О П Р Е Д Е Л Е Н И
Е №260109
гр.Кюстендил,
19.10.2020г.
Окръжен
съд-гр.Кюстендил, гражданско отделение, първи състав, в закрито съдебно
заседание на деветнадесети октомври, две хиляди и двадесета година, в състав:
Председател: Евгения Стамова
Членове:
Веселина Джонева
мл.с.Калин
Василев
след като
разгледа докладваното от съдия В.Джонева в.гр.д.№182/2020г.
по описа на ОС-Кюстендил, и за да се произнесе, взе предвид:
Производството е по реда на Глава
Двадесет и първа „Обжалване на
определенията“, чл.274 – чл.279 от ГПК във вр. с чл.413 ал.2 от ГПК.
Делото е образувано по постъпила частна жалба от „***************“
ЕАД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: *****************************************,
действащо чрез упълномощения представител адв.ЗДР.Й.Ц.от АК-София, със съдебен
адрес: ***********************************, насочена срещу разпореждане №895 от
25.02.2020г. на Районен съд – Кюстендил, постановено по ч.гр.д.№142/2020г. по
описа на същия съд.
С обжалваното разпореждане РС – Кюстендил е отхвърлил
като неоснователно депозираното от „***************“ ЕАД заявление за издаване
на заповед за изпълнение по чл.410 от ГПК за претендираните със същото суми.
Заповедният съд е мотивирал отхвърлителния си диспозитив с довода, че длъжника
има качеството на потребител по смисъл на §13 т.1 от ДП на ЗЗП, при което
спрямо същия намират приложение разпоредбите на чл.146 ал.1 от ЗЗП
регламентиращи, че неравноправните клаузи в договорите са нищожни, освен ако са
уговорени индивидуално. Позовал се е на заложеното в ал.2 от същата разпоредба
изключение предвиждащо, че не са индивидуално уговорени клаузите, които са били
изготвени предварително и поради това потребителят не е имал възможност да
влияе върху съдържанието им, особено в случаите на договор при общи условия.
Констатирал е бланков характер на процесните договори и приложения към същите и
доколкото е счел, че от същите не се установява клаузата за неустойка да е била
индивидуално уговорена, я е приел за нищожна поради противоречието й със
закона. Соченото противоречие е извлечено от факта, че уговорената клауза за
неустойка ползва единствено по-силната икономически страна по правоотношението
– търговеца, който претендира престация под формата на тази неустойка за
услуга, която реално не е предоставил именно поради прекратяването на процесния
договор. Отбелязал е, че са аналогични и доводите на съда за недължимост на
сумата, представляваща лизингови вноски. При тези съображения е отхвърлил
изцяло като неоснователно заявлението за издаване на заповед за изпълнение за
процесните суми. Указал е на заявителя, че може да предяви осъдителен иск за
вземанията си, предмет на заявлението, в едномесечен срок от получаване на
препис от разпореждането.
Частният жалбоподател обжалва постановеното от РС –
Кюстендил разпореждане, релевирайки доводи за неговата неправилност. Оспорва
извода на заповедния съд, че клаузите за дължимост на компенсаторна неустойка и
незаплатени лизингови вноски не са индивидуално уговорени. Акцентира, че
договорите, които се сключват с „***************“ ЕАД имат общи условия, както
и стандартни клаузи. Това било така, тъй като тези договори се сключвали с
неограничен брой лица. Изтъква, че индивидуализирането на всяка уговорка във
всеки един договор би довело до невъзможност за задоволяване на нуждите на
потребителите от достъп до телекомуникационни услуги. Твърди, че доставчикът на
мобилни услуги предоставя пакетни услуги, като съобразно предоставения достъп
до мобилната наземна мрежа на оператора, се заплаща и съответната цена. Относно
приложението на ЗПК приема, че в приложното му поле не влизат договорите за
предоставяне на мобилни услуги, при което оспорва като неправилно прилагането
му при процесните правоотношения. Относно претендираното вземане, произтичащо
от сключени Договор за лизинг от 09.11.2017г. за устройство Tablet
Huawei MediaPad T3 8 4G Grey, Договор за
лизинг от 09.11.2017г. за устройство Samsung Galaxy J5 2017 Black и Договор за лизинг от 15.12.2016г. за устройство Kids Watch
MyKi Kids Watch Pink, приема за
установено наличието на валидно сключени договори за оперативен лизинг, по
силата на които за потребителя е възникнало насрещното задължение за заплащане
на възнаграждение за ползване на лизинговите вещи. Изтъква, че доколкото същият
не е върнал лизинговите вещи след преустановяване заплащането на лизинговите
вноски, то за лизингодателя на основание чл.12 ал.1 от ОУ към процесните
договори за лизинг, се е породило правото да получи оставащите месечни вноски
като предсрочно изискуеми, дължими и платими. По същество моли за отмяна на
разпореждането и постановяване издаването на заповед за изпълнение по чл.410 от ГПК за цялото вземане. Претендира присъждане на разноски за заплатена държавна
такса.
