Р Е Ш Е Н И Е
№ 133
гр.Плевен, 14.03.2023 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд-Плевен, V-ти състав, в открито
съдебно заседание на девети март две
хиляди двадесет и трета а година, в
състав:
Председател: Катя Арабаджиева
при
секретаря Веска Андреева, като разгледа докладваното от съдия Арабаджиева административно дело №48 по описа на
съда за 2023 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 73, ал. 4
вр. с чл. 27, ал. 1
от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/, сега с изм.заглавие – ЗУСЕФСУ, вр. чл. 145 и сл.
от АПК.
Образувано е по
жалба от община Никопол с адрес гр.Никопол, ул „Ал.Стамболийски“ №5,
представлявана от И.С.-кмет на общината, против
Решение за налагане на финансова корекция от 25.10.2022 год. към
Уведомление с изх.№3-030-0001-2-765/25.10.2022 год. по проект BG16M10P002-3.030-0001-C01“Подобряване
на природозащитното състояние на Натура 2000 видове в община Никопол“,
финансиран от ЕФРРБРБ чрез ОПОС.
В жалбата се сочи, че наложената финансова корекция е неоснователна, поради
липса на нередност, а обжалваното Решение на Ръководителя на УО е
незаконосъобразно поради противоречие с материалноправните разпоредби и целта
на закона, и моли да бъде отменено. Сочи, че в случая упражненото със сигнала за нередност на
Ръководител на УО на ОПОС административно правомощие по чл. 73 от ЗУСЕФСУ, от
фактическа страна се основава на констатирани нарушения на разпоредби от ЗОП
при възлагане на обществена поръчка, квалифицирани като „нередности“ по смисъла
на чл. 2, т. 36 на Регламент №1303/2013 и чл. 70 ал. 1 т. 9 от ЗУСЕФСУ.
Констатираните нередности са квалифицирани като такива по т. 3 от Приложение №
1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции, поради нарушение на разпоредби на
ЗОП. Жалбоподателят счита, че нарушения на правилата на ЗОП, ако са допуснати
такива, биха осъществили втората материална предпоставка на фактическия състав
на „нередност“. Счита, че са спазени напълно правилата на ЗОП за определяне на
изпълнител, съгласно нормата на чл. 49, ал. 2, т. 1 от ЗУСЕФСУ, структурирана в
глава четвърта от закона - „Специални правила за определяне на изпълнител от
бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ“ и не са нарушени посочените в
уведомлението разпоредби на ЗОП. В мотивите се твърди, че при провеждане на
процедурата за възлагане на обществената поръчка е нарушен чл. 46, ал. 1, във
връзка с чл. 2, ал. 1 от ЗОП, като се сочи, че възложителят формално е изпълнил
задължението по чл. 46, ал. 1 от ЗОП, но при направения анализ на цялата
документация на обществената поръчка било видно, че дейностите от предмета на
поръчката представляват интерес на различни категории икономически оператори и
разделянето на предмета на поръчката е следвало да бъде съобразено с различните
обекти на обществената поръчка, които са доставка и услуга. Според
жалбоподателя се сочи в решението, че тъй като в техническата спецификация
фигурира изискване за доставка на оборудване и обучителни материали, както и
разработване на концепция за провеждане на учебни занятия в интерпретативното
училище, това представлявало включване на дейности по доставка и обучение в
една обществена поръчка без разделяне на обособени позиции и е ограничило
участниците, тъй като лишава възможността за участие на лицата, които могат да
изпълнят само дейността по доставка и участници, която могат да изпълнят
изисканото обучение. Жалбоподателят счита тези изводи за неправилни. Твърди, че
обстоятелството, че предметът на поръчката съдържа дейности по доставки и
услуги, не обуславя категорично задължение за разделяне на поръчката на
обособени позиции. Съгласно чл. 11, ал. 2 ЗОП, когато обществената поръчка
включва услуги и доставки, основният предмет се определя в зависимост от
услугата или доставката, чиято прогнозна стойност е най- висока, т.е. е напълно
обичайно в практиката да се обяви обществена поръчка със смесен предмет и
основния предмет се определя на базата на това, коя прогнозна стойност е
по-висока, както е и направено в настоящия случай. На второ място сочи, че Техническата
спецификация е определена чрез посочване на работните характеристики и
функционалните изисквания за изграждане на интерпретативното училище (чл. 48.
ал.1 ЗОП), което позволява по-точно определяне на параметрите на предмета на
поръчката. Съобразно това Дейност 1 включва различни артикули, без които не
може да се постигне функционалната цел на училището и обединяващото между тях
е, че представляват материалната база на интерпретативното училище. Тази
материална база обаче е подчинена на обучителната концепция, респективно
учебните програми и подготовката на кадрите (обучители) за тяхното прилагане. Ето
защо счита, че и за двете дейности
предметът на поръчката остава именно изграждане на интерпретативното училище,
респективно обезпечаване на неговото функциониране, и именно тази неделимост е
основната причина да не се обособяват отделни позиции.
Сочи още в жалбата, че разделянето би могло да доведе
до осигуряване на материална база, която не е синхронизирана, не съответства с
концепцията на училището, да изисква сложна координация между изпълнителите и
като цяло да постави в риск основната цел и постигане предмета на поръчката.
