Р Е
Ш Е Н
И Е
№ 138
гр.Враца, 09.04.2019г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД ВРАЦА, V състав,
в публично заседание на 13.03.2019г. /тринадесети март две хиляди и деветнадесета
година/ в състав:
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ:
МИГЛЕНА РАДЕНКОВА
при
секретаря СТЕЛА БОБОЙЧЕВА, като разгледа докладваното от съдия РАДЕНКОВА адм.
дело № 137 по описа на Адм.С-Враца за 2019г., и за да се произнесе, взе предвид
следното:
Производството е по реда
на чл. 145 и сл. от АПК, във връзка с чл. 73, ал. 4, вр с чл. 26, ал. 1 и ал. 5-7 от Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано по жалба на Община Бяла
Слатина срещу Решение № РД-02-36-74/16.01.2019г. на Заместник министър на
регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на Управляващия орган
(УО) на Оперативна програма „Региони в растеж“ (ОПРР) 2014-2020г., с което е
приключен сигнал за нередност с рег. №677, регистриран в Регистъра на сигнали и
нередности, във връзка с проведена обществена поръчка с идентификатор
00384-2018-0010 в АОП, установена е нередност, установено е извършено нарушение
и е определена финансова корекция на бенефициента – 5% от стойността на
допустимите разходи по договор №BG16RFOP001-5.001-0040-C01-S-08 от 16.07.2018г., с изпълнител ДЗЗД „АР
СИ ПРОЕКТ“, в размер на 16418,40 лева.
Изложени са доводи, че оспореното
решение е незаконосъобразно, поради неспазване на определената форма,
противоречие с материалния закон и несъответствие с целта на закона. Иска се
отмяната му.
Ответникът
– Заместник министър на регионалното развитие и благоустройството и
Ръководител на УО на ОПРР 2014-2020г.,
редовно призован, представител не се явява. От процесуалния му представител -
юрисконсулт Ц.Т. е депозирана молба от 12.03.2019г., в която е обективирано
становище за неоснователност на жалбата, с подробно изложени съображения.
Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Съдът, като прецени събраните по
делото доказателства, поотделно и в тяхната съвкупност, във връзка с доводите и
твърденията на страните, приема за установено от фактическа страна следното:
Жалбата е депозирана в
законоустановения в чл. 149, ал. 1 от АПК срок от надлежна страна, при което
същата е процесуално ДОПУСТИМА. Разгледана по същество, настоящият съдебен
състав я намира за НЕОСНОВАТЕЛНА.
Между Община Бяла Слатина
и МРРБ, УО на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г., е сключен
административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по
оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, процедура на директно
предоставяне BG16RFOP001-5.001 „Подкрепа за деинституционализация на грижите за
деца" № от ИСУН - BG16RFOP001-0109-5.001-0040-С01 (№РД-02-37-157/11.12.2017г.)
(л. 20-28).
Във връзка с изпълнението
на договора за безвъзмездната финансова помощ, в УО на ОПРР е регистриран
сигнал за нередност под № 677. С писмо с изх. № 99-00-6-1290(1) от 21.11.2018г.
(л. 68-78) ръководителят УО на ОПРР е информирал кмета на Община Бяла Слатина
за получения сигнал за нередност и за становището си по него, като е приел, че
сигналът за нередност е основателен, с оглед на което е стартирал процедура по
реда на чл. 73 от ЗУСЕСИФ и е предоставил на Община Бяла Слатина възможност да представи
възражения по констатациите и предвидената финансова корекция за тях, както и
писмени доказателства в подкрепа на възраженията си.
В определеният в писмото
срок, Община Бяла Слатина е представила писмено възражение (л. 80-86), което
при постановяване на обжалваното решение ответникът не е приел за основателно.
