Р Е Ш
Е Н И Е
№………….
гр. Карлово, 14.10.2019 година
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
КАРЛОВСКИ РАЙОНЕН СЪД, трети
наказателен състав в публично съдебно заседание на тридесети септември две
хиляди и деветнадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Гюрай
Мурадов
с
участието на секретаря Красимира Божакова, като
разгледа НАХД № 293 по описа на Карловски районен съд за 2019 година,
докладвано от съдията, за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на глава ІІІ,
раздел V от ЗАНН.
С наказателно постановление № РД-11-059/18.07.2018 година на Изпълнителния директор на Изпълнителната агенция по лекарствата /ИАЛ/ на ЕТ „Ф. - С.А.“ ЕООД с ЕИК *******, със седалище и адрес на управление:***, с управител С.К.А., за нарушение на чл.220, ал.1, във връзка с чл.219 и чл.288, ал.1 от Закона за лекарствените продукти в хуманната медицина /ЗЛПХМ/ е наложено административно наказание – имуществена санкция размер на 5000 лева.
Недоволен
от наказателното постановление, законния представител на ЕТ „Ф. - С.А.“ ЕООД с ЕИК ********- С.К.А. е депозирал жалба срещу него пред съда
в законоустановения 7-дневен срок. Оспорва извършването на нарушението, твърди
наличието на процесуални нарушения. Моли съда да отмени наказателното
постановление.
В съдебно заседание жалбоподателя се представлява от - адв.С.Г., който поддържа
жалбата, като оспорва констатациите по акта и излага съображения.
Възраженията на адв. Г. са следните: имало
допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, тъй като в съставения АУАН
не била установена достоверна фактическата обстановка касаеща
административното нарушение визирано в него, тъй като проверяващата била
обслужена от магистър фармацевт, не било изяснено кой е ръководител на
аптеката, кой е търговеца на дребно, какви са отговорностите на всеки и
спецификата на допустителството в конкретният случай.
Освен това в констативния протокол от деня на проверката за година
на същата била отразена 2014 г., а не е 2017 г.
Предвид тези съображения моли да се отмени обжалваното
НП.
Ответната по жалбата страна – Изпълнителната агенция
по лекарствата, редовно призована се представлява от юрк. Т., който моли да се постанови решение, с което да се
потвърди издаденото срещу ЕТ „Ф.А.“ НП, като правилно
и законосъобразно.
Жалбата е подадена в срок, срещу
подлежащ на съдебен контрол акт, поради което и допустима.
Разгледана от съда е ОСНОВАТЕЛНА.
След като обсъди събраните по делото
гласни доказателства чрез разпита на свидетелите - В.С.Л. /актосъставител/, С.М.М., М.Г.С. /свидетели
по съставянето на АУАН/, Т.К.А.и И.Г./по искане на
жалбоподателя/ и Г.К.Д. /по почин на съда/, приложените и приети писмени такива
: пълномощно, Заповед РД/20-0218/11.12.2017г., трудов договор
№РД-15-669/18.08.2018г., разрешение за търговия на дребно №3426/17.08.2010г.,
разрешение за употреба на лекарствен продукт №12770, копия от диплома за
магистър-фармацевт, копия от 2 броя трудови договори и 2 бр. анекси, писмо от
ИАЛ №39478, Констативен протокол от 13.12.2014г., ведно с касов бон № 0022085/13.12.2017г,
Допълнително Споразумение № 6/17.04.2014г. към Трудов договор № 22/16.07.2008г.
за И.Г.- заверено копие; Писмо с изх. № ИАЛ 5640/05.02.2018г. до С.А. за
съставяне и връчване на АУАН ведно с 2 броя обратни разписки /известия за
доставяне/ с номера ИД PS 1303 009DSW Y
и № ИД PS 1303 009DSХ Z, Писмо с изх. № ИАЛ 15993/17.04.2018г. до Кмета на
Община С. за предявяване и подписване на АУАН, ведно с пощенски плик и обратна
разписка, АУАН от 09.03.2018г., Писмо с изх. № ИАЛ 41579/28.09.2018г. до С.А.