Разделянето не осигурява добро разбиране какви пособия и материали са нужни,
т.е. счита за логично който прави концепцията и обучителните програми, да се
погрижи и прецени какви материални пособия са подходящи и нужни. В този смисъл според
жалбоподателя е предпочетен подход за неразделяне на позиции, респективно избор
на един изпълнител, който е цялостно отговорен за изграждане на училището,
което счита, че осигурява по-качествен продукт и намалява риска от комбиниране
на не добре обвързани дейности. Счита, че няма ограничение за икономическите
оператори, тъй като всеки оператор, който има капацитетът да извърши услугата и разработи част от
учебните материали, които реално са базирани на публична информация, има
целогодишен достъп до посоченото по-горе техническо оборудване на местния пазар
чрез търговските оператори (т.е. има голям избор на шатри, столове, маси и
т.н.). Нещо повече, съгласно чл. 229, ал. 1, т. 4 ЗОП във вр. с чл. 109 ППЗОП
при обявяване на обществена поръчка е задължително ползването на стандартизирани
образци, т.е. възложителите са нормативно обвързани от предварително заложените
условия и клаузи на стандартизираните образци от АОП. В тази връзка в образеца
на „Договор за разработване, внедряване и гаранционна поддръжка на
специализирани софтуерни продукти“, в чл. 1, (iii) в предмета на договор
е заложено: „Обучение на персонала на Възложителя за работа с
разработените и внедрени Софтуерни продукти; чл. 5 (5.2.) Обучение
на персонала: „Възложителят предоставя на Изпълнителя списък на лицата, които
следва да бъдат обучени за работа със Софтуерните продукти в срок от [• ] ([•
]) дни от получаване на изискванията на Изпълнителя или изтичане на срока по
предходното изречение. “Възложителят може да заменя специалисти от
предоставения списък, не по късно от [•] ([•]) дни преди изтичане на срока за
обучение по алинея (4.4)“; чл. 15 Неустойки
(15.3): „При неизпълнение или лошо изпълнение от страна на Изпълнителя на
задълженията му за обучение на персонала на Възложителя, Изпълнителят дължи
неустойка в размер на ([•) процента) от общата цена на Договора по алинея (2.1)
или от цената за обучение на персонала, когато е договорена такава)“. С оглед
на тези цитирани текстове сочи, че от самата Агенция по обществени поръчки са
предвидили допълнителна дейност по обучение след доставка на специализиран
софтуер, което е приложимо и за друг вид електронно оборудване. Напълно
обичайно е да се заложат обучителни дейности със съответната техника и софтуер,
като същите са съпътстващи към основния предмет на поръчката. Противното би
означавало, че при всяка една доставка на специализирано оборудване или
софтуер, обучението за работа с тях и гаранционна поддръжка и обслужване, което
по същество представляват услуги, следва да бъдат отделяни при възлагане в
отделни обособени позиции.
Счита още, че съгласно чл. 46, т. 1 от Директива
2014/24/ЕС на Европейския Парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за
обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО , „1. Възлагащите
органи могат да решат да възложат поръчка под формата на отделни обособени
позиции и могат да определят размера и предмета на тези обособени позиции.“
Съгласно съображение 78 от същата директива (цит.) „Държавите членки следва да
запазят възможността да предприемат допълнителни мерки за улесняване на
участието на МСП в пазара на обществени поръчки, като включат по-малки поръчки
в обхвата на задължението за преценка на целесъобразността от разделянето на
поръчките на обособени позиции, като изискват от възлагащите органи да
представят обосновка за решението си да не разделят поръчките на обособени
позиции или като направят разделянето на обособени позиции задължително при
определени условия.“ Европейският законодател е предоставил на националния
парламент да избере между два подхода при регулиране режима на разделяне на
обособени позиции при процедури за възлагане на обществени поръчки: или се
предоставя на възложителите възможността да преценят необходимостта от
разделяне, като се изисква да се представят мотиви, или разделянето на
обособени позиции е винаги задължително по закон, но само когато са разписани
определени условия, т.е. създадена нормативна рамка. Позовава се на разпоредбата на чл. 46, ал. 1 от ЗОП, според която „При
подготовката за възлагане на обществена поръчка възложителят преценява
възможността за разделянето й на обособени позиции. Когато реши, че не е
целесъобразно разделянето на обществената поръчка на обособени позиции, в
решението за откриване на процедурата възложителят посочва причините за това.“,
българският законодател е възприел първия подход и е предоставил, при
подготовката за възлагане на обществена поръчка, оперативна самостоятелност на
възложителя да прецени възможността за разделянето й на обособени позиции.
Преценката е по целесъобразност и в случай че възложителят реши да не разделя
обществената поръчка на обособени позиции, то в решението за откриване на
процедурата следва да посочи причините за това, като единствено императивно
указание. Жалбоподателят сочи, че в
настоящия казус възложителят е сторил именно това, като видно от съдържанието
на Решението за откриване на процедурата, нормата на чл. 46, ал. 1 от ЗОП е
спазена от Възложителя с включване на мотивите в решението, макар и цитиращи
предмета на обществената поръчка. Единствено Народното събрание има възможност
да установени „определени условия“ (както е посочено в Директивата), а
управляващите органи нямат правомощията да „дописват“ разпоредбите на Закона за
обществените поръчки, с което целят обосноваване на евентуална нередност. Счита,
че никъде в ЗОП или в друг нормативен акт не е заложено, че при наличие на
предвидени обучения като дейност в предмета на поръчката, задължително
процедурата следва да се раздели на обособени позиции, каквито доводи навеждат
в уведомлението. В действителност, ако би бил налице такъв законов текст, това
всъщност би улеснило възложителите, които биха имали по-голяма сигурност и
предвидимост при възлагане на поръчките.
