РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД ПАЗАРДЖИК
№ 801/26.10.2022г.
Гр.Пазарджик
В И М
Е Т О
Н А Н
А Р О
Д А
Пазарджишкият административен
съд, ХІІІ
състав, в публично съдебно заседание на трети октомври две
хиляди двадесет и втора
година, в състав:
СЪДИЯ: НИКОЛАЙ ИНГИЛИЗОВ
при секретаря Янка Вукева
като разгледа докладваното от съдия Ингилизов
адм. дело № 367 по описа за 2022 г., за да се произнесе, съобрази следното:
Производството е по реда на чл.
73, ал. 4 от ЗУСЕФСУ /ЗУСЕСИФ към момента на решението/ и е образувано по жалба на Община Белово,
представлявано от кмета Костадин Варев против Решение от 21.03.2022 г. на ръководителя
на УО на Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020 г., с което на
Община Пазарджик, в качеството и на бенефициент по АДБФП №Д-34-11 от 15.02.2018
год. на министъра на околната среда и водите и бенефициента Община Пазарджик,
за изпълнение на проект BG16M1OP002-2.002-0004 „Комбинирана процедура за
проектиране и изграждане на компостиращи инсталации и на инсталации за
предварително третиране на битови отпадъци за общини Батак, Белово, Брацигово,
Лесичово, Пещера, Пазарджик и Септември" е наложена финансова корекция на
10 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране по ОПОС 2014 - 2020 разxоди по сключения договор № АРД-60/02.10.2018
г. с изпълнител „Делчев Инженеринг" ЕООД /преобразувана от „Стандарт
Енерджи“ ЕООД/ - за нарушение на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП и чл. 59, ал. 6 ЗОП, във връзка с чл. 3, ал. 3
ЗКС.
В жалбата се твърди, че
атакуваният административен акт е незаконосъобразен, в противоречие с
материалноправни разпоредби и издаден в несъответствие с целта на закона.
Изложени са аргументи защо се счита, че няма извършени сочените нарушения на
чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл.59, ал.6 от ЗОП, както и защо се приема, че са
допуснати съществени нарушения на административно производствените правила.
Моли се оспореният административен акт да бъде отменен, като им се присъдят
сторените разноски в производството.
В съдебно заседание процесуалният
представител на жалбоподателя поддържа жалбата, представя допълнителни бележки
към жалбата, претендира разноски и представя списък на разноските. В дадения
срок представя писмени бележки.
Ответникът по жалбата –
Ръководител на УО на ОП "Околна среда" 2014-2020 г., редовно
призован, не се явява в съдебно заседание, представлява се от процесуален
представител, който в писмено становище излага аргументи за потвърждаване на
издаденото решение и претендира разноски.
Административен съд Пазарджик,
като прецени доводите на страните във връзка със събраните по делото
доказателства, намира следното от фактическа страна :
С писмо с изх. № 2-002-0004-2-249/24.02.2022
г. ръководителя на Управляващ орган (УО) на Оперативната програма за
"Околна среда" 2014-2020 е уведомила Община Пазарджик, представлявана
от кмета Тодор Попов, че е извършена повторна проверка за законосъобразност на
договор № АРД-60/02.10.2018 г. с изпълнител „Делчев Инженеринг" ЕООД
/преобразувана от „Стандарт Енерджи“ ЕООД/, при която е констатирано нарушение
на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 59, ал. 6 ЗОП, във връзка
с чл. 3, ал. 3 ЗКС. Сочело се, че това е така, тъй като в обявлението и
документацията за обществената поръчка възложителят е поставил изискване
Участникът трябва да е вписан в Централния професионален регистър на строителя
(ЦПРС) за изпълнение на строежи Четвърта група - Втора категория, съгласно чл.
5, ал. 6, т. 4.2. от Правилника за реда за вписване и водене на ЦПРС (ПРВВЦПРС)
или за по-висока категория строежи от същата група, а за чуждестранни лица - в
аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са
установени или на друга държава - страна по Споразумението за Европейското
икономическо пространства. В случай, че участникът е
обединение изискването се отнася до члена/-овете на обединението, който/които
ще извърши/-ват дейностите по строителство.
