№ 375
гр. София , 22.06.2021 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АПЕЛАТИВЕН СЪД - СОФИЯ, 5-ТИ ТЪРГОВСКИ в закрито заседание на
двадесет и втори юни, през две хиляди двадесет и първа година в следния
състав:
Председател:Иво Димитров
Членове:Величка Борилова
Зорница Гладилова
като разгледа докладваното от Зорница Гладилова Въззивно търговско дело
№ 20211001000396 по описа за 2021 година
Производството е по реда на чл.258 и следващите от ГПК.
С Решение №261263/18.11.2020 г. по гр. дело № 1680/2019 г., СГС, ГО, I-15
състав e осъдил Министерство на околната среда и водите да заплати на Община Луковит,
на основание чл. 79 ЗЗД сумата от 79580,74 лв., дължима по Договор за безвъзмездна
финансова помощ DIR 5112122-С002 от 11.07.2012 г. за изпълнение на проект “Изграждане
на регионална система за управление на отпадъците в регион Луковит”, и сключен въз
основа на него Договор с предмет “Строителство на външни връзки за РЦУО-Регион
Луковит по проект “Изграждане на регионална система за управление на отпадъците -
регион Луковит”, която сума съставлява финансова корекция в общ размер 79 580.74 лв.,
писмо изх. № 08-00-4573/07.12.2012 г. на директора на Дирекция КПОС и ръководител на
УО на ОПОС. Министерство на околната среда и водите е осъдено да заплати на община
Луковит на основание чл. 78, ал. 1 ГПК сумата от 6 100,65 лв.
Срещу решението е подадена въззивна жалба от Министерство на околната
среда и водите, което моли то да бъде отменено. Поддържа, че решението е неправилно,
поради неправилно прилагане на материалния закон; противоречи на целта на закона;
постановено е при несъобразяване и необсъждане в тяхната съвкупност на представените
писмени доказателства, и в противоречие на установената съдебна практика. В писмо изх. №
08-00-4573/07.12.2012 г. на директора на Дирекция КПОС и ръководител на УО на ОПОС
били констатирани 5 броя нарушения на ЗОП, но първоинстанционният съд обсъдил
произволно две от тях. Поддържа, че в резултат на осъществен от страна на УО на ОПОС
последващ контрол за законосъобразност на проведената обществена поръчка е наложена
финансова корекция за установени нарушения, описани в становище на отдел
„Предварителен контрол”, което е предоставено на община Луковит от УО с писмо изх. №
08-00-3454/17.10.2012 г. и потвърдено с писмо изх. № 08-00-4573/07.12.2012 г. за налагане на
1
финансова корекция, също изпратено на ищеца. Осъществяването на последващ контрол
(ПК) е едно от основните задължения на УО на ОПОС, в която насока били договорът
между страните; чл. 87, ал. 1 и ал.2 от Общите условия на ДБФП; чл. 89, ал. 5 от Общите
условия на ДБФП, съгласно който когато становището на Междинното звено е, че
процедура за обществени поръчка не е проведена законосъобразно, Договарящият орган има
право да откаже да възстанови на Бенефициента извършените разходи за съответната
обществена поръчка до този момент, както и всякакво последващо финансиране на разходи
по тази поръчка или да наложи финансова корекция по чл. 69. В тази насока бил и текстът
на чл. 68, ал. 4 от Общите условия на ДБФП, даващ възможност на Договарящия орган при
установяване на нарушение на законодателството в областта на обществените поръчки
и/или държавните помощи, включително при неизпълнение на задължения на Бенефициента
във връзка с предоставянето на държавни помощи в рамките на проекта, които са
предвидени в Специалните условия, да изисква от Бенефициента възстановяване на
неправомерно получените от него суми, заедно със съответните лихви. Подлежащи на
възстановяване са сумите, съгласно чл. 68, заедно с дължимата лихва от датата на
извършване на подлежащото на възстановяване плащане, и се приспадат от всякакви суми,
дължими по Договора от Договарящия орган на Бенефициента /чл. 69 от Общите условия на
ДБФП/. Задължение на Бенефициента е да възстанови на Договарящия орган всички
неправомерно изплатени суми, надвишаващи размера на сертифицираните разходи и
дължими суми, в резултат на установени нередности /чл. 68, ал. 1 от Общите условия на
ДБФП/. На това основание УО на ОПОС приспаднал /отказал верификация и плащане на/
суми до размера на наложената финансова корекция от последващи искания за средства,
входирани в МОСВ от страна на ищеца. Допустимите разходи трябва да бъдат
верифицирани и сертифицирани, а недопустимите разходи не подлежат на възстановяване.
В чл. 65, т. 10 от Общите условия на ДБФП било закрепено правото на Договарящият орган
да налага финансови корекции по чл. 69 и/или при препоръка от страна на Одитиращия
орган, както и по искане на Европейската комисия. Последващият контрол бил в
изпълнение и на чл. 60, буква „а" от Регламент № 1083/2006, предвиждащ отговорност на
УО на ОПОС за управлението и изпълнението на оперативната програма, при спазване на
принципа за „добро финансово управление“ и в частност за осигуряването на съответствие
на избраните за финансиране операции (проекти) с европейското и национално
законодателство. Проектите следвало да бъдат осъществявани при спазване на законите в
областта на държавните помощи, опазването на околната среда, възлагането на обществени
поръчки и спазването на принципа за равни възможности, което Регламент (ЕО) №
1828/2006 въвеждал като неразделна част от системата за управление и контрол на
оперативните програми. Подробно е посочена нормативната уредба на Договора за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПОС, която вменявала правомощие за
Република България да предотвратява, открива и отстранява нарушения и да осигурява
възстановяването на неправомерно изплатени суми и да налага финансови корекции във
връзка с нарушения, установени в оперативните програми, без да е необходимо приемането
на каквито и да било допълнителни вътрешни нормативни актове. Задължението за
извършване на финансови корекции произтича от ангажиментите на държавата като член на
Европейския съюз. Това било подкрепено и от националното ни законодателство. Посочени
са органите ангажирани с цялостната дейност по оперативните програми и междинните
звена за управление на средствата от Структурните фондове на Европейския съюз в
Република България. Дирекция „Национален фонд“ на Министерство на финансите била
създадена съгласно Меморандум за разбирателство за създаване на Национален фонд между
правителството на Република България и Европейската комисия и била определена за
сертифициращ орган на направените по ОПОС разходи. В изпълнение на нормативно
определените й функции, дирекцията издала редица задължителни указания за
управляващите органи. Съгласно т.46 от ДНФ № 5/21.10.2010 г. относно сертифициране на
разходите по оперативни програми, съфинансирани от Структурните и Кохезионните
фондове на Европейския съюз по препоръка на одитни или контролни органи или на база на
свои констатации, управляващият орган на съответната оперативна програма имал не само
2
право, но и задължение да наложи необходимите финансови корекции при извършени
нарушения от страна на бенефициентите по ОПОС.