Сочи, че съдебната практика убедително приема, че за
да бъде материално законосъобразен актът за финансова корекция, не е достатъчно
да се установи нарушение на норма от националното законодателство, допуснато от
бенефициера на безвъзмездната помощ - възложител в процедурата по провеждане на
обществена поръчка. А е необходимо също така с оглед вида на допуснато нарушение
да бъде извършена правилна правна квалификация на нередността по конкретно
посочена разпоредба от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности. Счита, че не е налице проявление на сочената в решението нередност
по т. 3 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за финансовите корекции,
доколкото описаното в акта, не кореспондира със смисловото изложение на
деянието - „липса на обосновка за неразделяне на предмета на поръчката на
обособени позиции /Заб.: нарушението е определено също и като „одобряване на
техническа спецификация" нарушаващата регламентираните в чл. 2 от ЗОП
основни принципи.".
н
В случая видно от обстоятелствената част на решението,
се сочи за нарушение във връзка с одобряване на техническа спецификация в
разрез с правилата по възлагане на поръчката и на регламентираните в чл. 2 от ЗОП
принципи за липса на дискриминация, публичност, прозрачност и равнопоставеност
на участниците в избора на изпълнител - цитат на стр. 5 от решението на УО.
Т.е. твърдението на УО е, че неразделянето на обособени позиции, което се
проявява чрез инкриминираното деяние, е „дискриминационно", т.е. приложима
за него несъмнено следва да са съответните относими нередности на Приложение №
1, съдържащи „дискриминационен елемент" в изискванията към участниците.
Според жалбоподателя трайна и непротиворечива е практиката на ВАС, че при
несъответствие на установеното нарушение с възприетата правна квалификация,
винаги е налице нарушение на материалния закон - основание за отмяна по чл. 146,
т. 4 АПК. При проверката за законосъобразността на административния акт на
изложеното в него фактическо и правно основание, следва да се установи, дали
подвеждането на същото в хипотезата на т. 3 по Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1
Наредбата нарушава правото на защита на бенефициера, т.к. е неясна волята на
УО, наложил корекцията- така изрично Решение № 10362 от 28.07.2020 г. на ВАС по
адм. д. N9 7186/2020 г., VII о., и когато това се установи, изследването на
останалите елементи от фактическия състав на нередността по смисъла на
легалната дефиниция на чл. 2, т. 36 на Регламент (ЕС) 1303/2013 на ЕП и на
Съвета (нанесена финансова вреда или възможност за такава върху бюджета на ЕС в
пряка и непосредствена причинно-следствена връзка с нарушението), по отношение
на посочените в акта констатации, не се дължи. В заключение счита, че изводите
в обжалваното решение не съответстват на фактическите обстоятелства и
националното законодателство, съответно не е налице твърдяното нарушение на чл.
46, ал. 1 от ЗОП, вр. чл. 2, ал. 1 от ЗОП, във вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП,
представляващо нередност съгласно т. 3 от приложение № 1 към Наредбата за
посочване на нередности. Моли за отмяна на решението, претендира направените в
производството разноски.
В съдебното заседание жалбоподателят Община Никопол не се представлява и не взема
становище по съществото на спора.
Ответникът по жалбата –ръководител на УО на Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020
год. не се явява и не се представлява. Депозирано е писмено становище, в което
са изложени съображения за неоснователност на жалбата. Претендира разноски за
юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на
претендираното от жалбоподателя адвокатско възнаграждение.
Административен съд-Плевен, пети състав, като провери
законосъобразността на оспорвания акт, съобрази доводите на страните и представените
доказателства, приема за установено следното:
Жалбоподателят е бенефициент по сключен
административен договор №Д-34-18/12.04.2021
год. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Околна
среда 2014-2020 г., в максимален размер до 799 976,00 лева (седемстотин деветдесет и девет хиляди деветстотин
седемдесет и шест лева и 0 стотинки) по процедура BG16M10P002- 3.030 „Подобряване на
природозащитното състояние на видове в мрежата Натура 2000 чрез подхода ВОМР в
територията на МИГ Белене-Никопол, по приоритетна ос 3
„Натура 2000 и биоразнообразие“ на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020
г., съфинансирана в размер до 85 % от Европейския фонд за
регионално развитие, за изпълнение на проект ИСУН № BG16M10P002-3.030-0001 с наименование „Подобряване на природозащитното
състояние на Натура 2000 видове в община Никопол“ като
максималният размер на безвъзмездната финансова помощ по процедурата възлиза на
1 949 812,00 лева (един милион деветстотин четиридесет и девет хиляди
осемстотин и дванадесет лева и 0 стотинки). Основните дейности по проекта са :
Дейност 1. „Спомагателни дейности“, Дейност 2. „Ремонт на съществуващи чешми и
изграждане на влажни зони“; Дейност 3. „Противопожарни дейности“; Дейност 4. „Проучвания на
земноводни и влечуги“; Дейност 5. „Проучвания
на прилепи“; Дейност 6. „Работа
със заинтересованите страни“; Дейност
7. „Организация и управление на проекта“; Дейност 8. „Мерки за информация и комуникация“.