за връчване на Наказателно постановление ведно с 2 броя обратни разписки, Писмо
с изх. №ИАЛ 1857/15.01.2019г. до С.А. за връчване на Наказателно постановление
ведно с 2 броя обратни разписки, Писмо с вх. № ИАЛ 6916/12.02.2019г., Писмо с
изх. № ИАЛ 10371/06.03.2019г. до С.А. за изпращане на НП ведно с обратна
разписка, Наказателно постановление № РД-И-059/18.07.2018г., Заповед
№А/17-0555/08.08.2017 г., справка от търговският
регистър, 5 бр. известия за доставяне, съдът намира за установено следното:
На 13.12.2017 г. в аптеки на територията на общ.С. се извършила
съвместна проверка от служители на ИАЛ, НАП и МВР. Един от обектите, който бил плануван
за проверка е била аптека в гр. С., находяща се на бул.
„И.В.“ № **, стопанисвана от ЕТ „Ф. - С.А.“ с ЕИК ********с
разрешение за търговия на дребно с лекарствени
продукти №3426/17.08.2010г. За да извърши контролна покупка в аптеката влязла
св.Л. - служител на ИАЛ. В аптеката имало общо две гишета, като на едното имало
пазаруващи граждани, за това тя се насочила към свободното гише. В аптеката по това време работели три лица -
двама магистър-фармацевти /Т.А.и Г.Д., ръководител на аптеката/ и един служител
- „Оператор въвеждане на данни” /И.Г./.
Според св.Л. тя поискала и е бил отпуснат /продаден/ лекарствен продукт с режим
на отпускане „по лекарско предписание“ - една опаковка Milgamma
N caps. Soft х 50 от св. И.Г..
За продажбата (отпускането) бил издаден фискален бон № 0022085/13.12.2017г. от ЕТ „Ф.А.”***. След като закупила лекарството,
св.Л. напуснала аптеката, съобщила за случилото се на останалите членове на
комисията - представители на МВР и на НАП, които чакали от вън и всички те
влезнали в аптеката. Легитимирали се и всеки започнал да проверява съобразно длъжността
и компетентността си. При проверка на документите на служителите в аптеката се
оказало, че св.И.Г.не е магистър-фармацевт, а „Оператор въвеждане на данни”,
поради което се явява неправоспособно лице и няма право да продава лекарства
дори и без лекарско предписание. За тази и други констатации бил съставен констативен
протокол в който за дата на проверката била вписана 13.12.2014г., а не
действителната 13.12.2017г. Този протокол бил подписан от ръководителя на
аптеката – св. Г.Д. и от С.А., който след проверката пристигнал в аптеката.
След съставянето на констативния протокол служителите на ИАЛ, НАП и МВР си
тръгнали.
От ИАЛ било преценено, че е допуснато нарушение по ЗЛПХМ
и следва да се състави АУАН на ЕТ „Ф.А.”***.
АУАН следвало да се състави в гр.С. в ИАЛ. За това
до жалбоподателя била изготвена покана с изх. № ИАЛ-5640/05.02.2018г.
с която представляващия ЕТ „Ф.А.”*** – жалбоподателя А. е поканен да се яви
лично в 5 – дневен срок от получаване на поканата от 09:00 часа до 17:30 часа в
Изпълнителната агенция по лекарствата в гр.С., ул.“Д.Г.“ №* за съставяне на
АУАН. Писма с покани са изпратени на адреси в гр. С., ул. „И.В.“ № ** и гр. С.
ул. „Х.Б.“ № **. Покана не е изпращана на адреса на ЕТ „Ф.А.” /съгласно
търговският регистър/ в гр.С. ул. „В.Л.“ № *.