На основание чл.413 ал. 2 от ГПК препис от частната
жалба не е бил изпращан на длъжника.
Съдът, като взе предвид оплакванията в частната жалба
и като съобрази събраните по делото доказателства, намира следното от
фактическа и правна страна:
При служебна проверка за допустимост и редовност на
частната жалба, настоящият съдебен състав намира, че същата е подадена в
законоустановения срок срещу подлежащ на обжалване акт от легитимирано за това
лице, поради което е допустима. При служебната проверка за редовност на
частната жалба се установява, че тя отговаря на изискванията на чл.275 ал.2 от ГПК, във връзка с чл.260 т.1, т.2, т.4 и т.7 от ГПК и чл.261 от ГПК.
Съгласно чл.278 ал.4 във вр. с чл.269 ал.1 изр.1 от ГПК, въззивният съд се произнася служебно по валидността на разпореждането, а
по допустимостта - в обжалваната му част. Според чл.278 ал.2 от ГПК, ако отмени
обжалваното разпореждане, съдът сам решава въпроса по жалбата.
Първоинстанционното производство е образувано по
заявление по чл.410 от ГПК, подадено от „***************“ ЕАД, с ЕИК *********,
със седалище и адрес на управление: *****************************************,
с което е направено искане за издаване на заповед за изпълнение срещу длъжника АН.М.ИВ.,
с ЕГН **********, с адрес: ***, за сумата от 1253.07 лева, представляваща
неплатена главница, дължима съгласно фактури №**********/05.06.2018г.,
№**********/05.07.2018г. и №**********/05.08.2018г. и включваща получени
мобилни услуги, дължими лизингови вноски и неустойка, ведно със законната лихва
върху главницата, считано от депозиране на заявлението до окончателното
изплащане на задължението. Претендирани са и сторените разноски за държавна
такса в размер на 25.06 лева и адвокатско възнаграждение в размер на 360 лева.
В т.9 от заявлението е посочено, че паричното вземане
на заявителя произтича от Договор за мобилни услуги №********* от 24.10.2016г.;
Договор за мобилни услуги №********* от 24.10.2016г.; Договор за мобилни услуги
№********* от 15.12.2016г., ведно с приложен абонаментен план „Джуниър“ и
Договор за лизинг от 15.12.2016г., Договор за мобилни услуги №********* от
09.11.2017г. и Договор за лизинг от 09.11.2017г.; Договор за мобилни услуги
№********* от 09.11.2017г.; Договор за мобилни услуги №********* от
09.11.2017г. и Договор за лизинг от 09.11.2017г.; Допълнително споразумение
№********* от 13.10.2017г. към договор за мобилни/фиксирани услуги. Конкретизирано