В изпълнение
на сключения административен договор и видно от приложеното на л.263 и сл. от
делото Решение по чл.22, ал.1 от ЗОП,
възложителят община Никопол е обявил обществена поръчка с предмет „Изграждане
на интерпретативно училище на открито по проект BG16M1OP002-3.030-0001-C01“Подобряване на природозащитното
състояние на Натура 2000 видове в община Никопол“, финансиран от Европейския
фонд за регионално развитие и бюджета на република България, чрез Оперативна програма
„Околна среда 2014-2020“. Изготвено е
обявление за поръчката, приложено на л.252 и сл. от делото. Изготвено е
приложеното на л.247 от делото Решение за одобряване, последвано от Обявление
за изменение или допълнителна информация. Със Заповед №135/8.06.2022 год.на
кмета на община Никопол /л.206/ е определена Комисия, която да разгледа , оцени
и класира подадените оферти за участие в процедурата с предмет : „Изграждане на
интерпретативно училище на открито по проект BG16M1OP002-3.030-0001-C01“Подобряване на природозащитното
състояние на Натура 2000 видове в община Никопол“, финансиран от Европейския
фонд за регионално развитие и бюджета на република България, чрез Оперативна
програма „Околна среда 2014-2020“. Одобрена е и документация за участие,
приложена на л.208 и сл. Проведени са заседания на определената с горната
заповед Комисия в периода 8.06.2022-10.06.2022 год., за което са съставени
приложените по делото протоколи №№1/8.06.2022 год. и 2/10.06.2022 год. Изготвен
и утвърден от кмета на община Никопол е Доклад, съставен на основание чл.60,
ал.1 от ППЗОП, в който е отразено
класирането на участниците, като на
първо място е класирано дружеството „Аналитично консултативна група-Ей-Си-Джи“
ООД гр.София, с което дружество Комисията е предложила да се сключи договор. С приложеното на л.72-73 Решение №D202044/15.06.2022 год.кметът на
община Никопол е обявил класирането в проведената процедура и е определил
участника „Аналитично консултативна група-Ей-Си-Джи“ ООД гр.София за изпълнител
на обществената поръчка с предмет „Изграждане на интерпретативно училище на
открито по проект BG16M1OP002-3.030-0001-C01“Подобряване на природозащитното
състояние на Натура 2000 видове в община Никопол“, финансиран от Европейския
фонд за регионално развитие и бюджета на република България, чрез Оперативна
програма „Околна среда 2014-2020“. Между община Никопол и „Аналитично
консултативна група-Ей-Си-Джи“ ООД гр.София е сключен договор №261/11.07.2022
год., приложен на л.127 и сл. от делото, по силата на който изпълнителят следва
да изгради интерпретативно училище на открито по проект „BG16M1OP002-3.030-0001-C01“Подобряване на природозащитното
състояние на Натура 2000 видове в община Никопол“, включително : Дейност 1:
„Доставка на оборудване и обучителни материали“, Дейност 2: „Разработване на концепция
за провеждане на учебни занятия в интерпретативно училище“. Изготвено е и
публикувано приложеното на л.122 и сл. обявление за възложена поръчка по ЗОП.
Във връзка с
осъществяване на последващ контрол за законосъобразност на проведената
обществена поръчка, УО с писмо на л.87 и сл. е информирал община Никопол, че
при проверка на представените документи е идентифицирано нарушение с финансов ефект-липса на обосновка за
неразделяне предмета на поръчката на обособени позиции. Посочено е в писмото до
жалбоподателя, че съгласно Техническата спецификация, в т. 5 Дейности от
обхвата на обществената поръчка са изброени две основни дейности - Дейност 1
Доставка на оборудване и обучителни материали, където влиза оборудване като
маси, столове, шатри, учебна дъска, информационни табла, макети, обучителни
материали, листовки/флаери, методически материали за подготовка, табели,
обучителни пособия, лицензи за ползване на софтуер, медали и Дейност 2
Разработване на концепция за провеждане на учебни занятия в интерпретативно
училище, която представлява разработване на концепция, на учебно съдържание и
обучение на учители. Посочено е, че с оглед на тези дейности, обект на
обществената поръчка са повече от една от изброените по т. 3 от ЗОП дейности, а
именно доставка и услуга. Спрямо Техническата спецификация и както възложителят
е посочил, предмет на поръчката е доставка. Съгласно чл. 46, ал. 1 от ЗОП, при
подготовката за възлагане на обществена поръчка възложителят преценява
възможността за разделянето й на обособени позиции. Когато реши, че не е
целесъобразно разделянето на обществената поръчка на обособени позиции, в
решението за откриване на процедурата възложителят посочва причините за това. При
преглед в Решението за откриване на обществената поръчка, в раздел IV.7), възложителят
е изложил следните мотиви за неразделяне на обособени позиции обществената
поръчка, както следва: „Изграждане на интерпретативно училище на открито по
проект BG16M10P002-0001-С01 „Подобряване на природозащитното състояние на
Натура 2000 видове в община Никопол“, финансиран от Европейския фонд за
регионално развитие и бюджета на Република България, чрез Оперативна програма
“Околна среда 2014-2020", включващ следните ДЕЙНОСТИ: I. ДОСТАВКА НА
ОБОРУДВАНЕ И ОБУЧИТЕЛНИ МАТЕРИАЛИ и ДЕЙНОСТ II. РАЗРАБОТВАНЕ НА КОНЦЕПЦИЯ ЗА
ПРОВЕЖДАНЕ НА УЧЕБНИ ЗАНЯТИЯ В ИНТЕРПРЕТАТИВНО УЧИЛИЩЕ. Мотивите за неразделяне
на обособени позиции, които възложителят е посочил според писмото представляват
повтаряне на предмета на Договора за безвъзмездна финансова помощ, както и
основните дейности от Техническата спецификация на обществената поръчка. УО на
ОПОС е приел изложените мотиви за формални , изразяващи се в повтаряне на името
на проекта и предмета на обществената поръчка, без да са изложени същински
аргументи за решението на възложителя за неразделяне. В този смисъл, УО на ОПОС
е счел, че не са изложени мотиви за неразделяне на обособени позиции по смисъла
на чл. 46, ап. 1 от ЗОП.
Изложено е
още в приложеното на л.87 и сл. писмо, че в хода на проверката УО на ОПОС е установил,
че предметният обхват на поръчката включва доставка и извършване на услуги.