Видно от известие с № ИД PS 1303 009DSW Y, писмото
с поканата изпратена до адреса в гр.С. ул. „И.В.“ № ** е получено на
28.02.2018г. от В.П., а видно от известие с № ИД PS 1303 009DSХ Z, писмото с
поканата изпратена до адреса в гр. С. ул. „Х.Б.“ № 18 е получено на
27.02.2018г. от Атанас Бойков. Въобще не е установено дали
тези лица са надлежно упълномощени да представляват ЕТ „Ф.А.” и да получават документи за това ЕТ
и дали са уведомили представителя на ЕТ „Ф.А.” – жалбоподателя за поканата на
ИАЛ. Не е ясно и кога точно е следвало да се яви представителя на ЕТ „Ф.А.” за
съставяне на АУАН, т.е. кога изтича 5 дневният срок, тъй като едно от писмата с
поканата е получено на 28.02.2018г., а другото на 27.02.2018г.
Въпреки това на 09.03.2018г.
срещу ЕТ „Ф.А.”, с ЕИК *******, със седалище и адрес
на управление:*** с управител С.К.А., е съставен АУАН
от св.Л. за това, че при извършена проверка на 13.12.2017 г. в аптека на ЕТ „Ф.А.”,
с Разрешение за търговия на дребно с лекарствени продукти № 3426/17.08.2010г., находяща се на адрес: гр. С., ул. „И.В.“ № ** се установило,
че ЕТ „Ф.А.”- търговец на дребно с лекарствени продукти, представлявано и
управлявано от С.К.А., е допуснало дейностите по отпускане на лекарствени
продукти в аптеката на горепосочения адрес да се извършват от неправоспособно
лице (лице без фармацевтично образование). При
контролна покупка, извършена на 13.12.2017г., И.Г.- служител в аптеката на
дружеството, с ЕГН ********** отпуснала (продадла) на
експерт на ИАЛ лекарствен продукт с режим на отпускане „по лекарско предписание“
Milgamma N caps. Soft х 50, с парт. № 161182,
годен до 08.2018г. - 1 опаковка. За продажбата (отпускането) е издаден фискален
бон № 0022085/13.12.2017г. от ЕТ „Ф.А.”***. И.Г.е неправоспособно лице (лице без фармацевтично образование). За нея е представено
допълнително споразумение № 6/17.04.2014г. към трудов договор № 22 от
16.17.2008г., сключен с ЕТ “Ф.А.”, от което е видно, че същата е назначена на
длъжност „Оператор въвеждане на данни“.
Горното било квалифицирано
като нарушение на разпоредбите на чл.220, ал.1, във връзка с чл.219 и чл.288,
ал.1 от Закона за лекарствените продукти в хуманната медицина /ЗЛПХМ/.
По отношение на датата на
която е съставен АУАН, липсват данни по делото дружеството жалбоподател да е
било уведомено, че ще се съставя акта именно на тази дата.
Свидетел при съставянето на АУАН били вписани С.М.М. и М.Г.С..
Представител на ЕТ “Ф.А.” не е присъствал. Съставеният АУАН е изпратен на
община С. за предявяване и подписване от нарушителя.
Служител на общ.С.
предоставил АУАН на С.А. -представител на ЕТ “Ф.А.”,
като последният го подписал, но вписал възражение, че АУАН е съставен в негово
отсъствие и той не е бил поканен за съставянето му. АУАН бил върнат на ИАЛ.
На 18.07.2018г. компетентен
орган - Изпълнителния директор на Изпълнителната агенция по лекарствата издал атакуваното наказателно постановление, с което на
ЕТ „Ф. - С.А.“ ЕООД с ЕИК *******, със седалище и
адрес на управление:***, с управител С.К.А., за нарушение на чл.220, ал.1, във
връзка с чл. 219 и чл.288, ал.1 от Закона за лекарствените продукти в хуманната
медицина /ЗЛПХМ/ е наложено административно наказание – имуществена санкция в размер
на 5000 лева, като обстоятелствата по извършване на нарушението са отразени по
идентичен начин с тези в АУАН.