е, че неудовлетворените вземания на заявителя са индивидуализирани по размер и
основание в издадени от него фактури №**********/05.06.2018г., №
**********/05.07.2018г. и №**********/05.08.2018г.
Като обстоятелства,
от които произтича вземането, в т.12 от заявлението се сочи, че длъжникът не е
изпълнявал задълженията си да заплаща цената на получените услуги, лизинговите
вноски за предоставените устройства и задълженията си за неустойки, възникнали
вследствие на предсрочно прекратяване на договорите за мобилни услуги по негова
вина, поради изпадането му в забава, или по инициатива на потребителя,
начислени в издадени от мобилния оператор фактури, както следва: неизплатено
задължение в размер на 117.66 лева по фактура №**********/05.06.2018г. с настъпил
падеж на 20.06.2018г.; неплатено задължение в размер на 4.33 лева по фактура
№**********/05.07.2018г. с настъпил падеж на 20.07.2018г. и неизплатено
задължение в размер на 1131.08 лева по фактура №**********/05.08.2018г. с
настъпил падеж на 20.08.2018 г., включваща задължение за неустойки вследствие
на предсрочно прекратяване на договори в размер на 609.45 лева и задължение за
предсрочно изискуем остатък от начислени лизингови вноски в общ размер на
521.63 лева, с включен ДДС.
Акцентирано е, че
съгласно предвиденото в съответни клаузи с идентично съдържание, инкорпорирани
в индивидуалните договори за услуги, сключени между страните, начинът за
определяне на неустойка се формира като сбор от не повече от 3 стандартни
месечни абонаментни такси без ДДС, с добавени: 1. част от стойността на
ползваните отстъпки от месечни абонаментни планове, съответстваща на оставащия
срок до края на договора /в случай, че такива отстъпки са уговорени от
страните/; 2. част от стойността на отстъпките за предоставени на потребителя
устройства, съответстваща на оставащия срок от прекратяването до края на
договора за мобилни услуги /в случай, че такива устройства са били предоставени
на лизинг или срещу заплащане в брой/. Изтъкнато е, че тези клаузи от
процесните договори са съобразени с постигнатата между „***************“ ЕАД и
Комисия за защита на потребителите Спогодба от 11.01.2018г.
С допълнителна
уточнителна молба заявителят е конкретизирал, с оглед дадените от заповедния
съд указания, задълженията по всяка една предоставена фактура по основание и
размер. Като основание за прекратяване на процесните договори за мобилни услуги
и договори за лизинг е посочено виновното неизпълнение в срок на ликвидни и
изискуеми договорни задължения от страна на ползвателя на услугите.
Към заявлението,
съобразно изискването на чл.410 ал.3 ГПК са представени: процесните договори за
мобилни услуги и договори за лизинг, индивидуализирани с номер и дата на
издаване по-горе, както и посочените по-горе в изложението фактури.
РС - Кюстендил с разпореждане
№895 от 25.02.2020г., постановено по ч.гр.д.№142/2020г. по описа на същия съд е
отхвърлил изцяло искането като неоснователно, приемайки вероятна
неравноправност на клаузи от процесните договори, на които заявителя основава
вземанията си срещу длъжника в производството.
При така установеното
от фактическа страна, КнОС от правна приема следното:
Частната жалба е
допустима, доколкото е подадена срещу подлежащ на въззивна проверка съдебен
акт, в законоустановения срок и от лице, имащо правен интерес от обжалване. По
същество въззивният съд я приема за основателна. Съображенията в тази насока са
следните:
За да бъде уважено
искането за издаване на заповед за изпълнение по реда на чл.410 от ГПК,
заявлението следва да е редовно от външна страна, да отговаря на изискванията
на чл.127 ал.1 и ал.3 и чл.128 т.1 и т.2 от ГПК - да съдържа всички необходими
данни, с оглед индивидуализиране на претендираното в заповедното производство
парично вземане, както и да се установява изискуемостта му. Разпоредбата на чл.411
ал.2 т.2 и т.3 от ГПК, задължава съда служебно да извърши проверка дали
искането не противоречи на закона или на добрите нрави или дали не се основава
на неравноправна клауза. Следователно в заповедното производство съдът
осигурява реализация само на правнозащитими права. За неравноправни клаузи,
като такива противоречащи на закона, съдът следи служебно и в заповедното
производство, в изпълнение на правомощията си по чл.411 ал.2 т.3 от ГПК.