Комбинирането на двете дейности ограничава потенциалните икономически
оператори, които могат да извършат доставката на посоченото оборудване, но не
могат да извършат услугите по дейност 2. В доставката на оборудване са включени
артикули, различни по своя род - маси, столове, шатри, учебна дъска,
информационни табла, макети, обучителни материали, листовки/флаери и доставка
на лицензиран софтуер, което в рамките на самата доставка е смесване на
различни по дейност заинтересовани икономически оператори. Двете основни
дейности, а и дейностите в самата доставка, не са обективно неделими, с оглед
на което не е налице обективна невъзможност за разделянето им в обособени
позиции. Прието е, че поставеното
изискване за изпълнение на всички дейности от предмета на обществената поръчка
от един изпълнител не е съобразено с чл. 49, ал. 1 от ЗОП във връзка с чл. 2,
ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, съгласно който: „Техническите спецификации трябва да осигуряват
равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на
обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на
обществената поръчка в условията на конкуренция.“. На следващо място, чл. 2,
ал. 2 от ЗОП, постановява, че: „При възлагането на обществени поръчки
възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на
условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка“. Прието е, че разделянето на една поръчка на обособени
позиции е обвързано в значителна степен от характеристиките на съответния пазар
и от предмета на поръчката. Относими конкретни характеристики на пазара, които
могат да повлияят на решението за разделяне на поръчката на обособени позиции,
са например броя и вида на икономическите оператори на този пазар, технически
аспекти на извършване на дейността, както и риска от зависимост от единствен
доставчик. Грешките при вземане на решение относно разделянето или не на
предмета на поръчката на обособени позиции имат сериозни последици като липса
на конкуренция, неефективни от гледна точка на качеството и на разхода
резултати, липса на насърчаване на малките и средни предприятия, както дори и
поведение на икономически оператори, което цели незаконно сътрудничество с цел
получаване на предимство.
УО на ОПОС е
счел, че при подготовката за възлагане
на обществената поръчка, възложителят не е преценил правилно нормативните
изисквания по отношение разделянето на поръчката на обособени позиции,
съобразно предмета за изпълнение. Направил е извод, че в случая не може да се
изключи възможността допуснатите нарушения да имат отражение, защото
неразделянето на обществената поръчка обективно е ограничило възможностите за
участие на икономически оператори, които биха могли да представят и по-изгодни
оферти, поради което не може да се изключи възможността и за по-добра оферта,
която би позволила по-ефективно разходване на средствата по смисъла на чл. 1,
ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Неразделянето на поръчката на обособени позиции, обосновава
налагането на финансова корекция от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС
за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл. 1, ал.
2 от ЗУСЕСИФ, в размер на 5% по Договор № 261/11.07.2022 г. с "Аналитично
консултативна група - Ей- Си-Джи" ООД - 46 707 лв. без ДДС, на основание
т. 3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на закона за
управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове,
приета с ПМС 57 от 28.03.2017 г., изм. и доп. ДВ. бр. 19 от 6 март 2020 г.
Финансовата корекция се налага в случаите, при които възложителят не е посочил
основните причини за липса на разделяне на предмета на поръчката на обособени
позиции, съгласно изискванията на чл. 46, ал. 1 от ЗОП. При определяне размера
на финансовата корекция на констатираното нарушение, в съответствие с чл. 3,
ал. 1 от Наредбата е отчетен характерът и тежестта на същото и финансовото му
отражение. При този вид нарушение, не би могло да се определят ограничените
потенциални участници, които биха имали интерес да подадат оферти за участие в
процедурата, в случай че предметът на поръчката е бил съобразен с разпоредбата
на чл. 46, ал. 1 от ЗОП. В заключение е направен извод, че действията на възложителя представляват
нарушение на чл. 46, ал. 1 във вр. с чл. 49, ал. 1, във вр. с чл. 2, ал. 1 и 2
от ЗОП. Предоставен е 14 /четиринадесет/ дневен срок на община Никопол за писмени възражения и за представяне на
доказателства.
В
установения срок община Никопол е депозирала приложеното на л.93 и сл. от
делото Възражение, в което е изложила подробни съображения за неправилност на изводите на органа и за
липса на основание за налагане на финансова корекция.
Издадено е и
оспореното в настоящото производство Решение за налагане на финансова
корекция от 25.10.2022 год. към Уведомление
с изх.№3-030-0001-2-765/25.10.2022 год. по проект
BG16M10P002-3.030-0001-C01“Подобряване на природозащитното състояние на Натура
2000 видове в община Никопол“, финансиран от ЕФРРБРБ чрез ОПОС. С оспореното
решение, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 2 и 3 от ЗУСЕФСУ
/ЗУСЕФСУ - загл. изм., ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г./, във
връзка с чл. 9, ал.5 от ЗУСЕФСУ и Договор за безвъзмездна финансова помощ №
BG16M10P002-3.030-0001-C01 от 14.02.2021 г. на бенефициента - Община Никопол, за изпълнение на
проект „Подобряване на природозащитното състояние на Натура 2000 видове в
община Никопол“, в качеството си на ръководител на Управляващия орган на
Оперативна програма “Околна среда 2014 - 2020 г.” / УО на ОПОС/ и с оглед
констатация, обективирана в писмо изх.
№ 3-030-0001-2- 670/13.09.2022 г. на УО на ОПОС по сигнал за
нередност № 1079, е определена на
бенефициента Община Никопол, на основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ и във
връзка с т. 3 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда
на ЗУСЕФСУ, приета с ПМС № 57/2017 г. (изм. ДВ. бр.19 от 2020 г.), финансова
корекция в размер на 5 % от стойността от засегнатите от нарушението и признати
от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи, представляващи средства по смисъла на
чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ от Договор № 261/11.07.2022 г. с "Аналитично консултативна
група - Ей-Си-Джи" ООД - 46 707 лв. без ДДС.