Жалбоподателят поддържа, че при проведения открит конкурс за възлагане на
малка обществена поръчка по реда на НВМОП (отм.) са констатирани нарушения относно
процесната финансова корекция, описани в становище, предоставено на община Луковит от
УО с писмо изх. № 08-00- 3454/17.10.2012 г. и потвърдено с писмо изх. № 08-00-
4573/07.12.2012 г. за налагане на финансова корекция, които били подробно описани, с
които са нарушени: 1/ изискванията на чл. 8, ал. 4 от НВМОП (отм.); 2/ императивната
разпоредба на чл. 38, ал. 8 от НВМОП (отм.), в която законодателят е уточнил, че срокът за
представяне на липсващи документи или отстраняване на нередовностите не може да бъде
по-голям от пет дни и той тече от дата на получаване на протокола.; 3/ Изложените от
комисията мотиви са много общи, бланкетни и не могат да се определят като мотивиращи
присъждането на съответните точки.; 4/ нормата на чл. 41, ал. 1, т. 4 от НВМОП, с което се
засягат основните принципи на публичност и прозрачност. 5/ Констатирано е
несъответствие в офертата на участника Консорциум „Външни връзки за РЦУО регион
Луковит”, който с Решение № 177/15.05.2012 г. на кмета на община Луковит е бил класиран
на първо място и определен за изпълнител на обществената поръчка, при условие че е
следвало да бъде отстранен от участие. В процесния случай имало очевидно нарушение на
националното право - Закона за обществените поръки, което създава потенциалната
възможност за нанасяне на вреда, както за националния, така и за общия бюджет на
Европейския съюз. Това обстоятелство не било съобразено от първоинстанционният съд при
постановяване на обжалваното решение, предвид което е стигнал до неправилни изводи за
липса на основание за определяне на финансова корекция. Искът бил оспорен и в неговия
размер, като това не било обсъдено в решението.
Допълнително въззивникът сочи, че в мотивите липсва произнасяне по
направено възражение на основание чл. 111, буква „б“ и буква „в“ in fine ЗЗД за изтекла в
полза на ответника погасителна давност на претендираните от ищеца вземания.
Въззиваемият Община Луковит оспорва въззивната жалба като неоснователна
и моли първоинстанционното решение да бъде потвърдено. Поддържа, че по делото не били
събрани никакви доказателства относно основателността на наложената финансова
корекция. Счита, че не всяко нарушение на общностното право води до налагане на такава, а
само това, което има или би имало последица нанасянето на вреда на общия бюджет на
Европейския съюз като отчете неоправдан разход в общия бюджет. Финансовата корекция
не била санкция, тъй като целта й била не да накаже бенефициента, а да препятства
възможността за неправомерно разходване на средства от бюджета на ЕС. В подкрепа на
това бил чл.10 от МОФК в редакцията му към датата на писмото от 07.12.2012 г.
Пропорционалният метод по чл.9, ал.1 от МОФК, който бил приложен допускал финансови
корекции да бъдат налагани и когато размерът на вредата не можел да бъде установен, което
обаче не означавало, че наличието на финансово отражение на нарушението не следва да
бъде констатирано. Не били представени доказателства за изпълнението на процедурата,
предвидена в МОФК досежно избора на метод за определяне на размера на финансовата
корекция. Ответникът директно приложил пропорционалния метод и удържал 5% от
стойността по всяка представена за верифициране фактура. Съгласно условията на ДБФП
договарящият орган финансирал 95% от общата стойност на допустимите разходи, а
бенефициентът осигурявал останалите 5%, поради което било недопустимо налагане на
финансова корекция върху цялата сума. Процесните вземания не били периодични, поради
което по отношение на тях не била изтекла погасителната давност.
Въззивният съд като обсъди представените по делото доказателства, намира
3
следното:
Първоинстанционното решение е валидно и допустимо, поради което съдът
следва да се произнесе по съществото на спора по реда на чл.271 от ГПК.
Първоинстанционното производство е образувано по предявен от Община
Луковит срещу Министерство на околната среда и водите иск с правно основание чл.79 от
ЗЗД за заплащане на сумата от 79580,74 лв. – направени, но неверифицирани от МОСВ
разходи по проект DIR -5112122-С002/11.07.2012 г., ведно със законната лихва, считано от
08.12.2017 г. до окончателното изплащане на сумата. Ищецът твърди, че между
Министерство на околната среда и водите от една страна, Община Луковит в качеството на
бенефициент и партньорите й бил сключен договор за безвъзмездна финансова помощ №
DIR -5112122-С002/11.07.2012 г., с предмет предоставяне на 95% безвъзмездна финансова
помощ от стойността на проект „Изграждане на регионална система за управление на
отпадъците в регион Луковит“ на стойност 15 626 301,19 лв. Останалите 5% са собствен
принос на общината. След обществена поръчка ищецът сключил договор с консорциум
„Външни връзки за РЦУО – регион Луковит“ на стойност 1 339 409,28 лв., като 95% или
сумата от 1 272 438,82 лв. е следвало да бъдат финансирани чрез безвъзмедна финансова
помощ, предоставена от ответника в изпълнение на договора. Ищецът твърди, че
неоснователно ответникът е отказал верификация на сума на в общ размер 79 580.74 лв.
