-0655 - за периода от 27.01.2021г. до 25.01.2024г. - 18828,33лв.; по ПП № BG16RFOP002-2.097-0269 - за периода от 31.03.2021г. до 25.01.2024г. - 7679,84лв.; по ПП № BG16RFOP002-2.101-0177 - за периода от 30.07.2021г. до 25.01.2024г. - 1901,38лв.

ОСЪЖДА „КЛАС - СПОРТ“ ЕООД, [ЕИК], със седалище и адрес на управление гр.Варна, [улица], представлявано от управителя М.К.Й. да заплати на Национална агенция за приходите, юрисконсултско възнаграждение, в размер на 360 (триста и шестдесет) лева.

Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховния административен съд на РБ, в 14-дневен срок от съобщаването му на страните!