От Община Белово, чрез кмета на
общината било изпратено възражение относно регистрирания сигнал за нередност, в
който се аргументирало защо следва да се приеме, че не е осъществено соченото
нарушение в сигнала.
Сигналът бил приключен с
обжалваното Решение от 21.03.2022 г. на ръководителя на УО на Оперативна
програма "Околна среда" 2014-2020 г., с което на Община Пазарджик, в
качеството и на бенефициент по АДБФП №Д-34-11 от 15.02.2018 год. на министъра
на околната среда и водите и бенефициента Община Пазарджик, за изпълнение на
проект BG16M1OP002-2.002-0004 „Комбинирана процедура за проектиране и
изграждане на компостиращи инсталации и на инсталации за предварително
третиране на битови отпадъци за общини Батак, Белово, Брацигово, Лесичово,
Пещера, Пазарджик и Септември" е наложена финансова корекция на 10 % от
стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими
за финансиране по ОПОС 2014 - 2020 разxоди по сключения договор №
АРД-60/02.10.2018 г. с изпълнител „Делчев Инженеринг" ЕООД /преобразувана
от „Стандарт Енерджи“ ЕООД/ - за нарушение на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП
във връзка с чл. 59, ал. 6 ЗОП, във връзка с чл. 3, ал. 3 ЗКС. Били разгледани
постъпилите възражения от бенефициента. Управляващият орган приел, че
изложените възражения са неоснователни.
УО приел, че е осъществено соченото в сигнала за нередност
нарушения и представил следната обосновка:
Изискването всеки член на
обединението, който ще извършва строителство, да е регистриран в ЦПРС за
изискуемата четвърта група, втора категория строежи, необосновано ограничава
участието на субекти, които не разполагат със съответната регистрация в ЦПРС по
изискуемата от възложителя категория, но имат право на основание чл.3, ал.3 от
ЗКС да участват в изпълнението на СМР, съвместно с регистрирано по надлежния
законов ред лице. Следва да се посочи, че оперативната самостоятелност на
възложителя не е неограничена. Макар в рамките на въпросната възложителя да има
възможност да определи критериите за подбор и в частност тези , относно
годността за упражняване на професионална дейност, тези възможности не са
безгранични. След като законодателят е предвидил в нормативните актове
възможността в обединението само един от участниците да е вписан в ЦПРС за
изискуемата категория строеж, то неоснователно възложителя е ограничил тази
възможност като е поставил условие всеки от участниците в обединението да има
въпросната регистрация за четвърта група, втора категория строежи. Така
поставеният от възложителя критерий за подбор безспорно ограничава възможността
участници, които желаят да създадат обединение да участват в обществената
поръчка. Налице е необосновано изключване на неопределен брой лица от участие
поради наличието на процесното ограничително условие. В конкретния случай, не
намира приложение и въведеното с чл.59, ал.6 от ЗОП изключение, съгласно което
разпоредбата изисква на първо място изрично обединението да не е юридическо
лице и на второ място съответствието с критерия за подбор да се доказва от
обединението участник, а не от всички лица в него.
Разпоредбата допълва „с изключение на съответна регистрация, представяне
на сертификат или друго условие за изпълнение на поръчката, съгласно
изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението
на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за
създаване на обединението“, но същевременно именно тук отново излиза хипотезата
на чл.3, ал.3 от Закона за камарата на строителите, която изисква само един от
съдружниците в обединението ангажирани с изпълнение на строителните дейности да
притежава изискуемата от възложителя група и категория строежи. Несъмнено,
заложеното от възложителя изискване за съдружниците в участници обединения,
които ще изпълняват дейностите по строителство противоречи не само на чл.3,
ал.3 от ЗКС, но и на чл.59, ал.6 от ЗОП.