Претендира осъждане на ответника да му заплати на основание чл. 79 ЗЗД сумата от 79
580,74 лв. – направени, но неверифицирани от МОСВ разходи по проект DIR -5112122-
С002/11.07.2012 г., ведно със законната лихва, считано от 08.12.2017 г. до окончателното
изплащане на сумата.
Ответникът Министерство на околната среда и водите с отговор на иска не
оспорва сключването на договора за безвъзмездна финансова помощ. Позовава се на правото
на договораящият орган да налага финансови корекции в случай на установени нарушения
съгласно действащото общностно и национално законодателство – чл. 60, б. „а“ от
Регламент 1083/2006 г. Ответникът бил допуснал нарушение на Закона за обществените
поръчки и създал потенциална възможност за нанасяне на вреда за националния бюджет и
този на ЕС. Констатираните нарушенията били: определяне на такса от 60 лв. за закупуване
на тръжна документация, определяне на 15-дневен срок в нарушение на чл. 38, ал. 8
НВМОП (отм.), неизлагане на мотиви за присъждане на точки по определен показател,
липса на задълбочена оценка на показателите на участниците в процедурата,
неотстраняване от участие в процедурата на Външни връзки за РЦУО регион Луковит“
предвид банкова гаранция, в която не е отразено, че „Валмекс“ действа от името и за сметка
на консорциума. По тези съображения твърди, че корекцията е наложена основателно и
претендираната с иска сума не е дължима.
Между Министерството на околната среда и водите, в качеството му на
договарящ орган от една страна и Община Луковит в качеството на бенефициент и
общините Тетевен, Червен бряг, Роман, Ябланица и Регионално сдружение за управление на
отпадъците в качеството на партньори е сключен на 11.07.2013 г. договор за безвъзмездна
финансова помощ /ДБФП/ № DIR-5112122-C002 за проект „Подобряване и развитие на
инфраструктурата за третиране на отпадъци”, по процедурата за подбор на проекти
BG161РО005/10/2.10/07 /22. Съгласно чл.1, ал.1 от договора договарящият орган предоставя
на бенефициента чрез оперативна програма „Околна среда 2007-2013 г.“ съфинансирана от
Европейския фонд за регионано развитие и Кохезионния фонд на Европейската общност
безвъзмездна финнсова помощ за изпълнение напроект „Изграждане на регионална система
за управление на отпадъците в регион Луковит“, съфинансирана в размер до 85% от общите
допустими разходи, който проект ще се изпълнява в общините Тетевен, Червен бряг, Роман
и Ябланица. С чл.4 страните са определили максималния размер на финансовата помощ на
4
15 626 301.19 лв., представляваща 95 % от общата стойност на допустимите разходи по
проекта, така както е посочена в бюджета напроекта. Съгласно чл.5, ал.6 от договора в
случай на неизпълнение на задълженията на бенефициента по чл.59 от ОУ, Договарящият
орган /ДО/ има право да изисква от бенефициента възстановяване на неправомерно
получени от него суми, заедно с нормативно установените лихви. Съгласно чл.6 от договора
възстановяването на суми по регистрирани нередности и други неправомерно изплатени
средства се извършва по реда предвиден в Общите и/ли Специалните условия.
Представени са Специалните и Общите условия към ДБФП. В чл.65, ал.1, т.7
и т.10 от ОУ е предвидено правото на Управляващия орган да иска възстановяване на суми
по нередности и да налага финансови корекции по чл.69 и/или по препоръка от страна на
Одитиращия орган, както и по искане на Европейската комисия. В чл.65, ал.2 е закрепено
правото на УО да извършва по своя преценка допълнителен контрол върху цялостното
изпълнение на проекта С чл.68, ал., е предвидено задължението на бенефициента да
възстанови на договарящия орган всички неправомерно изплатени суми, надвишаващи
размера на сертифицираните разходи и дължими суми, в резултат на установени
нередности. Съгласно чл. 68, ал. 4 от ОУ в случай че Договарящият орган установи
нарушение на законодателството в областта на обществените поръчки и/или държавните
помощи, включително при неизпълнение на задължения на Бенефициента във връзка с
предоставянето на държавни помощи в рамките на проекта, които са предвидени в
Специалните условия, Договарящият орган има право да изисква от Бенефициента
възстановяване на неправомерно получените от него суми, заедно със съответните лихви.
Съгласно чл.69, ал.3 когато по процедури за възлагане на обществени поръчки са
установени нередности, на бенефициента се налагат финансови корекции по ред съгласно
МОФК, които се прилагат спрямо разходите, свързани с изпълнението на Оперативните
програми, съфинансирани от Структурните инструменти на ЕС, ЕЗФРСР и ЕФР. Съгласно
чл.69, ал.4 ОУ в случаите по ал.3 ДО не възстановява на бенефициента разходите по
проведената обществена поръчка, по която е установена нередност, в размера на
финансовата корекция. Съгласно чл.87, ал.1 от ОУ на ДБФП Бенефициентът предоставя на
Междинното звено за становище копие от цялата документация, свързана с провеждането на
процедури за обществени поръчки за строителство, строителен надзор и одит на проекта,
включително протоколите и/или докладите на комисиите за провеждане на процедурите за
обществени поръчки, решението за определяне на изпълнител, договори за възлагане на
обществени поръчки, както и свързаната с тях кореспонденция, заверени „вярно с
оригинала“, когато Бенефициентът иска възстановяване на разходи, извършени във връзка с
изпълнението на договора/договорите за обществени поръчки“. На основание ал. 2 от същия
член „Междинното звено преглежда документите по ал. 1 и дава становище относно
законосъобразността на процедурите и спазването на принципите на Закона за обществените
поръчки“. Съгласно чл. 89, ал. 5 от Общите условия на ДБФП когато становището на
Междинното звено е, че процедура за обществени поръчка не е проведена законосъобразно,
Договарящият орган има право да откаже да възстанови на Бенефициента извършените
разходи за съответната обществена поръчка до този момент, както и всякакво последващо
финансиране на разходи по тази поръчка или да наложи финансова корекция по чл. 69.
Видно от представените към отговора на исковата молба документи Община
Луковит е провела открит конкурс за възлагане на малка обществена поръчка по реда на
НВМОП /отм./, като за целта е изпратила документацията в отдел „Предварителен контрол”
за осъществяване на предварителен контрол.