При анализа на
изложените в заявлението факти относно естеството на съществувалото договорно
правоотношение се установява, че с оглед качеството на абоната - физическо
лице, по своята правна характеристика това правоотношение представлява договор
за услуга, при който освен нормите на ЗЕС и ЗЗД, с оглед качеството на абоната
на „потребител“ по смисъла на пар.13 т.1 от ДР на ЗЗП, приложими са и нормите именно
на Закона за защита на потребителите, чл.146 от който прогласява
неравноправните клаузи в договорите с потребители за нищожни, поради пряко
противоречие с императивните норми, защитаващи потребителя, като по-слаба в
икономическо отношение страна.
С оглед законовата
регламентация и при съобразяване на дадените в т.2б от ТР №4/2014г. по
т.д.№4/2013г. разяснения, следва, че точната индивидуализация на вземането по
основание и размер обуславя редовността на заявлението като основание за
издаване на заповедта за изпълнение. В случая подаденото заявление по чл.410 ГПК отговаря на изискванията по чл.127 ал.1 и 3 ГПК и чл.128 ал.1 и 2 ГПК. От
изложението на обстоятелствата в т.12 от заявлението и допълнително
конкретизираните такива в уточнителна молба вх.№4571/21.02.2020г., с посочване
на датите на сключване на договорите, и издадени във връзка с тях фактури,
става ясно, че претендираните суми за дължими и незаплатени месечни абонаментни
такси за потребление на мобилни услуги по договорите за ползване на подробно
посочени в уточнителната молба мобилни номера са индивидуализирани в достатъчна
степен по основание и размер. Искането не противоречи на закона и добрите
нрави, касае се за вземане, основано на клауза, обхващаща основния предмет на
договора, изразена по ясен и разбираем начин, като съдът не констатира
обстоятелства, даващи основание да се приеме, че същата е неравноправна,
отсъстват и обстоятелства по чл.411 т.3 и т.4 от ГПК.
Аналогични изводи се
налагат и що се отнася до заявената претенция за заплащане на неустойка.
В представените към
заявлението договори за предоставяне на мобилни услуги e уговорено,
че в случай на прекратяване на подписан договор преди изтичане на уговорения
срок по вина или инициатива на потребителя, или по нарушение на задълженията му
по договора или приложения/документи, свързани с него, същият е длъжен да
заплати за всяка СИМ карта, по отношение на която е налице прекратяване,
неустойка в размер на всички стандартни месечни абонаменти за периода от
прекратяване на договора до изтичане на уговорения срок, като сумата не може да
надвишава трикратния размер на стандартните месечни абонаменти, взети без ДДС.
Уговорено е също така, че в допълнение абоната дължи: 1. част от стойността на
ползваните отстъпки от месечни абонаментни планове, съответстваща на оставащия
срок до края на договора /в случай, че такива отстъпки са уговорени от
страните/; 2. част от стойността на отстъпките за предоставени на потребителя
устройства, съответстваща на оставащия срок от прекратяването до края на договора
за мобилни услуги /в случай, че такива устройства са били предоставени на
лизинг или срещу заплащане в брой/.
По въпроса за
дължимостта на неустойка по договор с потребител, при предсрочно прекратяване
на договора, поради неизпълнение на негови задължения, настоящата инстанция
намира, с оглед предвиденото в чл.143 ал.2 т.5 от ЗЗП, че клауза за неустойка е
допустима, освен ако размерът й е необосновано висок. Възможност за уговаряне
на неустойки по договори от вида на процесните следва от разпоредбата на чл.228, ал.1 б.”В” ЗЕС и по
аргумент от противното съгласно чл.229а изр. последно от същия закон. В
тълкувателно решение №7 от 13.11.2014г. на ВКС по т.д.№7/2013г., ОСГТК, е
прието, че кредиторът по двустранен договор с продължително или периодично изпълнение,
каквито са договорите, на които молителят основава правата си, ще може да търси
и неустойката за обезщетяване на вреди поради настъпилото за в бъдеще разваляне
(неустойка за развалянето), ако такава неустойка реално е била уговорена.
По своята правна
същност неустойката е акцесорно съглашение, с предмет задължението на
неизправна страна по правна сделка да престира определена (глобално или в
процент) или определяема парична сума, като обезщетение за вредите от
неизпълнението на породено главно задължение, без да е необходимо същите да
бъдат доказвани.
С оглед вида на
договорното неизпълнение, съществува доктрина, изцяло възприета и съобразена в
съдебната практика, съгласно която, според различни критерии, неустойката може
да бъде: компенсаторна; при разваляне на договор; зачетна или мораторна.
„Компенсаторна“ е неустойка, която се претендира вместо изпълнение, като служи
за основа и при частичното неизпълнение. Следователно, в настоящия случай, така
формулирана претенцията за неустойка е компенсаторна - претендира се поради
неизпълнение на задължението за плащане в срок на изискуемо парично задължение.
Предпоставките и
случаите, при които уговорената в договор неустойка е нищожна поради
накърняване на добрите нрави, са изяснени в т.4 от Тълкувателно решение №
1/15.06.2010г. по т.д.№1/2009г. на ОСТК на ВКС. Според дадените с решението
указания, преценката дали една неустойка е нищожна от гледна точка на добрите
нрави се прави за всеки конкретен случай към момента на сключване на договора,
като клаузата за неустойка е нищожна поради накърняване на добрите нрави (чл.26
ал.1 от ЗЗД) във всички случаи, когато е уговорена извън присъщите на
неустойката обезпечителна, обезщетителна и санкционна функции.
В случая е налице
хипотезата на прекратяването на облигационно отношение с продължително
изпълнение занапред (на осн. чл.88 ал.1 ЗЗД) поради развалянето на договора по
право с настъпване на уговорено между страните основание за това.
При така установеното
прекратяване на договора се поражда и основанието за възстановяване на вредите,
чието компенсиране е уговорено с процесната неустойка, тъй като се поражда
основанието за обезщетение за накърнения негативен интерес на кредитора. В
случая на типичен договор с продължително изпълнение и фиксиран срок, този интерес
се измерва с частта от липсващото договаряне до края на срока. Действително,
след прекратяването на договорите, операторът си възстановява възможността да
предлага услуги чрез освободения мобилен номер на нови клиенти, такава каквато
е съществувала и преди да се обвърже с този потребител.
В процесните договори
за предоставяне на мобилни услуги е уговорено, че при прекратяване на договора
за мобилен абонамент поради виновно поведение на абоната, доставчикът ще да
бъде компенсиран в размер на най-много три абонаментни вноски.
Тази хипотеза на
прекратяване поради виновно неизпълнение се различава от прекратяване на
договора поради отказ на абоната. В случай на отказ от страна на абоната,
доставчикът ще има възможност да предложи свободния вече номер на другиго, а
при забава санкционирана с разваляне, какъвто е настоящият случай, тази
възможност ще възникне едва след определен период от време, а не автоматично.
Затова и доставчикът има обоснован интерес да стимулира потребителя, който е
загубил интерес от ползване на мрежата до края на срока, да предприеме сам
прекратяването, вместо да отказва плащането на вече неполезните му услуги. Съответно и като уговори неустойка в размер
съпоставим със срока, в който абонамента ще са начислява, дори и плащането да
се преустанови до отпадане на действието на договора поради забавата,
кредиторът не възлага на потребителя необосновано високо обезщетение. Като
всяка неустойка, размерът на договорена отнапред компенсация за вреди от
накърнен негативен интерес следва да е по-голяма
от предполагаемия им размер, за да изпълни функцията си и на санкция за
недобросъвестното причиняване на отпадането на договора и да стимулира длъжника
да се въздържи от неизпълнение, за да се предпази от завишената икономическа
тежест. Именно такива характеристики има обезщетението за причиняване на вреди
поради прекратяване на договора преди уговорения краен срок, определени като
трикратен размер на абонаментна такса. Това завишение не накърнява изискванията
за добросъвестност при уговарянето на клаузи, които потребителят не е в
състояние да прецени като икономическа тежест. Затова съдът не намира
противоречие с изискванията на специалния закон, изключващ валидност на клаузи
за обосновано завишен размер на неустойка или обезщетение за неизпълнено
задължение спрямо предвидимите при сключване на договора вреди (чл. 143 т.5 от
ЗЗП).