Също така, съгласно разпоредбата
на чл.2, ал.2 от ЗОП - при възлагането на обществени поръчки възложителите
нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или
изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават
участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени
с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената
поръчка. Въпреки наличието на оперативна самостоятелност при определяне на
изискванията към участниците, възложителят на обществената поръчка не може да
дерогира законовите изисквания, като в случаят са нарушени и принципите
обективирани в чл.2 от ЗОП. При тази фактическа и правна обстановка, въведения
критерий за подбор, води до пряко ограничаване кръга на потенциалните
участници. Допуснатото нарушение безспорно нарушава принципите за недопускане
на дискриминация, осигуряването на свободна конкуренция и равнопоставеност,
разписани в чл.2, ал.,1 от ЗОП. Подобни ограничения не са обосновани от
обективни потребности на възложителя, по-ради което е налице нарушение и на
чл.2, ал.2 от ЗОП, който императивно въвежда забрана при възлагането на
обществени поръчки възложителите да ограничават конкуренцията чрез включване на
условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка.
В подкрепа на описаното органът е
посочил и съотносима съдебна практика.
С оглед на това УО на ОПОС не е
приел за основателни аргументите на бенефициента, тъй като законодателят е
преценил за необходимо и достатъчно поне един от участниците в обединението,
ангажирани при изпълнение на строителните дейности да е вписан в регистъра за
изискуемата група и категория строеж, без да разграничава кой именно от всички
участници може да е той, т.е. по отношение на обединенията, съответствието с
критериите за подбор се доказва от обединението като субект - участник, а не от
всяко от лицата, включени в него. Изключенията от този принцип са случаите, в
които е налице изискване за регистрация, сертификат или друго условие и, това
изискване (сертификат или регистрация) е въведено с нормативен или
административен акт. В случая такова изискване липсва от една страна, а от
друга специалната разпоредба на чл.3, ал.3 от ЗКС изрично посочва, че по
отношение на обединенията, изискването е поне един; от участниците в
обединението, които ще изпълняват строителните дейности да е вписан в ЦПРС за
изискуемата от възложителя група и категория строеж.
В резултат на описаното. УО на
ОПОС е потвърдил, че приема за
осъществено нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59. ал. 6 от ЗОП. във вр. с
чл. 3. ал. 3 от ЗКС. което е квалифицирано като нередност по т.11, б. „а“ от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (в
сила от 10.03.2020 г.), за която е предвидена финансова корекция в размер на 10
на сто от разходите по засегнатия договор за обществена поръчка, а именно от
стойността на разходите признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по
ОПОС 2014-2020, представляващи средства от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ по Договор №
АРД-60/02.10.2018 г. с изпълнител "Делчев Инженеринг" ЕООД
(преобразувана от "Стандарт Енерджи" ЕООД), на стойност 1 532 140 лв.
без ДДС.
УО на ОПОС е посочил, че счита
горепосоченото нарушение за даващо основание да се приеме за изпълнен фактическия
състав на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, съгласно който финансова корекция се
извършва за нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на
Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Въз основа на изложеното по-горе,
УО на ОПОС приел за обосновано налагането на финансова корекция за това
нарушение в размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушението и
признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. разходи
по сключения с изпълнителя договор № АРД-60/02.10.2018 г. с изпълнител
"Делчев Инженеринг" ЕООД (преобразувана от "Стандарт
Енерджи" ЕООД), на стойност 1 532 140 лв. без ДДС.
В конкретния случай, УО на ОПОС е
установил противоправно поведение във връзка с ограничително изискване по
обществената поръчка, финансирана със средства по ОПОС 2014- 2020. Посоченият
случай обуславя нарушение на приложимото национално законодателство при
провеждането на обществената поръчка. УО на ОПОС е анализирал и финансовия
ефект на констатираното нарушение, отчитайки фактът, че чл. 70, ал. 1, т. 9 от
ЗУСЕСИФ приема като основание за извършването на финансова корекция наличието
на нередност, съставляваща нарушение на приложимото национално законодателство,
което би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Следователно, законодателят
предвижда финансова корекция не само при реално установена вреда, имаща цифрово
отражение, но и при установяването на хипотетична възможност за нанасянето на
вреда на средства, предоставени от ЕСИФ с оглед нарушени правни норми на ЗОП,
довели до презумпцията, че ако същите не са налице, кръга на конкуренция в
процедурата,би достигнал по-високо ниво при съответно увеличаване на
предпоставките за избор на икономически по-изгодна оферта на изпълнител, в
сравнение с настоящата.