Решението е
изпратено на община Никопол с писмо
изх.№3-030-0001-2-765/25.10.2022 год. на л.35 и е получено чрез ИСУН на 25.10.2022
год.Жалбата против това решение е подадена на 7.11.2022 год., видно от преглед
на кореспонденция на л.33 от делото.
При така
установените факти, съдът прави следните правни изводи:
Жалбата е
допустима като подадена в срок, от надлежна страна, за която решението е
неблагоприятно и при наличие на правен интерес, поради което е допустима.
Разгледана
по същество, жалбата е неоснователна.
Съгласно чл.
73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В
чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
управляващият орган, или оправомощено от него лице. В ал. 2 на същата
разпоредба е предвидено, че управляващите органи се създават като звено в
администрация по реда на Закона за
администрацията или Закона за
местното самоуправление и местната администрация, или като отделна
администрация. Доколкото това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз,
функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган
или организация. Съгласно чл. 33, ал. 2 от Устройствен правилник на МОСВ,
Главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда" изпълнява
функциите на управляващ орган на Оперативна програма "Околна среда"
(ОПОС) за програмните периоди на Кохезионната политика на ЕС и всички
произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на ЕС,
Кохезионния фонд и Структурните фондове. Следователно, на основание чл. 9, ал.
5 ЗУСЕФСУ, Министърът на околната среда и водите, като ръководител на
министерството, на основание чл. 25, ал. 1
от Закона за администрацията и чл. 33, ал. 2 от Устройствения
правилник на МОСВ, е ръководител на УО, и той е компетентният орган, който би
следвало да е автор на административния акт, с който се налага финансова
корекция. Няма пречка обаче, видно от нормата на чл. 9, ал. 5, предл. последно
от ЗУСЕФСУ, министърът да делегира своите правомощия на друго лице. Това е
направено, съобразно приобщената на л.24
Заповед на МОСВ № РД-707/01.08.2022 г., съгласно която подписалият решението
Галина Симеонова – Главен директор на главна дирекция "Оперативна програма
"Околна среда" в МОСВ, е определена за ръководител на Управляващия
орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020 г., във вид и
обем, определен от нормативната уредба, с изключение на конкретно посочени
функции, между които не е издаване решения за налагане на ФК.
Съгласно
разпоредбата на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по
основание и размер с мотивирано решение. Спазени са изискванията за писмена форма
на акта, същият съдържа реквизитите, посочени в чл. 59, ал. 2 от АПК във връзка с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. От формална страна, актът съдържа
фактически и правни основания с оглед изискванията на чл. 59, ал.
2, т. 4 от АПК.
В хода на административното
производство са спазени процесуалните правила и норми, като на бенефициента е
предоставена възможност в пълен обем да защити своите права, да ангажира
доказателства, да заяви своето становище и възражения по констатациите. На
жалбоподателя е предоставен 14 дневен срок да направи възражения във връзка с
констатациите на органа, формирани при извършения последващ контрол върху
законосъобразността на проведената обществена поръчка. От което свое право
община Никопол се е възползвала и е депозирала възражение, което е обсъдено от
административния орган в постановеното от него решение и подробно и
аргументирано е изложено защо е прието за неоснователно.
Административният
акт е постановен в съответствие с материалния закон и преследваната от него цел.
Според
приложената разпоредба на чл. 70, ал.
1, т. 9 ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде
отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция при
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ. В чл. 70, ал. 2 от закона изрично е посочено, че случаите на
нередност се посочват в нормативен акт на Министерския съвет (Наредбата, приета
с ПМС № 57 от
28.03.2017 г.). С оглед на това, в случая спорът между страните е
дали при откриване и провеждане на процесната обществена поръчка са допуснати
нарушения, които да съставляват нередности по смисъла на т. 3 от Приложение № 1
към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности. Нарушение по т.3 от
Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата съставлява липсата на обосновка за неразделяне на
предмета на поръчката на обособени позиции и по същество се изразява в това, че
възложителят не е посочил основните причини за липса на разделяне на предмета
на поръчката на обособени позиции съгласно изискванията на чл. 46, ал. 1
от ЗОП.
Процесният
договор има за предмет „Изграждане на интерпретативно училище на открито по
проект BG16M1OP002-3.030-0001-C01“Подобряване на природозащитното състояние на
Натура 2000 видове в община Никопол“, като по силата на сключения между община
Никопол и „Аналитично консултативна група-Ей-Си-Джи“ ООД гр.София договор
№261/11.07.2022 год., изпълнителят следва да изгради интерпретативно училище на
открито, включително : Дейност 1: „Доставка на оборудване и обучителни
материали“, Дейност 2: „Разработване на концепция за провеждане на учебни
занятия в интерпретативно училище“.
В решението
за откриване на процедурата (раздел IV.7-л.98 от делото) Разделяне на обособени
позиции, възложителят е посочил, че
поръчката не се разделя на обособени позиции, като е изложил следните мотиви за
това: „Изграждане на интерпретативно училище на открито по проект BG16M1ОР002-3.030-0001-С01
„Подобряване на природозащитното състояние на Натура 2000 видове в община
Никопол", финансиран от Европейския фонд за регионално развитие и бюджета
на Република България, чрез Оперативна програма "Околна среда
2014-2020", включващ следните ДЕЙНОСТИ: I. ДОСТАВКА НА ОБОРУДВАНЕ И
ОБУЧИТЕЛНИ МАТЕРИАЛИ и ДЕЙНОСТ II. РАЗРАБОТВАНЕ НА КОНЦЕПЦИЯ ЗА ПРОВЕЖДАНЕ НА
УЧЕБНИ ЗАНЯТИЯ В ИНТЕРПРЕТАТИВНО УЧИЛИЩЕ.