Относно претенцията
на заявителя за начислени, но незаплатени лизингови вноски, претендирани като
дължими на основание процесните договори за лизинг, настоящата инстанция на
въззивният съд, приема следното:
Заявителят – „***************“
ЕАД е предоставил на абоната на мобилни услуги с Договор за лизинг от
09.11.2017г. - устройство Tablet Huawei MediaPad T3 8 4G Grey, с Договор за
лизинг от 09.11.2017г. - устройство Samsung
Galaxy J5 2017 Black и с Договор за лизинг от 15.12.2016г. - устройство Kids Watch MyKi Kids Watch Pink,.
С полагане на подпис абонатът е декларирал, че му е предадена годна за употреба
вещ, която отговаря на съответните технически характеристики. С договора тази
вещ е предоставена за ползване срещу месечно възнаграждение в размер на
определени лизингови вноски по описания в договора погасителен план, които е
следвало да се заплащат. В тежест на ползвателя на вещта е да докаже своето
изпълнение по договора, а именно, че е заплащал месечните вноски за лизинга на
устройството, което обстоятелство не е обект на установяване в настоящото
производство. В същото е достатъчно да се установи основанието, размера и
изискуемостта на претендираното вземане. Заявителят е посочил, че предвид
неизпълнение на задълженията си по договорите за лизинг месечните вноски за
изплащане на устройствата са станали предсрочно изискуеми и са дължими в пълен
размер. От друга страна, видно от приложените договори за лизинг, при първият
от тях Договор за лизинг от 15.12.2016г. за устройство Kids
Watch MyKi Kids Watch Pink договорът е със срок 23 месеца, като към
15.11.2018г. срокът му е изтекъл, за Договора за лизинг от 09.11.2017г. за
устройство Tablet Huawei MediaPad T3 8 4G Grey уговореният срок също е 23
месеца и е изтекъл на 09.10.2019г., а за Договор за лизинг от 09.11.2017г.
- устройство Samsung Galaxy J5 2017
Black срока за изпълнение е също така 23 месеца и е изтекъл на 09.10.2019г., което
обстоятелство прави вземанията изискуеми.
Приемайки вероятна
неравноправност на клаузата за начисляване на неустойка в договора за
предоставяне на мобилни услуги, заповедният съд е отказал да издаде заповед за
изпълнение за цялото претендирано вземане.
С оглед изложеното и
това, че в случая въззивният съд не установи неравноправност на клаузи от
процесните договори за предоставяне на мобилни услуги и договори за лизинг, то
следва да се уважи изцяло искането за издаване на заповед за изпълнение за
претендираните със заявлението суми, както и за сторените в заповедното
производство разноски за заплатена държавна такса и адвокатско възнаграждение.
По разноските:
При този изход от
спора и на осн. чл. 78, ал. 1 от ГПК на жалбоподателя се следва присъждане на
разноски за настоящата инстанция в размер на 15 лева заплатена държавна такса.
По изложените
съображения, съдът
О П Р Е Д Е Л И:
ОТМЕНЯ разпореждане
№895 от 25.02.2020 г. на Районен съд – Кюстендил, постановено по
ч.гр.д.№142/2020г. по описа на същия съд и вместо това ПОСТАНОВЯВА:
ДА СЕ ИЗДАДЕ заповед за изпълнение в полза „***************“ ЕАД,
ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: гр. ***********************************,
срещу АН.М.ИВ., ЕГН **********, с адрес: ***, за сумата от 1 253.07 лева,
представляваща неплатена главница, дължима съгласно фактури
№**********/05.06.2018г., №**********/05.07.2018г. и №**********/05.08.2018г. и
включваща получени мобилни услуги, дължими лизингови вноски и неустойка, ведно
със законната лихва за забава върху вземането, считано от датата на подаване на
заявлението в съда – 24.01.2020г., до окончателното изплащане на вземането,
както и за сумата от 25.06 лева за заплатена държавна такса и сумата от 360.00
лева за заплатено адвокатско възнаграждение.
ОСЪЖДА АН.М.ИВ., ЕГН **********, с адрес: *** да заплати на
„***************“ ЕАД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: *****************************************
сумата от 15.00 лева за заплатена държавна такса в настоящото производство.
ВРЪЩА делото на КнРС за издаване на заповед по чл.410 от ГПК, съобразно дадените указания.
Определението е
окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.