При определяне размера на
финансовата корекция за констатираното нарушение, УО на ОПОС в съответствие с
чл. 3, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове, е отчел характера и
тежестта на нарушението и финансовото му отражение и съгласно чл. 5, ал. 3 от
горе цитираната наредба, е приложил пропорционалния метод при определяне
размера на финансовата корекция предвид, че същността на установеното нарушение
не позволява прилагане на диференциалния подход при определяне размера на
финансовата корекция, тъй като финансовото отражение на същите не би могло да
бъде определено количествено и съответно остойностено.
Съгласно чл. 2, ал. 1 от Наредба
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове, основните категории нарушения, за които се
налагат финансови корекции, както и препоръчителните процентни показатели на
финансови корекции за съответните видове нарушения, са посочени в Приложение 1.
Видно от т.11, б. „а“ от
Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, цитирана
по-горе, допуснатите нарушения попадат сред основните категории нарушения и за
Тях е предвиден и съответен процентен показател на финансовата корекция, от
което произтича задължението, при наличие на нарушение по приложението, да се
определи финансовата корекция, посочена в приложението.
Доколкото с Решение от
03.12.2018г. г. на РУО е наложена финансова корекция по договора в размер на
5%, следва да се доналожи финансова корекция до достигане на 10% по договор №
АРД-60/02.10.2018 г. с изпълнител "Делчев Инженеринг" ЕООД (преобразувана
от "Стандарт Енерджи" ЕООД), на стойност 1 532 140 лв. без ДДС.
На основание чл. 35, ал. 2 вр.
ал. 1, т. 1 от Наредба № Н-3 от 22 май 2018 г. за определяне на правилата за
плащания, за верификация и сертификация на разходите, за възстановяване и
отписване на неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и
правилата за приключване на счетоводната година по оперативните програми и
програмите за европейско териториално сътрудничество (обн. ДВ, бр. 44/2018 г.,
изм. и доп. ДВ бр. 83 от 22.10.2019г.), определя на бенефициента община
Пазарджик сума за възстановяване в размер на 62 181,08 лв., представляващи
разликата в стойността на определената с настоящото Решение финансова корекция
в размер на 10%, изчислена на база отчетени и общо верифицираните разходи по
процесния договор и тази по предходно определена ФК в размер на 5% от
стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими
за финансиране разходи по процесния договор.
При така установената фактическа
обстановка, съдът достигна до следните правни изводи:
Жалбата е процесуално допустима,
като подадена в законоустановения срок и от лице, имащо правен интерес от
обжалването. Действително от текста на оспореното решение се установява, че
финансова корекция е наложена по АДБФП на бенефициента Община Пазарджик, а
жалбата изхожда от Община Белово. За да се приеме жалбата за допустима, съдът
отчита следните обстоятелства : На първо място процесният АДБПФ е сключен както
с Община Пазарджик, така и с общините Батак, Белово, Брацигово, Лесичово,
Пещера и Септември, тъй като те заедно са кандидатствали с проект Комбинирана
процедура за проектиране и изграждане на компостиращи инсталации и на
инсталации за предварително третиране на битови отпадъци за общини Батак,
Белово, Брацигово, Лесичово, Пещера, Пазарджик и Септември", като Община
Пазарджик е водеща община съгласно подписаното споразумение за партньорство, а
останалите общини /включително Община Белово/ са общини партньори. Следва да се
отчита и обстоятелството, че обществената поръчка, по която е определен за
изпълнител „Делчев Инженеринг“ ЕООД и е сключен процесният договор №
АРД-60/02.10.2018 г. е обявена от Община Белово, като именно и възложителят
Община Белово е подписала същият. Ето защо, независимо, че в процесното решение
се сочи за санкциониран бенефициент Община Пазарджик, следва да се приеме, че
Община Белово има правен интерес от обжалване на процесното решение и подадената
жалба е допустима.
Разгледана по същество, същата е
неоснователна.