За да наложи финансовата
корекция Управляващият орган е приел, че при провеждането на обществена поръчка
са били допуснати следните нарушения, които се квалифицират като нередност по
смисъла на ЗУСЕСИФ, а именно:
Установено е нарушение при
възлагане на обществена поръчка с предмет: „Инженеринг – работно проектиране,
СМР и авторски надзор във връзка реконструкция и обновяване на Дневен център
подкрепа на деца с увреждания и техните семейства гр.Бяла Слатина, обект на
интервенция по проект „Изграждане на дневен център за подкрепа на деца с
увреждания и техните семейства“, като е въведено изискване участниците в
състава си да имат – Технически ръководител – строителен инженер или строителен
техник, който да е изпълнявал длъжността „Технически ръководител“ на най-малко
един строителен обект. Ответникът е приел, че това условие възпрепятства
необосновано участието в процедурата на лица, разполагащи с персонал – технически
ръководител, различна от посочената от възложителя – напр. архитект, предвид
това, че законът допуска и лица с друга квалификация да извършват техническо
ръководство на строежите – чл. 163, ал. 2, т. 1-5 и чл. 163а от ЗУТ, което е в
нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП.
Следващото констатирано нарушение е,
че е въведено изискване към участниците, в състава си
да имат Специалист контрол на качеството (СМР), притежаващ висше образование с
образователна степен „бакалавър“ или „магистър“, стаж на длъжност, свързана с
контрол на качеството при изпълнение на СМР минимум 3 години. Ответникът е
отчел липсата на законово изискване за минимално необходимото образование за
изпълнение на съответната длъжност, а само придобита допълнителна професионална
квалификация, преминат курс на обучение и е обосновал извод, че въведеното
изискване е със завишен характер и е твърде ограничително, тъй като за
изпълнението на тази длъжност е необходимо единствено притежание на сертификат
или удостоверение за преминат курс на обучение, каквото изискване в случая не е
заложено и това е в нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП.
Последното открито нарушение
е наличие на
незаконосъобразна методика (л. 120-122).
Изложени са мотиви, че описаният начин за оценяване на офертите по показател
„Методология на работа“, включващ в себе си два подпоказателя: „Методология на
работа при изпълнение на проектиране и авторски надзор“ – ОМ 1 и „Методология
на работа при изпълнение на СМР“ –ОМ 2 изисква кумулативното изпълнение на
заложените и в двата подпоказателя обстоятелства (степента на съответствие
разделена на 3 нива по първия и на 4 нива по втория), което само по себе си е
изискване за подробно описание на конкретните обстоятелства. Отчетено е, че
така както са заложени, показателите са количествено неопределими и
същевременно не гарантират на възложителя, че ще получи проектиране,
строителство и авторски надзор при възможно най-добри условия и не допринасят
за избор на най-доброто предложение - нарушение на чл. 2, ал. 1 и ал. 2, вр. чл. 70, ал. 7,
т. 2 и т. 3, б. „б“ от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП.
С Решение № РД-02-36-74/16.01.2019г. на
Заместник министър на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител
на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Региони в растеж“ (ОПРР)
2014-2020г., с което е приключен сигнал за нередност с рег. №677, регистриран в
Регистъра на сигнали и нередности, във връзка с проведена обществена поръчка с
идентификатор 00384-2018-0010 в АОП и на Община Бяла
Слатина е наложена финансова корекция, в размер на 16418,40 лева.
При така изложените
фактически данни, които се подкрепят от приложените по делото писмени
доказателства, съдът достигна до следните правни изводи:
Съобразно разпоредбата на чл. 168, ал. 1 от АПК, съдът преценява законосъобразността на
оспорения административен акт на всички основания по чл. 146 от АПК.
Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по
основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на УО, одобрил проекта.
Ръководител на УО е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
УО, или определено от него лице, като правомощия на ръководител на УО по този
закон
може да се упражняват и от овластено от него лице, предвид разпоредбата на чл. 9, ал. 5, изр. второ и трето от ЗУСЕСИФ.