Така
изложените мотиви са общи, формални и необосновани. Те по същество се
приравняват на липса на мотиви, защото не са посочени конкретни причини и/или
основания защо е нецелесъобразно разделянето на поръчката на обособени позиции,
а мотивите съставляват преповтаряне на предмета на поръчката.
Безспорно е,
че чл. 46, ал. 1
ЗОП възлага на възложителя, при условията на оперативна
самостоятелност, преценката за разделяне на обществената поръчка на обособени
позиции. Но оперативната самостоятелност на възложителя има свои граници и това
са изискванията на чл. 2, ал. 2
ЗОП, както и е съпроводена с императивно изискване – когато
възложителят реши, че не е целесъобразно поръчката да се разделя на обособени
позиции, следва в решението за откриване на процедурата да посочи причините за
това. Разпоредбата на чл. 46, ал. 1
ЗОП транспонира в националното законодателство разпоредбата на член 46,
параграф 1 от Директива 2014/24. Съгласно член 46,
параграф 1 от Директива 2014/24 възложителят може да реши да възложи
поръчката под формата на обособени позиции, но ако реши да не разделя поръчката,
трябва да посочи основните причини за това – т. нар. принцип "раздели или
обясни". Разпоредбата е приета в изпълнение на посочената в съображение
78 на Директива 2014/24 цел – да улесни достъпа на малките и средни
предприятия до обществените поръчки, тъй като участието на малките и средни
предприятия от една страна, е изключително важно за обществените поръчки,
защото води до по-добро съотношение цена/качество при договарянето, а от друга
– позволява на тези предприятия да развият своя потенциал и по този начин да
въздействат положително на икономиката. Това значи, че наличието на обособени
позиции, както и техните предмет, обем и прогнозна стойност пряко влияят на
конкуренцията, както на краткосрочната (тази в момента), така и на
дългосрочната, тъй като позволява навлизането на нови икономически оператори.
Именно
затова, в случаите, когато възложителят реши, че не е целесъобразно поръчката
да се разделя на обособени позиции, той е длъжен в решението за откриване на
процедурата да посочи причините за това. Изискването на закона е мотивите на
възложителя да не са общи, хипотетични и произволни, а те да са конкретни, свързани
със спецификата, предмета и обема на обществената поръчка и да са адекватни на
тях. В своята практика Върховният административен съд трайно и непротиворечиво
приема, че излагането на формални мотиви съставлява липса на мотиви.
В случая
изложените от жалбоподателя мотиви дори не съставляват опит да се обоснове
неразделянето на поръчката на обособени позиции, а се свеждат до механично
пренасяне на предмета на поръчката, и в този смисъл се приравняват на липса на
мотиви. Не е посочено дори едно основание измежду многобройните изброени такива
в подаденото възражение против констатациите, съдържащи се в уведомлението за
съмнение за нередност , нито пък са посочени съответни доказателства ,
обосноваващи евентуалните мотиви. Изложените мотиви не само че не са конкретни
и адекватни, те дори не са общи така щото да биха могли да бъдат отнесени към
всяка обществена поръчка без значение какъв е нейният предмет.
Макар и изложени впоследствие, след
постановяване на решението по чл.22, ал.1 от ЗОП, в което по същество следва да
бъдат изложени мотивите на възложителя за неразделяне на поръчката на обособени
позиции, съображенията на община Никопол в подаденото от нея възражение против
констатациите, съдържащи се в уведомлението за съмнение за нередност, също не
обосновават решението на възложителя да не раздели поръчката на обособени
позиции.
Вярно е, че обстоятелството, че когато
предметът на поръчката съдържа дейности и по доставка на стоки, и по извършване на
услуги /каквато е настоящата/, този факт не обуславя категоричното и безусловно
разделяне на поръчката на обособени позиции. Съгласно чл.11, ал.2 от ЗОП,
когато обществената поръчка включва услуги и доставки, основният предмет се
определя в зависимост от услугата или доставката, чиято прогнозна стойност е най-висока,
т.е. няма пречка обществената поръчка по принцип да бъде със смесен предмет,
като основният й предмет да се определи според това чия прогнозна стойност е
по-висока. В случая обаче, обявяването на обществената поръчка като една, без обособени позиции, при
наличието на смесен предмет на същата, е в нарушение на чл. 49, ал. 1 от ЗОП
във връзка с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, съгласно който: „Техническите
спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците
до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават
необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на
конкуренция.“. На следващо място, чл. 2, ал. 2 от ЗОП, постановява, че: „При
възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка“. В този смисъл
целта на мотивирането на неразделянето на обществена поръчка със смесен предмет
е именно да се улесни достъпа на малките и средни
предприятия до обществените поръчки, тъй като участието на малките и средни
предприятия от една страна, е изключително важно за обществените
поръчки, защото води до по-добро съотношение цена/качество при договарянето, а от друга - позволява на тези предприятия да
развият своя потенциал н по този начин да въздействат положително на
икономиката. Това значи, че наличието на обособени позиции, пряко
влияе на конкуренцията, тъй като
позволява участието на повече икономически оператори, които могат да имат
по-ограничен предмет на дейност-например да извършват само доставка на стоки от
вида на изискваните с обществената поръчка или да извършват само
услугите-предмет на една от дейностите по същата. Ограничаването от своя страна
на участието на повече икономически оператори би могло да доведе до участие на
много ограничен брой оператори, или незаконно сътрудничество между такива,
които поради липса на други оператори със сходна по – обхватна дейност , да
предложат по-високи цени, без съответна конкуренция.