При проверка за законосъобразност
на оспорвания административен акт съгласно чл. 168 от АПК, настоящият съдебен
състав счита, че решението е издадено от компетентен орган, в законоустановената
форма. Оспореното решение е издадено от административен орган с териториална,
времева и материална компетентност. Процесното решение отговаря на изискванията
за форма, като са описани и установените обстоятелства. Съдът счита, че
оспорваното решение съдържа необходимите реквизити, посочени в разпоредбата на
чл. 59, ал. 2 от АПК.
Приобщеното като доказателство по
делото Решение на Ръководителя на УО на ОПОС от 15.04.2022 г. за поправка на
ОФГ не е съотносимо към делото, тъй като същото касае друго решение за налагане
на финансова корекция издадено от същия орган. От съдържанието на решението от
15.04.2022 г. се установява промяна на сумата на финансовата корекция, но
същата касае установени нарушения по договор №177/14.09.2018 г. с „Делчев
инженеринг“ ЕООД, а не процесният договор № АРД-60/02.10.2018 г. с изпълнител
„Делчев Инженеринг" ЕООД. Ето защо и съдът счита, че това решение следва
да бъде изключено от доказателствената съвкупност и не касае настоящият спор,
респективно няма как да се приеме, че по оспореното решение е налично
последващо такова за поправка на ОФГ.
Решението е издадено при правилно
приложение на материалния закон.
На първо място по делото няма
спор по посочените по-горе обстоятелства в изложената фактическа обстановка.
Страните не спорят, че е сключен АДБФП
№Д-34-11 от 15.02.2018 год. на министъра на околната среда и водите и
бенефициента Община Пазарджик, за изпълнение на проект BG16M1OP002-2.002-0004
„Комбинирана процедура за проектиране и изграждане на компостиращи инсталации и
на инсталации за предварително третиране на битови отпадъци за общини Батак,
Белово, Брацигово, Лесичово, Пещера, Пазарджик и Септември". ключения.
Няма спор и по отношение на това какви изисквания са поставени към кандидатите,
както и че в резултат на обществената поръчка е сключен договор №
АРД-60/02.10.2018 г. с изпълнител „Делчев Инженеринг" ЕООД /преобразувана
от „Стандарт Енерджи“ ЕООД/. Няма спор и по отношение на това, че в обявената
обществена поръчка е участвал единствено кандидатът определен за изпълнител.
Спорът по делото е относно
тълкуването на установените факти във връзка с обявената от Община Белово
обществена поръчка и дали при нея са заложени критерии, които ограничават
конкуренцията по смисъла на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Спори се и дали е допусната
нередност по смисъла на определението за нередност дадено в чл. 2, § 36 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013. Съгласно легалната дефиниция "нередност"
означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право,
свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход
в бюджета на Съюза.
Безспорно е, че възложителят е
поставил изискванията относно вписване на всеки член от сдружението, който ще
извършва строителство в Централния професионален регистър на строителя /ЦПРС/.
С разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от
ЗОП е регламентирано, че при възлагане на обществени поръчки възложителите
нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или
изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано огранчават
участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени
с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената
поръчка.
В случая правилно
административният орган, с оглед на установените факти, е достигнал до извод за
извършени нарушения по чл. 2, ал. 2 ЗОП, предвид следното:
На първо място чл. 3, ал. 3 от
закона за Камарата на строителите предвижда, че по отношение на обединението
изискването е поне един от участниците в обединението да е вписан в регистъра.
Действително ЗОП се явява специален закон, но по отношение на строителите ЗКС
се явява особен закон, свързан със статута на тези лица в качеството им на
строители за определена категория строежи и същият не е в колизия със ЗОП. В
случая нормата на чл. 59, ал. 6 от ЗОП не е тълкувана и приложена от
възложителя в точния й смисъл. Принципът, който въвежда нормата на чл. 59, ал.
6 от ЗОП е, че при участие в строителството на обединения, които не са ЮЛ,
съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не
от всяко от лицата, включени в него. По нататък нормата въвежда и изключение, а
именно: с изключение на съответната регистрация, представяне на сертификат или
друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на
нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на
лицата при изпълнение на дейностите, предвидени в договора за създаване на
обединението. Видно е в конкретния случай, че ЗКС като нормативен акт не
предвижда изискване всеки от участниците в обединението да е вписан ЦПРС.