Според чл. 5, ал. 1, т. 10
от Устройствения правилник на МРРБ, министъра организира, координира и
контролира дейността на управляващия орган на Оперативна програма „Регионално
развитие“ 2007-2013г. и на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г.
Оспореният административен
акт е издаден от компетентен орган - Заместник-министър на МРРБ и Ръководител
на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма „Региони в растеж“ (ОПРР), в
кръга на неговите правомощия, съобразно разпоредбата на чл. 73, ал. 1, във връзка с чл. 69, ал. 1 от Закон за управление на средствата от
европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), във връзка със заповед №
РД-02-36-1179/26.09.2018г., в съответната писмена форма и необходимите
реквизити, което го прави валиден акт. При издаването на решението е спазена
процедурата предвидена в закона и по-конкретно разпоредбата на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Кметът на Община Бяла Слатина е уведомен за
извършваната проверка с писмо изх. № 99-00-6-1290(1) от 21.11.2018г. на
Заместник министъра на МРРБ и ръководител на УО на ОПРР, получено в общината на
23.11.2018г. и е изготвил възражение.
По същество настоящият
съдебен състав намира, че оспореното решение е мотивирано, издадено при напълно
изяснена фактическа обстановка, в резултат на което е постановено в
съответствие с материалния закон. Съображенията за това са следните:
Съгласно разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на Европейския съюз и на
Съвета легалното определение за нередност е: „нередност“ означава всяко
нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането
на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически
оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни
фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на
съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
С ПМС
№ 57 от 28.03.2017 г. е приета Наредба за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредба за посочване на
нередности).
Съгласно чл. 1 от
Наредбата за посочване на нередности, с нея се посочват случаите на нередности,
съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия и
бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето
на вреди на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ)
и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. В чл. 2, ал. 1 от
Наредбата е посочено, че нередностите по чл. 1, ал. 1, както и приложимите
процентни показатели на финансовите корекции, определяни за нередности, са
посочени в приложение № 1.
В т. 9 на Раздел І от
Приложение 1 е посочено следното нарушение: „Неправомерни критерии за подбор
и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в
документацията за участие“. Като пример за такова нарушение са посочени
случаите, в които потенциалните участници/кандидати са възпрепятствани от
участие поради неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане,
посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие.
Съгласно т. 10 – „Критериите
за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на
поръчката“.
По делото не е спорно, че
в Раздел III. 1. 3 „Технически и професионални възможности“ възложителят е
изискал от участниците в състава си да имат Технически ръководител – строителен
инженер или строителен техник, който да е изпълнявал длъжността „Технически
ръководител“ на най-малко един строителен обект, както и Специалист контрол на
качеството (СМР), притежаващ висше образование с образователна степен
„бакалавър“ или „магистър“, стаж на длъжност, свързана с контрол на качеството
при изпълнение на СМР минимум 3 години.
Разпоредбата на чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ
предвижда, че техническият ръководител е строителен инженер, архитект или
строителен техник, който ръководи строителните работи и осигурява изпълнение на
отговорностите по чл. 163, ал. 2, т. 1 - 5, а за строежите по чл. 14, ал. 2 от Закона за Камарата на строителите - и отговорностите по чл. 168, ал. 1 и по чл. 169б, ал. 1. Други технически правоспособни лица
по ал. 2 могат да осъществяват специализирано техническо ръководство на отделни
строителни и монтажни работи съобразно придобитата им специалност и
образователно-квалификационна степен.
При така действащата нормативна уредба
се налага и извода, че оференти разполагащи с персонал технически правоспособни
лица, годни да извършват техническо ръководство на строеж, но различни от
посочената от възложителя – напр. „архитект“, са възпрепятствани от участие в
процедурата.