Съгласно
Техническата спецификация, в т. 5 Дейности от обхвата на обществената поръчка
са изброени две основни дейности - Дейност 1. Доставка на оборудване и
обучителни материали, където влиза оборудване като маси, столове, шатри, учебна
дъска, информационни табла, макети, обучителни материали, листовки/флаери,
методически материали за подготовка, табели, обучителни пособия, лицензи за
ползване на софтуер, медали и Дейност 2 Разработване на концепция за провеждане
на учебни занятия в интерпретативно училище, която представлява разработване на
концепция, на учебно съдържание и
обучение на учители. Комбинирането на тези две дейности ограничава потенциалните икономически
оператори, които мотат да извършат доставката на посоченото оборудване, но не
могат да извършат услугите по дейност 2 и обратно. Защото в единия случай се
касае за доставка на стоки, която може да бъде извършена както самостоятелно от
оператор, който се занимава с производство на такива, така и от оператор,
-прекупвач, което би гарантирало участието на по-голям брой оператори в
поръчката. А посочената дейност 2 е свързана с мисловна, творческа дейност, свързана
с разработване на правила, методи, насоки за провеждане на учебни занятия. Двете
дейности-1 и 2, макар и насочени към постигане на една обща цел, са съвършено
различни по своята същност, предмет, начин на осъществяване, което е своеобразен показател, че вероятността и двете дейности да се извършват от един икономически оператор едновременно, е в пъти
по-малка, отколкото двете отделни дейности да се извършват от различни
икономически оператори самостоятелно. Което налага извод, че неразделянето на
двете дейности от поръчката под формата на обособени нейни позиции, във всички
случаи би ограничило конкуренцията, участието на повече икономически оператори
за всяка от дейностите поотделно и като резултат би довело до предлагане на
по-високи цени поради наличието на
по-малък брой оператори, извършващи по-голям обем, предмет от дейности-услуги и
доставки на стоки едновременно.
Освен това,
следва да се обърне внимание, че в доставката на оборудване са включени артикули,
различни по своя род - маси, столове, шатри, учебна дъска, информационни табла,
макети, обучителни материали, листовки/флаери и доставка на лицензиран софтуер,
което в рамките на самата доставка е смесване па различни по вид стоки, които
представляват интерес на различни основни дейности. Двете основни дейности, а и
дейностите в самата доставка, не са обективно неделими, с оглед на което не е
налице обективна невъзможност за разделянето им в обособени позиции. Именно поради
обективната делимост на двете основни дейности-доставка на стоки и извършване
на услуги, както и обективната делимост на дейностите в самата доставка на
стоки, за възложителя възниква
задължението да се съобрази с нормите на чл. 49, ал. 1 от ЗОП във връзка с чл.
2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. Затова и допуснатото нарушение би могло да има отражение, защото неразделянето на
обществената поръчка обективно е ограничило възможностите за участие на
икономически оператори, които биха могли да представят и по- изгодни оферти,
поради което не може да се изключи възможността и за по-добра оферта, която би
позволила по-ефективно разходване на средствата по смисъла на чл. 1, ал. 2 от
ЗУСЕФСУ.
Затова и
възложителят, който действително разполага с оперативна самостоятелност да
определя изискванията/условията в процедурата по обществената поръчка, следва
да определи същите като се съобрази с особеностите на конкретната поръчка и
преследваните цели, не бива от друга страна да нарушава принципите, регламентирани
в чл. 2 ЗОП. Оперативната самостоятелност е възможността на органа да избира измежду няколко възможни решения,
всяко от които е в еднаква степен законосъобразно, но в различна степен
целесъобразно.
Въз основа на така изложените съображения съдът приема, че мотивите на
бенефициера за неразделяне на обществената поръчка на обособени позиции са
формални, необосновани, неконкретни, несъответни с предмета на конкретната
обществена поръчка и по същество се приравняват на липса на мотиви.
Установеното нарушение правилно е квалифицирано като нередност по т. 3
"Липса на обосновка за неразделяне на предмета на поръчката на обособени
позиции" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за която е
определен размер на финансова корекция от 5 % върху допустимите разходи.
Ето защо депозираната от община Никопол жалба се явява неоснователна и
следва да бъде отхвърлена.
В съдебно заседание ответникът не е бил представляван от юрисконсулт,
поради което направеното искане за заплащане на юрисконсултско възнаграждение
се явява неоснователно и следва да бъде отхвърлено.
Воден от горното и на основание чл.172, ал.1 и 2 от АПК съдът
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ
жалбата на община Никопол с адрес гр.Никопол, ул „Ал.Стамболийски“ №5,
представлявана от И.С.-кмет на общината, против
Решение за налагане на финансова корекция от 25.10.2022 год. към
Уведомление с изх.№3-030-0001-2-765/25.10.2022 год. по проект
BG16M10P002-3.030-0001-C01“Подобряване на природозащитното състояние на Натура
2000 видове в община Никопол“, финансиран от ЕФРРБРБ чрез ОПОС.
ОТХВЪРЛЯ
искането на ответника за присъждане на разноски за юрисконсултско
възнаграждение.
РЕШЕНИЕТО
може да се оспорва пред ВАС в 14 дневен срок от съобщението до страните, че е
изготвено.
ПРЕПИСИ от
решението да се изпратят на страните.
СЪДИЯ: /п/