На 10.04.2019г. А. обжалвал връченото му на 03.04.2019г.
/видно от известие за доставяне № ИД PS 1303 00A8OW Q/ наказателно постановление №
РД-11-059/18.07.2018 година на Изпълнителния директор на Изпълнителната агенция
по лекарствата /ИАЛ/.
Като прецени изложената фактическа обстановка
с оглед нормативните актове, регламентиращи процесните
отношения и при цялостната служебна проверка на акта, на основание чл.313 и
чл.314 от НПК, във вр. чл.84 от ЗАНН, настоящият състав на Карловският районен съд
счита, че обжалваното наказателното постановление е издадено от компетентен
орган в кръга на неговата компетентност, в предвидената от закона форма, при
спазване на материалните разпоредби и е
съобразено с целта на закона. Но самото наказателно постановление, макар и
издадено от компетентен орган, при процедурата по издаването са нарушени процесуалните
правила. Съгласно посочения
по-горе доказателствен материал се установява по категоричен
начин, че актът въз основа на който е издадено обжалваното НП е съставен в
отсъствието на представляващо ЕТ - нарушител лице, както и, че не са били
налице законовите предпоставки за това. Видно от изложеното по – горе, до ЕТ –
жалбоподател е била изготвена покана с изх. № ИАЛ-5640/05.02.2018г. с която
представляващия ЕТ е поканен да се яви лично в 5 – дневен срок от 09:00 часа до
17:30 часа в Изпълнителната агенция по лекарствата в гр.С., ул.“Д.Г.“ №8 за
съставяне на АУАН.
Както вече беше
посочено, видно от известие с № ИД PS 1303 009DSW Y, поканата изпратена до
адреса в гр.С. ул. „И.В.“ № 58 е получена от В.П. на 28.02.2018г., а видно от
известие с № ИД PS 1303 009DSХ Z, поканата изпратена до адреса в гр. С. ул. „Х.Б.“
№ 18 е получена от Атанас Бойков на 27.02.2018г.
Представляващия дружеството, съгласно поканата е
следвало да се яви в ИАЛ до 05.03.2018г. включително, който ден е ден
понеделник, но не е бил работен ден, тъй
като е обявен за такъв във връзка с 03.03.
АУАН въз основа на който е издадено обжалваното НП, е
съставен на 09.03.2018г., дата следваща 05.03.2018г.
по отношение на която липсват данни по делото ЕТ - жалбоподател да е бил
уведомен, че ще се съставя акта именно на тази дата. По делото съдът не
констатира доказателства относно обстоятелствата, които са определили датата 09.03.2018г.
като такава на която да е съставен посочения по-горе АУАН, както и по каква
причина АУАН не е съставен в първия ден след изтичане на определения на ЕТ срок
за явяване. По делото съдът не констатира наличието на доказателства, че ЕТ е
било надлежно уведомен, че при неявяване
на посочената дата и час, актът ще бъде съставен в отсъствие на
нарушителя. В съставения акт, липсват отбелязване, че съставянето му става в
отсъствие на нарушителя. В АУАН не е вписано изрично поканата до ЕТ, както и,
че самия акт е съставен при условията на чл.40, ал.2 от ЗАНН. Разпоредбата на
чл.40 от ЗАНН въвежда по задължителен начин изискването за съставяне на акта в
присъствие на нарушителя и при условията на ал.2 - съставянето му в негово
отсъствие /когато е известен, но не може да се намери или след покана на се яви
за съставяне на акта/. В случая, на актосъставителя е
било известно лицето - нарушител, предвид наличната документация по проверката.