С решение № 45/17.02.2012 г. на кмета на община Луковит е открита
процедурата за възлагане на обществена поръчка, като са одобрени обявлението и
документацията за участие в процедурата. В обявлението възложителят е определил сума за
закупуване на документация за участие в размер 60 лв.
Работата на комисията назначена от кмета на община Луковит за разглеждане,
5
оценка и класиране е обективирана в представените протоколи № 1/26.03.2012 г., №
2/02.04.2012 г., № 3/03.05.2012 г. и № 4/11.05.2012 г. Видно от Протокол № 1/26.03.2012 г., в
община Луковит са депозирани две оферти за участие в откритата процедура за възлагане на
обществена поръчка от Консорциум „Външни връзки за РЦУО- регион Луковит“ и ДЗЗД
„Строителство регион Луковит“, регистрирани във входящ регистър за провеждане на
процедура за възлагане на обществена поръчка от 26.03.2012 г. Съгласно протокол №
2/02.04.2012 г., в публично заседание и в изпълнение на чл. 38, ал. 4 от НВМОП, комисията
е оповестила съдържащите се документи в плик № 1 ,Документи за подбор”. Въз основа на
направени констатации за липса и необходимост от представяне на допълнителни
документи от участниците и на основание чл. 38, ал. 8 от НВМОП /отм./, комисията е
определила срок до 02.05.2012 г., в който двамата участника следва да представят в
деловодството на общината съответните документи, за които е констатирана липса или
нередовност.
В Том V „Методика за определяне на комплексната оценка на офертите“ към
Документацията за участие в открит конкурс за възлагане на малка обществена поръчка по
реда на НВМОП (отм.) са разписани указания за определяне на оценката по всеки показател.
Показател П1- Качество на техническото предложение (организация и методология) за
качествено изпълнение на поръчката се формира от два отделни подпоказателя. Посочено е
показателят носи 40 точки и по него се извършва оценка по отношение качество на
техническото предложение на участника като се оценява неговото съответствие,
организацията и методологията на работата му, стратегията за изпълнение на поръчката
съобразно целите и дейностите на поръчката, изложени в техническата спецификация на
възложителя. В таблица е посочено по какъв начин се разпределят максималните 40 точки
по отделните подкритерии на критериите „организация и методология“ и „график за
изпълнение на дейностите.
В хода на работата си комисията е оценявала офертите по показател П1 без да
отрази дали е изследвала всички заложени подпоказатели, включени в показател П1
/Протокол № 3/03.05.2012 г./. В протокола, който отразява работата на комисията по
разглеждане на офертите и преценка за наличие на показателите за оценяване липсват
конкретни мотиви, обосноваващи точките, които комисията е дала при оценяването на
показателите за оценяване за всеки от двамата кандидати. В протокола липсва кратко
описание на предложенията на участниците по показател П1.
С протокол 4/11.05.2012 г. комисията е оценила предлаганите от двамата
участници в конкурса оферти и е преценила, че посочения на първо място кандидат -
Консорциум „Външни връзки за РЦУО- регион Луковит“ е предложил икономически най-
изгодната оферта.
С решение № 177/15.05.2012 г. на кмета на община Луковит на първо място е
класиран Консорциум „Външни връзки за РЦУО- регион Луковит“.
Констатираните нарушения относно процесната финансова корекция са
описани в становище, предоставено на община Луковит от УО с писмо изх. № 08-00-
3454/17.10.2012 г. и потвърдено с писмо изх. № 08-00-4573/07.12.2012 г. за налагане на
финансова корекция.
В изпълнение на дейностите по сключения ДБФП № DIR-5112122-C002,
община Луковит е провела открита процедура за възлагане на обществена поръчка с
предмет: „Строителство на външни връзки за РЦУО- регион Луковит”. В резултат от
проведената обществена поръчка е сключен договор № 78/14.06.2012 г. с избрания
изпълнител консорциум „Външни връзки за РЦУО- регион Луковит”, на стойност 1 339
409,28 лв. без ДДС, който е представен към исковата молба.
В резултат на осъществен от страна на УО на ОПОС последващ контрол за
6
законосъобразност на проведената обществена поръчка е наложена финансова корекция за
установени нарушения, описани в становище на отдел „Предварителен контрол”, което е
предоставено на община Луковит от УО с писмо изх. № 08-00-3454/17.10.2012 г. и
потвърдено с писмо изх. № 08-00-4573/07.12.2012 г. за налагане на финансова корекция,
също изпратено на ищеца. Финансовата корекция е наложена за следните нарушения: 1/
изискванията на чл. 8, ал. 4 от НВМОП (отм.); 2/ императивната разпоредба на чл. 38, ал. 8
от НВМОП (отм.), в която законодателят е уточнил, че срокът за представяне на липсващи
документи или отстраняване на нередовностите не може да бъде по-голям от пет дни и той
тече от дата на получаване на протокола.; 3/ Изложените от комисията мотиви са много
общи, бланкетни и не могат да се определят като мотивиращи присъждането на съответните
точки.; 4/ нормата на чл. 41, ал. 1, т. 4 от НВМОП, с което се засягат основните принципи на
публичност и прозрачност. 5/ Констатирано е несъответствие в офертата на участника
Консорциум „Външни връзки за РЦУО регион Луковит”, който с Решение № 177/15.05.2012
г. на кмета на община Луковит е бил класиран на първо място и определен за изпълнител на
обществената поръчка, при условие че е следвало да бъде отстранен от участие.
В представените документи фигурира банкова гаранция, издадена от
Интернешънъл Асет Банк АД, с която банката безусловно, неотменяемо и без протест се е
задължила да заплати на ползувателя Община Луковит. Наредител и гарант по нея е
„Валмекс“ ЕООД сумата 12 000 лева. Гаранцията е издадена във връзка с участие в конкурс
„Строителство на външни връзки за РЦУО – регион Луковит“ на „Валмекс“ ЕООД
Предявен е осъдителен иск с правно основание чл.79, ал.1, пр.1 ЗЗД във вр.