Поради това не са налице предпоставките, предвидени в изключението на чл. 59,
ал. 6 от ЗОП, за да се изисква от всеки участник в обединението да е вписан
ЦПРС. поставеното от възложителя изискване - всяко от лицата, изпълняващо
строителство, да е вписано в ЦПРС, без да е уточнено, че това изискване е
приложимо към участниците в обединението съгласно изискванията на относимия
нормативен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при
изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, е
ограничително спрямо участниците в обединения, които ще извършват строителни
дейности съобразно разпределението, в рамките на обединението, съгласно което
за съответните дейности не се изисква вписване в ЦРПС и съответните участници
не са вписани в ЦРПС. В процесния случай, от съдържанието на поставеното от
възложителя изискване се установява, че то е относимо както към участника/ците
в обединението, който/които ще изпълнява/т съответната дейност по строителство,
за която е необходима посочената регистрация, така и по отношение на този/тези
участник/ци в обединението, който/които ще изпълнява/т дейности, за които не е
необходима тази регистрация. Именно в това се изразява същността на процесното
ограничително изискване, което е в нарушение на чл. 2, ал. 2, вр. чл. 59, ал. 6
ЗОП, вр. чл. 3, ал. 3 ЗКС.
С оглед изложеното съдът намира
за обоснован и правилен извода на ответника, че е налице нарушение на чл. 2,
ал. 2 от ЗОП, във вр. с чл. 59, ал. 6 от ЗОП, а изложените аргументи от
жалбоподателят за неоснователни.
По отношение на това дали са
налице нередности във връзка с установените нарушения на чл.2, ал.2 от ЗОП
следва да се има предвид следното:
Съгласно разпоредбата на чл. 70,
ал. 1 ЗУСЕФСУ /ЗУСЕСИФ към момента на приемане на решението/ финансовата
подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може
да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. В т.
9 от цитираната разпоредба /към момента на издаване на решението/ е посочено,
че финансова корекция се определя за нередност, съставляваща нарушение на
правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Дефиницията за нередност е
дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и
на Съвета от 17.12.2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби за
Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния
фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския
фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за
Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния
фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент
(ЕО) № 1083/2006 на Съвета, според която това е всяко нарушение на правото на
Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба,
произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване
на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Дефиницията на чл. 2, т. 38 от
Регламента определя като „икономически оператор“ всяко физическо или юридическо
лице или друг субект, които участват в изпълнението на помощта от европейските
структурни и инвестиционни фондове, с изключение на държава-членка, която
упражнява правомощията си като публичен орган. Доколкото Община Белово е част
от общините участващи е споразумение за партньорство, касаещо проектното
предложение, по което е сключен соченият по-горе АДБФП и е обявила обществената
поръчка, по която е сключен договор №АРД-60/02.10.2018 г. с изпълнител „Делчев
Инженеринг“ ЕООД, то и доколкото същата участва като бенефициер в изпълнението
на помощта от ЕСИФ и е представлявана от кмета, който е възложител по смисъла
на чл. 5, ал. 2, т. 9 ЗОП, то същата несъмнено се явява икономически оператор,
който може да бъде субект на извършена нередност и в този смисъл първият
елемент от фактическия състав на „нередността“ е налице.
Нередност съществува и тогава,
когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма
изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Доколкото
разглежданата обществена поръчка е довела до сключен договор №АРД-60/02.10.2018
г. с изпълнител „Делчев Инженеринг“ ЕООД, то установените от УО нарушения
безспорно биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, тъй
като демотивирането на потенциални кандидати за подаване на оферти не е
позволило да се постигне по-широка конкуренция, при която да се получи
максимално изгодна оферта.
По отношение на вредата, като
елемент от фактическия състав на определението за нередност следва да се отчете
и практиката на Съда на Европейския съюз (решение от 14 юли 2016, Wroclaw,
С-406/14, EU: C: 2016: 562, съображение 45), където е указано, че неспазването
на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност, доколкото
не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на
съответния фонд.
Безспорно се установяват пречки,
които имат разубеждаващо влияние върху потенциалните кандидати, което води и на извод, че е нарушен чл. 2,
ал. 2 от ЗОП и за двете констатирани условия.
От всичко изложено се обосновава
изводът, че Ръководителят на управляващия орган правилно е приел, че са
допуснати нарушения, съставляващи нередности, за които е налице основание за
определяне на финансова корекция На основание т. 11, б. „а" от Приложение
№ 1 към чл. 2, ал. 1 и чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, приета с
ПМС № 57/2017 г., изм. с ПМС 202/2019, ДВ бр.67 от 23 август 2019г., бр. 19 от
6.03.2020 г. при констатирани два или повече случаи на нередност се определя
обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи в
размер на 10 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на
ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014 - 2020 разходи, представляващи
средства по смисъла на чл. 1, ал.2 от ЗУСЕФСУ от стойността на сключения
договор №АРД-60/02.10.2018 г. с изпълнител „Делчев Инженеринг“ ЕООД - на
стойност 1 532 140 лева без ДДС. Правилно с оглед наложена преди това
финансова корекция по същия договор е прието, че следва да се доналожи
финансова корекция до максимално предвидения размер от 10 %. Коректно е
изчислен и размерът на тази финансова корекция – 62 181.08 лева, тъй като
тази сума представлява разликата в стойността на определената финансова
корекция от 10 % съгласно процесното решение и тази по предходно определена
финансова корекция в размер на 5 % с решение на ръководителя на УО на ОПОС от
03.12.2018 г. С оглед на изложеното следва да се потвърди оспореното решение,
тъй като същото е законосъобразно, издадено е при правилна оценка на фактите и
съответства на целта на закона.
При този изход на делото и с
оглед направеното искане от страна на пълномощника на ответника за присъждане
на разноски, съдът следва да осъди ответника да му ги заплати на основание чл.
143, ал. 4 от АПК. Същите са в размер на 100.00 лв. за юрисконсултско
възнаграждение. Съгласно чл. 144 АПК за неуредените с този кодекс случаи се
прилагат разпоредбите на Гражданския процесуален кодекс, като АПК не урежда
заплащането на юрисконсултско възнаграждение, но такова правило се съдържа в
разпоредбата на чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. чл. 24 от Наредбата за заплащането на
правната помощ, поради което и в полза на жалбоподателя следва да се присъди
юрисконсултско възнаграждение в размер от 100 (сто) лева с оглед фактическа и
правна сложност на делото.
Воден от
горното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК, Административен съд Пазарджик, ХIII
състав
Р Е Ш И :
ПОТВЪРЖДАВА като законосъобразно Решение
от 21.03.2022 г. на ръководителя на УО на Оперативна програма "Околна
среда" 2014-2020 г., с което на Община Пазарджик, в качеството и на
бенефициент по АДБФП №Д-34-11 от 15.02.2018 год. на министъра на околната среда
и водите и бенефициента Община Пазарджик, за изпълнение на проект
BG16M1OP002-2.002-0004 „Комбинирана процедура за проектиране и изграждане на
компостиращи инсталации и на инсталации за предварително третиране на битови
отпадъци за общини Батак, Белово, Брацигово, Лесичово, Пещера, Пазарджик и
Септември" е наложена финансова корекция на 10 % от стойността на
засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране
по ОПОС 2014 - 2020 разxоди по сключения договор № АРД-60/02.10.2018 г. с
изпълнител „Делчев Инженеринг" ЕООД /преобразувана от „Стандарт Енерджи“
ЕООД/ - за нарушение на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 59,
ал. 6 ЗОП, във връзка с чл. 3, ал. 3 ЗКС.
ОСЪЖДА Община Белово да заплати
на Ръководителя на УО на ОП "Околна среда" сумата в размер на 100. 00
лева (сто лева), представляваща сторените по делото разноски.
Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния
административен съд на Република България в четиринадесет дневен срок от
неговото съобщаване на страните.
СЪДИЯ : /п/