В административно-наказателната преписка се съдържат данни за потърсване и
поканване на нарушителя, но не по смисъла на чл.40, ал.2 от ЗАНН – нито на
адреса на ЕТ /в гр.С./, нито чрез упълномощено лице, нито лично на представляващият
го. При установяване точния смисъл и съдържанието на разпоредбите на чл. 40-44 от ЗАНН не е допустимо разширително тълкуване. В случая,
АУАН е съставен в отсъствие на нарушителя, без същия да е бил надлежно поканен.
Императивността на изискването за лично предявяване
АУАН на нарушителя намира израз в разпоредбите на чл.43 от ЗАНН и спиране на
производството ако нарушителят след щателно издирване не може да бъде намерен. Актосъставителят, след като извърши констатация и събере
данни, които навеждат на извод за извършено административно нарушение е длъжен
да покани нарушителя за съставяне на акта. Едва при наличието на надлежно връчена такава покана,
ако нарушителят не се яви в определения ден и час, съставянето на акта в негово
отсъствие ще попадне в хипотезата на чл.40, ал.2 от ЗАНН. Налице е специален
процесуален ред гарантиращ законосъобразно развитие на правоотношението между
страните и нарушаване на който е самостоятелно основание за отмяна на крайния
акт - при отчитане на конкретните обстоятелства за всеки отделен случай. Тези
действия са пряко свързани с осъществяване правото на защита. Защитата се
осъществява в пълен обем в две фази - при осъществяване правото на подаване на
писмено възражение в 3-дневния срок по чл.44, ал.1 от ЗАНН и при реализация на
правото на оспорване на НП. Смисълът е АУАН да се съставя в присъствието на
нарушителя, а в негово отсъствие само ако е известен, но не може да се намери
или след покана не се яви за съставяне на акта.
В тази връзка съдът констатира, че разпоредбата на чл.40, ал.2 от ЗАНН е
приложена, без да са налице законовите предпоставки за това. По делото липсват
доказателства, установяващи, че нарушителят е поканен за съставяне на акта и то
именно да се яви на 09.03.2018г. на която дата АУАН е съставен.
Целта на съставянето на акта в присъствие на
нарушителя, актосъставителя и свидетели, тоест
при участието на посочените в чл.40,
ал.1 от ЗАНН лица, първо както при съставянето му, така и при подписването му гарантира
правото на защита на нарушителя. Така нарушителят непосредствено възприема
действията на актосъставителя и посочените свидетели,
включително дали същите действително са присъствали при съставянето му от една
страна и верността на посочените в акта обстоятелства - от друга страна.
Съставянето на акта в отсъствие на нарушителя извън хипотезите на чл.40, ал.2 от ЗАНН води до нарушаване правото на защита в пълен обем и води до единствената
правна възможност НП да бъде отменено. Тези нарушения на процесуалните правила
според настоящия съд не подлежат на саниране по реда на чл.53, ал.2 от ЗАНН.
Неслучайно законодателят е дал императивното изискване в ал.1 от чл.40, а в
ал.2 на същия член е дал изключението, което също е строго определено. Поканата
към нарушителя по чл.40, ал.2 от ЗАНН следва да е изрична и конкретна. Липсата
на подобна покана води до незаконосъобразност, тъй като по този начин
нарушителя не е уведомен за започнала административно-наказателна процедура
спрямо него. Така, изготвеният АУАН е незаконосъобразен и опорочава процедурата
по съставянето му. АНО пък от своя страна не е изпълнил задълженията си по
чл.52, ал.4 от ЗАНН, като е следвало преди да се произнесе по преписката, респ.
преди да издаде НП да провери АУАН с оглед неговата законосъобразност и
обоснованост, а при необходимост и да извърши допълнително разследване на
спорните обстоятелства. При така констатираното неспазване на чл.40 от ЗАНН се
извежда извода за съществено нарушение на административно-наказателната
процедура и то още при нейното начало, което само на това основание обосновава
отмяна на НП, без да се разглежда същото по същество.