чл.86, ал.1, пр.2 от ЗЗД да му заплати сумата 79 580.74 лева - направени, но неверифицирани
от МОСВ разходи по проект DIR -5112122-С002/11.07.2012 г., ведно със законната лихва,
считано от 08.12.2017 г. до окончателното изплащане на сумата.
Не се спори по делото, че страните са обвързани от описания в исковата молба
договор, че е подготвена и осъществена обществена поръчка за изпълнение на проект
“Изграждане на регионална система за управление на отпадъците в регион Луковит”, и
сключен въз основа на него Договор с предмет “Строителство на външни връзки за РЦУО-
Регион Луковит по проект “Изграждане на регионална система за управление на отпадъците
- регион Луковит”, че е сключен договор от страна на ищеца с Консорциум „Външни връзки
за РЦУО-Регион Луковит“, който спечелил поръчката. Няма спор, че не са верифицирани
разходи в общ размер 79 580.74 лева поради наложена финансова корекция с писмо изх. №
08-00-4573/07.12.2012 г. на директора на Дирекция КПОС и ръководител на УО на ОПОС
като преди това е дадена възможност на ищеца да възрази по повод издаденото
Предложение за налаганена финансова корекция. Финансовата корекция представлява 5% от
разходите по договора, сключен между ищеца и Консорциум „Външни връзки за РЦУО-
Регион Луковит“.
Спорният въпрос между страните е налице ли са нарушения в процедурата по
обявяването и провеждането на обществената поръчка и могат ли същите да се
квалифицират като нередност по смисъла на чл. 2, т. 7 от Регламент /ЕО/ № 1083/2006 на
Съвета. Съответно довели ли са до негативни финансови последици на Общностния
бюджет.
Преценявайки доказателствата по делото, съдът намира, че е налице
правоотношение с източник договор, сключен при общи условия, по отношение на който
намира приложение Регламент (ЕО) 1083/2006 г. на Съвета от 11 юли 2006 г. за определяне
7
на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален
фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1260/1999 г. Съгласно чл. 70 от
цитирания акт на общностното право държавите-членки отговарят за управлението и
контрола на оперативните програми като предотвратяват, откриват и отстраняват
нередности и осигуряват възстановяването на неправомерно изплатени суми, заедно с
лихвите за забава, когато е целесъобразно /б. "б"/. В т. 2 от нормата е предвидено, че когато
неправомерно платените на бенефициер суми не могат да бъдат възстановени, държавата-
членка отговаря за възстановяването на изгубените суми в общия бюджет на Европейските
общности, когато се установи, че загубата е настъпила в резултат на грешка или на
небрежност от нейна страна. Съгласно чл. 98 държавите-членки извършват необходимите
финансови корекции във връзка с нередностите, установени в оперативни програми.
В чл. 2, т. 7 от цитирания Регламент е въведена легална дефиниция на
понятието "нередност" като е посочено, че е налице при всяко нарушение на общностното
право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, което има или би
имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС, като отчете неоправдан
разход в общия бюджет. В чл. 118 от Общите условия към договора между страните за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ се съдържа също определение за
"нередност" по договора, което преповтаря дефиницията на чл. 2, т. Разпоредбата на чл.69,
ал.3 от ОУ предвижда, че когато по процедура за възлагане на обществена поръчка се
установят нередности се налагат финансови коркции по ред съгласно Методология за
определяне на финансови корекции, които се прилагат спрямо разходите, свързани с
Оперативните програми, съфинансирани от Структурните инструменти на Европейския
съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селскостопанските райони и
Европейския фонд за рибарство, приета с ПМС № 134/05.07.2010 г. /обнл. ДВ
бр.53/13.07.2010 г./. Алинея 4 на същата разпоредба постановява, че в този случай
Договарящия орган не възстановява на Бенефициента разходите по проведената обществена
поръчка, по която е установена нередност в размера на финансовата корекция.
Съгласно т.1.3 от „Насоките на ЕК за определяне на финансовите корекции,
които следва да се прилагат спрямо разходите, съфинансирани от Структурните фондове и
Кохезионния фонд, при неспазване на правилата относно обществени поръчки" /СОСООF
07/0037/03/ са определени корекции в размер на 5 %, 10 %, 25 % и 100 %, които се прилагат
спрямо разходите по даден договор. Те вземат предвид сериозността на нередността и
принципа на пропорционалност. Тези проценти на корекциите се прилагат, когато не е
възможно да се направи точна количествена оценка на финансовите последици за въпросния
договор. Сериозността на нередност, свързана с неспазване на правилата относно
обществените поръчки, и свързаното с нея влияние върху бюджета на Съюза, се оценява
като се отчитат следните фактори: равнище на конкуренция, прозрачност и
равнопоставеност. В случаите, когато съответното неспазване е оказало различно влияние
върху потенциалните участници в търга или когато неспазването е довело до възлагане на
поръчка на участник, различен от този, на който поръчката е следвало да бъде възложена,
това е сериозен сигнал, че нередността е сериозна. В случаите, когато нередността има
единствено формален характер без каквото и да било действително или потенциално
финансово въздействие, не се прилага корекция. В случаите, когато в рамките на една и
съща тръжна процедура бъдат установени редица нередности, процентите на корекциите не
се събират, а най-сериозната нередност се приема за индикация при определянето на
процента на корекцията (5 %, 10 %, 25 % или 100 %).
При нарушение на Приложение № 2, т. 16 - Липса на прозрачност и/или
равнопоставеност по време на оценката е посочено, че се нарушават Член 2 и член 43 от
8
Директива 2004/18/ЕО ,Член 10 от Директива. В този случай одитната следа, свързана по-
конкретно с оценката, дадена на всяка оферта, е неясна/необоснована/непрозрачна или не,
финансовата корекция е максимално 25 % като може да бъде намалена до 10 % или 5 %
С ПМС 134/2010 г. РБългария е приела Методология за определяне на
финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението
на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните
фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за
развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство, понастоящем с изменено
заглавие. В чл. 2, т. 1 от Методологията е посочено, че тя се прилага по отношение на
констатирани нарушения при възлагане на обществени поръчки по проекти, съфинансирани
от Структурните фондове за програмния период 2007 – 2013 г. Съответно следва да се счете
за приложима по отношение на процесния договор. При констатирана нередност се налага
финансова корекция, която според предвиденото в чл. 7, ал. 1 от Методологията /в
редакцията, приложима към процесния случай/, се определя при отчитане: 1. характерът и
сериозността на нередността; 2. финансовите загуби на публични средства, до които е
довело неспазването на националното законодателство и общностното право. Съгласно чл.2
размерът на финансовите корекции трябва да отговаря на размера на финансовата загуба на
публичните средства, в това число от фондовете на ЕС. В приложение към чл. 6 са дадени
примерни ориентири за определяне размери на корекцията в зависимост от вида на
нарушенията.