Идентичен извод следва и по отношение
на изискването на възложителя към участниците в процедурата да разполагат със Специалист контрол на качеството (СМР), притежаващ висше
образование с образователна степен „бакалавър“ или „магистър“. Съгласно чл. 15, ал. 1, т. 4, б. „б“ от Закон за камарата на
строителите (ЗКС), в Централния професионален регистър на строителя се вписват
строители, които отговарят на посочените изисквания, между които и да
разполагат с необходимия персонал, нает по трудов договор, за контрол върху
качеството на изпълнение на строителството. Съгласно т. 5 и 6 на чл. 15, ал. 1 ЗКС наетият технически персонал трябва да
притежава необходимата правоспособност, а наетите работници да притежават
необходимата професионална квалификация за изпълнение на извършваните
строителни дейности. Съгласно чл. 19, ал. 3, т. 1 от Правилника за реда за вписване и
водене на Централния професионален регистър на строителя към заявлението за
вписване строителят представя дипломи, удостоверяващи техническата
правоспособност и квалификация на технически правоспособния персонал.
Право да осъществяват
контрол на строителството имат лицата, които са придобили съответната
професионална квалификация по смисъла на § 1, т. 5 от Закона за професионалното образование и
обучение (ЗПОО). Квалификацията се придобива въз основа на проведено обучение,
което не е нормативно ограничено от исканата от касатора образователна
квалификация„бакалавър“ или „магистър“. Сочената от квалификация не е
нормативно установено изискване за заемане на длъжността контрол върху
качеството на изпълнение на строителството. С оглед на това, изискуемата образователна
квалификация ограничават възможността за участие на потенциални изпълнители в
процесната обществена поръчка, които притежават лица, назначени на трудов
договор, с придобита изискуема професионална квалификация „контрол на
строителството“.
С нормата на
чл. 70, ал. 7 от ЗОП е въведено императивно изискване в
документацията възложителят да посочва методиката за комплексна оценка и начина
за определяне на оценката по всеки показател, като: 1) начинът трябва да дава
възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в
съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2)
да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите
предложения в офертите; 3) да осигурява на кандидата достатъчно информация за
правилата, по които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки
показател, като: а) за количествено определимите показатели се определят
стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване;
б) за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва
начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна
оценка.
Съответно, методиката по чл. 70, ал. 7, т. 3, б. „б“ от ЗОП следва да съдържа точни
указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на
комплексната оценка на офертите, включително и относителната тежест, която
възложителят дава на всеки от показателите за определяне на икономически
най-изгодната оферта, така, че да се избегне възможността от субективно
оценяване, като същевременно участниците да могат да се запознаят с
параметрите, в рамките на които да предложат офертата си, за да постигнат
най-добро класиране. Тези показатели следва да са точно определени по
съдържание и с оглед степента на съответствие да са определени точни указания
за тяхното оценяване.
Методиката за оценяване
трябва да съдържа ясни, точни и безпротиворечиви правила как се извършва
оценката. Ако в методиката за оценка се ползват неясно формулирани изрази, не
може да се направи извод, че оценяването ще е обективно и дали изискването, въведено
в закона за обективност, ще бъде спазено или обратното, ще е налице
субективизъм при извършване на оценката на кандидатите. Според чл. 70, ал. 5 от ЗОП, показателите, включени в критерия по ал. 2,
т. т. 2 и 3, не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да
гарантират реална конкуренция, което в случая не е спазено. В този смисъл,
показателите за оценка следва да бъдат точно определени по съдържание. В
случая, „надграждащите условия“ за оценяване на техническото предложение са
неясни и предполагат субективна интерпретация и прилагане от членовете на
комисията.