Освен изложеното съдът счита, че е допуснато и друго съществено
нарушение изразяващо се в това, че неправилно е наложено административно
наказание на ЕТ „Ф. - С.А.“ с ЕИК *******, със
седалище и адрес на управление:***, с управител С.К.А., а не на ръководителя
/управителя/ на аптеката – Г.Д.. Съгласно чл.288, ал.1 от ЗЛПХМ - търговец на дребно с лекарствени продукти,
който е допуснал дейностите, посочени в чл.219, да се извършват от
неправоспособно лице, се наказва с имуществена санкция от 5000 до 10 000 лв., а
при повторно нарушение се отнема издаденото разрешение за търговия на дребно.
Безспорно, ЕТ „Ф. - С.А.“ е търговец на дребно с лекарствени продукти и отговаря
за допустителство, но в случая за обекта е имало
назначен ръководител, който по време на проверката е бил на работа, а съгласно
чл.20, ал.1, т.1 и т.7, буква В от НАРЕДБА № 28 ОТ 9 ДЕКЕМВРИ 2008 Г. ЗА
УСТРОЙСТВОТО, РЕДА И ОРГАНИЗАЦИЯТА НА РАБОТАТА НА АПТЕКИТЕ И НОМЕНКЛАТУРАТА НА
ЛЕКАРСТВЕНИТЕ ПРОДУКТИ, ръководителят на
аптеката е отговорен за цялостната
организация и контрола на работата в аптеката, включително и за режима на
предписване и отпускане на лекарствените продукти. Съгл. чл.21 от същата Наредба - лицето, получило
разрешение за търговия на дребно с лекарствени продукти /в случая ЕТ „Ф. - С.А.“/, осигурява всички необходими условия
за изпълнение на задълженията по чл.20 от ръководителя на аптеката. След като
ЕТ „Ф. - С.А.“ е изпълнило тези свои задължения, чрез осигуряване на
необходимият брой фармацевти и други служители с оглед нормалното функциониране
на аптеката, то задължение на ръководителя на аптеката е да организира и
контролира работата й и да следи кой и как осъществява трудовите си задължения
и да не допуска неправоспособни лица в случая - лице без фармацевтично
образование да отпускат лекарствени продукти.
Има и други нарушения, като например наказание е
наложено на ЕТ „Ф. - С.А.“ ЕООД с ЕИК *******, със
седалище и адрес на управление:***, с управител С.К.А., като е невъзможно
санкционираното лице едновременно да е ЕТ и ЕООД. Освен това в констативния
протокол от деня на проверката за година на същата е отразена 2014 г., а не е
2017 г., която е действителната, но съдът счита, че тези нарушения не са
съществени, тъй като от материалите по делото, включително и тези от
административно-наказателната преписка безспорно се установява кога точно е
била проверката /чрез фискалният бон и показанията на свидетелите/ и кой
търговец на дребно на лекарствени продукти /чрез ЕИК/ е бил обект на проверка.
В предвид на изложеното, обжалваното наказателно
постановление се явява неправилно и незаконосъобразно като краен резултат и
като такова следва да се отмени.
По изложените мотиви и на основание чл.63, ал.1 от ЗАНН, КАРЛОВСКИЯ РАЙОНЕН СЪД
Р Е Ш И:
1.ОТМЕНЯ наказателно постановление №
РД-11-059/18.07.2018 година на Изпълнителния директор на Изпълнителната агенция
по лекарствата /ИАЛ/, с което на ЕТ „Ф. - С.А.“ с ЕИК
*******, със седалище и адрес на управление:***, с управител С.К.А., за
нарушение на чл.220, ал.1, във връзка с чл. 219 и чл.288, ал.1 от Закона за
лекарствените продукти в хуманната медицина /ЗЛПХМ/ е наложено административно
наказание – имуществена санкция размер на 5000 лева.
2.РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване от страните пред
Административен съд – Пловдив в 14 - дневен срок от получаване на съобщението
за изготвянето му.
РАЙОНЕН СЪДИЯ:
МТ