Следва да се има предвид и Регламент № 1605/2002 г. на Съвета от 25.06.2002
г., който предвижда, че всички обществени поръчки, финансирани изцяло или частично от
бюджета на ЕО, се съобразяват с принципите на прозрачност, пропорционалност, равно
третиране и недопускане на дискриминация. Които правила са изведени и в чл. 2 от ЗОП –
публичност, прозрачност, свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане
на дискриминация.
Извършената от ищеца процедура е проведена за възлагане на обществена
поръчка на стойност, посочена в чл. 14, ал. 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/
/отм./, по реда на Наредба за възлагане на малки обществени поръчки /НВМОП/ /отм./.
Подписаният между страните договор, разпоредбите на общностното право,
фиксирани в Регламент № 1083/2006 г., и националното законодателство дават възможност
на Управителния орган /Договарящ орган по смисъла на процесния договор/ и Одитния
орган в структурата на Министерство на финансите да извършват проверка за "нередности"
по смисъла на Регламента в срок до 30.08.2020 г. – чл. 111, ал.4 от Общите условия към
договора. В случая ответникът е отказал плащане на част от уговорената сума, тъй като е
отказал верифициране на разходните документи, представени от бенефициера.
Тук следв да се има предвид, че не е необходимо ответникът да доказва
реализирането на реални финансови загуби в резултат констатираните от него нарушения. В
насоките на ЕК е посочено, че налагането на корекции предполага не само реални
финансови последици, но и потенциални такива. Финансови корекции не се налагат само,
ако нарушението е формално.
Съгласно чл.5 от Методология за определяне на финансови корекции във
връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и
на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на
Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони,
Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и
управление на миграционните потоци", нередностите, за които се прилага налагане на
финансови корекции, са свързани с неспазване на следните основни принципи: публичност и
9
прозрачност; свободна и лоялна конкуренция; равнопоставеност и недопускане на
дискриминация.
Спорът между страните се състои в наличието на основанията за налагането на
финансова корекция от страна на ответника:
Съдът по отделните основания за налагане на финансовата корекция, намира
следното:
1./ относно установената в обявлението за конкурса за възлагане на малка
обществена поръчка цена за закупуване на документацията за участие в размер 60 лв. – тъй
като е преценена като прекомерно висока и несъответстваща на изискванията на чл.8, ал.4
от НВМОП /отм./.
Съгласно чл.8, ал.4 от НВМОП /отм./ Цената на документацията за участие не
може да бъде по-висока от разходите по нейното отпечатване и размножаване.
По делото не са представени доказателства за разходите за отпечатването и
размножаването на документацията за участие, направени от ищеца. Липсват и твърдения от
страна на ищеца за тези разходи.
Отпечатване и размножаването на документи, създадени на компютър, е
процес по материализиране на хартиен носител на тези документи като за целта се използват
печатащи и копиращи устройства – принтери и ксерокси. При този процес се използват
хартия, консумативи за принтиране и копиране и електрическа енергия. Поради това съдът
счита, че разходите по отпечатване и размножаване на документацията за участие в конкурс
за процедура за възлагане на малки обществени поръчки са разходите, направени за хартия и
тонер и ел. енергия и за труд на служителя, който е отпечатал и размножил документите. По
тази причина определената цена на тръжната документация от 60 лева, в която са включени
и тези разходи е в нарушение на забраната на чл. 8, ал.4 от НВМОП
Не е необходимо да е налице вреда, а е достатъчно да има вероятност от
настъпване на такава. Съгласно чл. 10, ал. 1 от Методологията не се налага финансова
корекция, само, ако констатираното нарушение няма или не би имало финансово отражение.
В случая обаче се доказва осъществяването на нарушенията, които макар и да нямат
цифрово изражение относно нанесената вреда, биха могли да имат финансов израз,
доколкото са пряко свързани с ограничаване на възможностите за участие и на други
дружества в процесната обществена поръчка. Именно поради това не са поставени
нормативни изисквания за доказване на конкретен размер на финансовото отражение на
установеното нарушение.
2/ императивната разпоредба на чл. 38, ал. 8 от НВМОП (отм.), в която
законодателят е уточнил, че срокът за представяне на липсващи документи или отстраняване
на нередовностите не може да бъде по-голям от пет дни и той тече от дата на получаване на
протокола.
По делото е установено, че с протокол № 2/02.04.2012 г. комисията за оценка,
разглеждане и класиране е определила на основание чл.38, ал.8 от НВМОП срок до
02.05.2012 г. на участниците за представяне на посочените в протокола документи, по
отношение на които е констатирана липса или нередовност. В протокол № 3/03.05.2012 г.
комисията за оценка, разглеждане и класиране е удостоверила, че двамата кандидати са
10
подали допълнителните документи с молби от 02.05.2012 г.
Съгласно чл.38, ал.8 от НВМОП в протокола по ал. 7 комисията описва
изчерпателно липсващите документи или констатираните нередовности, посочва точно вида
на документа или документите, които следва да се представят допълнително, и определя
срок за представянето им. Срокът е еднакъв за всички участници и не може да бъде по-дълъг
от 5 дни считано от датата на получаване на протокола.
Определеният от комисията срок е различен от посочения в закона. По делото
не са представени доказателства за датата, на която двамата участници в конкурса са
получили съобщенията за предоставения срок и въобще дали са ги получили. По тази
причина съдът не може да прецени дали кандидатите са имали еднакъв срок за подаване на
допълнителните документи и дали срокът е включвал законово определения срок от 5 дни.
По тази причина съдът, макар и да не е установено финансовото отражение на нарушението,
намира, че не е установено, че двамата кандидати са равнопоставено третирани на
кандидатите в обществената поръчка при предоставяне на срока за отстраняване на
констатирани пропуски в документацията. Поради това съдът не може да приеме, че се касае
за формален пропуск без да опорочава поръчката и да фаворизира един кандидат за сметка
на друг.
3/ Изложените от комисията мотиви са много общи, бланкетни и не могат да се
определят като мотивиращи присъждането на съответните точки.
В представените с протокол № 3/03.05.2012 г. оценки по отделните показатели
на двамата явили се кандидати липсват мотиви по отделните показатели като комисията се е
задоволила да посочи, че оценява техническото предложение по критерииге, заложени в
Методиката за определяне на комплексната оценка на офертите. Липсват конкретни мотиви
за присъждането на определените точки. Това препятства възможността за преценка на
обективността на работата на комисията, както и за преценка дали кандидатите са третирани
еднакво.
4/ нормата на чл. 41, ал. 1, т. 4 от НВМОП, съгласно която Комисията съставя
протокол за разглеждането, оценяването и класирането на офертите, който съдържа
резултатите от разглеждането и оценяването на допуснатите оферти, включително кратко
описание на предложенията на участниците и оценките по всеки показател, когато
критерият за оценка е икономически най-изгодната оферта.
Възприетият при провеждането на процесната обществена поръчка критерий е
„икономически най-изгодна оферта“, поради което протоколът за разглеждане, оценяване и
класиране на двамата кандидати следва да съдържа кратко описание на техните оферти.
Липсата на това описание претятства възможността за преценка на обективността на
работата на комисията, както и за преценка дали кандидатите са третирани еднакво. При
това липсва възможност за извършване на сравнителен анализ между двете подадени оферти
и преценка за правилността на дадените оценки от комисията. Това още повече при липсата
на изложени мотиви, обосноваващи дадените от комисията оценки по отделните критерии
препятства възможността както на участниците-кандидати в обществената поръчка, така и
всяко трето лице, включително съдът, да направят извод за обективност и непрозрачност на
дадените оценки, както и за равното третиране на кандидатите.
11
С това нарушение на императивната правна норма се засягат основните
принципи на публичност и прозрачност.
5/ Констатирано е несъответствие в офертата на участника Консорциум
„Външни връзки за РЦУО регион Луковит”, който с Решение № 177/15.05.2012 г. на кмета
на община Луковит е бил класиран на първо място и определен за изпълнител на
обществената поръчка, при условие че е следвало да бъде отстранен от участие.
За този извод е допринесло, че гаранцията е представена не от спечелилия
кандидат - Консорциум, а от лице, което е част от Консорциума.
Банковата гаранция е издадена на 22.03.2012 г.
Съгласно чл.60, ал.3 ЗОП /отм./, обнародвана с ДВ, бр. 93 от 2011 г., в сила от
26.02.2012 г., когато кандидатът, участникът или избраният изпълнител е обединение, което
не е юридическо лице, всеки от съдружниците в него може да е наредител по банковата
гаранция, съответно вносител на сумата по гаранцията.
Разпоредбата на чл.60, ал.3 от ЗОП /отм./ е била в сила към момента на
издаването на банковата гаранция, към момента на подаването на документите от
кандидатите и към момента на преценка от страна на комисията по оценяването на
кандидатите на подадените оферти. По изложените съображения, настоящият състав намира,
че констатираното несъответствие не представлява нарушение на изискванията на закона и
съответни не може да бъде основание за налагане на финансова корекция.
Съдът установи допуснати четири /от петте, дали основание за налагане на
финансова корекция/ нарушения, които накърняват принципа за равно третиране и принципа
на обективност на оценяването поради което корекция следва да бъде наложена. Съгласно
т.16 от таблицата към Методология за определяне на финансови корекции във връзка с
нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на
договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на
Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони,
Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и
управление на миграционните потоци" (Загл. изм. – ДВ, бр. 52 от 2014 г., в сила от
24.06.2014 г.) липса на прозрачност и/или на равно третиране по време на оценяването е
налице когато одитната пътека, отнасяща се конкретно до оценките, поставени на всяка
оферта, е неясна / неоправдана/ непрозрачна, в който случай размерът на корекцията е 25 на
сто като корекцията може да бъде намалена до 10 на сто или до 5 на сто в зависимост от
тежестта на нарушението. При липсата на изложени мотиви и липсата на кратко описание
на офертите за съда не е възможно да проследи как комисията по избора в настоящия казус е
достигнала до изводите за предложените оценки на кандидатите.
Въпросът в какви конкретно размери ще бъде наложена финансовата
корекция е предоставен на преценката на УО в съответни граници, като съдът не може да
упражни контрол върху тази преценка.
Действително, правилно е становището на въззиваемия, че финансовата
корекция не е санкция. Налагането на корекцията, от друга страна, няма нищо общо с
контрола, който се осъществява от Агенция за държавна финансова инспекция /АДФИ/.
Последният съществува като опция паралелно с осъществявания от ответника и Одитния
орган контрол, съответно, нито в процесния договор, нито в Регламента, е предвидено като
12
условие за налагане на финансова корекция съставяне на акт за административно нарушение
от страна на АДФИ.
Действително, съгласно чл.10, ал.1 от Методологията когато констатираното
нарушение няма и не би имало финансово отражение, не се налага финансова корекция. В
процесния случай обаче съдът намира, че не е установено, че допуснатите нарушения не са
имали финансово отражение. Ограничената конкуренция и липсата на яснота относно
избора на изпълнителя имат пряко отношение към финансовите въпроси, свързани с
изпълнения проект.
В заключение трябва да се изтъкне, че тези нарушения на закона, допуснати в
процедурата за избор на изпълнител на проекта, представляват нередност по смисъла на
закона, тъй като имат или биха имали като последица нанасянето на вреда на общия бюджет
по проекта, доколкото ограничават от участие в обществената поръчка повече лица, при
спазване на правилата за свободна и лоялна конкуренция, и създават неяснота относно
мотивите за избора на кънкретния изпълнител. Налице е допуснато формално нарушение на
правилата за провеждане на обществена поръчка регламентирани в ЗОП като не е вярна
тезата на въззиваемия, че нарушенията нямат съществено значение.
Нарушенията, извършени от ищеца са свързани с накърняване на принципите
при възлагане на обществените. Тези нарушения съгласно чл.7, ал.2 от Методологията са
определени като тежки, когато са нарушени принципите на свободна и лоялна конкуренция,
публичност и прозрачност, и равнопоставеност, което водели до ограничаване на
потенциалните участници или кандидати или до възлагане на обществената поръчка или на
договора на изпълнител, различен от този, на когото е трябвало да бъде възложен.
Съгласно чл.12, ал.2 от Методология за определяне на финансови корекции,
които се прилагат спрямо разходите, свързани с изпълнението на оперативните програми,
съфинансирани от структурните инструменти на Европейския съюз, Европейския
земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за рибарство, сумите,
подлежащи на възстановяване, следва да са равни по размер на установените финансови
загуби, а в случаите, в които финансовите загуби не могат да бъдат точно установени по
размер - да бъдат съобразени с препоръчителните размери на финансовите корекции
съгласно приложения № 2 и 3.
Тъй като в процесния случай не е възможно да се определи финансовата
загуба от допуснатата нередност, следва да се имат предвид препоръчителните размери. В
приложение № 2, т.16 е предвидена нередност - Липса на прозрачност и/или на равно
третиране по време на оценяването, изразяващи се в това, че одитната пътека, отнасяща се
конкретно до оценките, поставени на всяка оферта, е неясна/неоправдана/непрозрачна или
несъществуваща и/или протоколът/докладът за оценка не съществува или не съдържа
всички елементи, изисквани от съответните разпоредби. За това нарушение е предвидена
санкция 25 на сто от стойността на договора, като Корекцията може да бъде намалена до 10
на сто или до 5 на сто в зависимост от тежестта на нарушението. За това нарушение
ответникът също е слязъл на минимума на финансовата корекция.
Съгласно чл.9, ал.1 от Методологията При прилагане на пропорционалния
метод изчисляването на финансовата корекция се извършва, като процентният показател,
посочен в приложението към чл. 6, ал. 1, се отнася към сумата на засегнатите от
нарушението разходи по съответния договор, сключен по реда на чл. 2, ал. 1, т. 1 или 2,
които са поискани от бенефициента за възстановяване, като се прилага следната формула:К
= Пк x Ср, където: К е размерът на финансовата корекция; Пк – процентният показател на
финансовата корекция съгласно приложението към чл. 6, ал. 1; Ср – сумата на разходите по
съответния договор с изпълнител, за който е констатирано нарушението, поискани от
бенефициента за възстановяване от договарящия орган. Самият ищец в исковата молба
твърди, че финансовата корекция е наложена като процентът е изчислен върху сумата на
13
разходите по договора, поискани от бенефициента за възстановяване от договарящия орган.
Следователно неоснователен е доводът за неправилно определяне на базата, върху която е
изчислена финансовата корекция.
В контекста на изложеното до тук настоящият състав приема, че така
определеният размер на финансовата корекция съответства адекватно на сериозността на
конкретните нередности, допуснати от възложителя в разрез с прогласените в закона
принципи за свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност.
Изложените съждения обуславят извода за основателност на въззивната жалба.
Предвид изложеното първоинстанционното решение следва да бъде отменено
и предявеният иск – отхвърлен като неоснователен.
По разноските:
С оглед изхода на спора във въззивната инстанция правото да му бъдат
присъдени разноските в настоящото производство се поражда за въззиваемия, в приложение
на чл.78, ал. 3 вр. ал. 8 ГПК, който претендира разноски в размер на 450 лв. юрисконсултско
възнаграждение в първа инстанция и 450 лв. юрисконсултско възнаграждение във
въззивната инстанция.
Воден от изложеното Софийски апелативен съд
РЕШИ:
ОТМЕНЯ Решение №261263/18.11.2020 г. по гр. дело № 1680/2019 г., СГС, ГО, I-15 състав
и вместо него ПОСТАНОВЯВА:
ОТХВЪРЛЯ предявения от Община Луковит, БУЛСТАТ: *********, адрес:
гр. Луковит, обл. Ловеч, ул. “Възраждане” № 73 срещу Министерство на околната среда и
водите, ЕИК/БУЛСТАТ *********, адрес: гр. София, бул. “Княгиня Мария Луиза” № 22 иск
с правно основание чл. 79 ЗЗД сумата от 79 580.74 лв., дължима по Договор за безвъзмездна
финансова помощ DIR 5112122-С002 от 11.07.2012 г. за изпълнение на проект “Изграждане
на регионална система за управление на отпадъците в регион Луковит”, и сключен въз
основа на него Договор с предмет “Строителство на външни връзки за РЦУО-Регион
Луковит по проект “Изграждане на регионална система за управление на отпадъците -
регион Луковит”, която сума съставлява финансова корекция в общ размер 79 580.74 лв.,
писмо изх. № 08-00-4573/07.12.2012 г. на директора на Дирекция КПОС и ръководител на
УО на ОПОС.
ОСЪЖДА Община Луковит, БУЛСТАТ: *********, адрес: гр. Луковит, обл.
Ловеч, ул. “Възраждане” № 73 да заплати на Министерство на околната среда и водите,
ЕИК/БУЛСТАТ *********, адрес: гр. София, бул. “Княгиня Мария Луиза” № 22 на
основание чл.78, ал.3 вр. чл.78, ал.8 от ГПК сумата 450 лв. разноски за въззивна инстанция.
ОСЪЖДА Община Луковит, БУЛСТАТ: *********, адрес: гр. Луковит, обл.
Ловеч, ул. “Възраждане” № 73 да заплати на Министерство на околната среда и водите,
ЕИК/БУЛСТАТ *********, адрес: гр. София, бул. “Княгиня Мария Луиза” № 22 на
основание чл.78, ал.3 вр. чл.78, ал.8 от ГПК сумата 450 лв. разноски за първа инстанция.
14
РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно обжалване пред Върховен касационен
съд в 1-месечен срок от съобщаването му на страните, при условията на чл.280 от ГПК.
Председател: _______________________
Членове:
1._______________________
2._______________________
15