В случая с въведената методика
възложителят Община Бяла Слатина не е изпълнил тези изисквания защото не дава
ясни инструкции за начина на определяне на оценката на „Методология на работа“, включващ в себе си два
подпоказателя: „Методология на работа при изпълнение на проектиране и авторски
надзор“ – ОМ 1 и „Методология на работа при изпълнение на СМР“ –ОМ 2 - присъждането
на точките по отделните показатели не е обвързано от изпълнението на обективни
условия и/или предварително зададени обективни критерии и зависи от
субективната преценка на членовете на комисията. Налага се извода, че липсват
обективни критерии за сравнение и съпоставяне на отделните предложения на
кандидатите. По този начин методиката създава условия за неравно третиране на
участниците и има и разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници
в процедурата. Законосъобразността на методиката като нейна обективна
характеристика не следва да зависи от субективните възприятия на участниците и
членовете на комисията.
Ето защо, настоящият
състав на съда намира, че следва да се приеме за установено, че са правилни
изводите за допуснато нарушение - неправомерно формулиране на методиката за
оценка, в частта „Методология на работа“, защото същото позволява да се даде
предимство, каквото не се следва или необосновано да се ограничи кръгът на
потенциалните участници в процедурата, като е налице нарушение на чл. 70, ал. 7, т. т. 2 и 3 от ЗОП, във връзка с чл. 33, ал. 1 от ППЗОП. Според нормата на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, възложителите могат да изискват представяне
на планове, графици и други документи, свързани с организацията на изпълнение
на дейностите, доколкото представят изпълнението в съответствие с офертата на
участника и изискванията на възложителя; Пълнотата и начинът на представяне на
информацията в документите не може да се използва като показател за оценка на
офертите.
Не е налице нарушение на
закона от страна на ответника и при определяне на размера на финансовата
корекция. Нито националното законодателство, нито законодателството на
Европейския съюз и в частност - Регламент № 1303/2013 година, поставят като изискване наличието на
реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност
за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже
наличието на точно финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013 година следва от
буквалното езиково тълкуване, което не оставя никакво съмнение за тази
възможност – „има или би могло да има“. Тълкуването е трайно установено и в
практиката на Съда на Европейския съюз.
Органът – ответник е
изложил мотиви за невъзможността да бъде определена конкретна реална вреда за
бюджета на Съюза. С оглед на характера на нарушението е обективно невъзможно да
бъде установено конкретното финансово изражение на вредата. Няма как да се
установи колко други кандидати биха участвали в конкурса и какви условия биха
оферирали, за да се определи точно разликата между употребените средства при и
без нарушението. За случаи като настоящия, когато финансовото изражение на
вредата не може да бъде точно определено законодателят е допуснал прилагането
на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата. Това
законодателно решение е в съответствие с Насоките на Европейската комисия и
приетите от нея критерии за вземане на решение за приложимите ставки за
корекции, както и самите ставки. Като е изчислил размера на корекцията по реда на
Наредбата за посочване на нередности, ответникът е приложил правилно
материалния закон и в тази му част.
С оглед на този извод и по изложените
съображения, съдът намира жалбата за неоснователна и
като такава следва да се отхвърли.
Изходът от оспорването обуславя
възлагане на разноските в производството върху жалбоподателя. В полза на ответната администрация
следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 300,00 лева,
определен по реда на чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК), чл. 37 от Закона за правната помощ (ЗПП) и чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната
помощ (НЗПП), във
връзка с чл. 144 от АПК.
Водим от горното и на основание чл. 172,
ал. 2 от АПК съдът
Р
Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ
жалбата на Община
Бяла Слатина срещу Решение № РД-02-36-74/16.01.2019г. на Заместник министър на
регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на Управляващия орган
(УО) на Оперативна програма „Региони в растеж“ (ОПРР) 2014-2020г.
ОСЪЖДА
Община Бяла Слатина ДА ЗАПЛАТИ на Министерството на
регионалното развитие и благоустройството, сумата от 300,00 лева,
представляваща юрисконсултско възнаграждение.
Решението подлежи на обжалване пред
ВАС в 14-дневен срок от уведомяване на страните, на които на основание чл. 138
от АПК да се изпрати препис от същото.
Административен съдия: