РЕШЕНИЕ
№ 952 дата 19 юли 2022г. град Бургас
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД – Бургас, ІХ-ти състав,
в
публично заседание на 30 юни 2022г., в следния състав:
Съдия: ПАВЛИНА СТОЙЧЕВА
Секретар:
Илияна Георгиева
Прокурор:
……………..…….…
разгледа
адм. дело № 604 по описа за 2022г.
и
за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.27,
ал.1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) и чл.145 и сл. от Административнопроцесуалния
кодекс (АПК).
Образувано е по
жалба на Община Бургас, представлявана от кмета Димитър Николов, против Решение
от 29.03.2022г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма
„Околна среда 2014-2020г.“ (УО на ОПОС),
Главен директор на ГД „Оперативна програма „Околна среда“ в МОСВ, в частта по
т.1.1., с което е отказано верифициране на сумата от 40 481,51лв. с ДДС за сметка на
безвъзмедната финансова помощ, по фактура № **********/08.12.2021г. по Дейност
№ 2 Изпълнение на техническата рекултивация на депо Братово от бюджетен ред
1.1.1 СМР техническа рекултивация (Дейност 2 – изпълнение на техническа
рекултивация на депо Братово) от Акт/Протокол/Сертификат № 4 за реално
изпълнени работи.
Жалбоподателят
оспорва по същество констатациите на управляващия орган за недопустимост на
разходите, като възразява, че изводът на органа за липса на условията по чл.57, ал.1, т.3 и т.4 от ЗУСЕСИФ, е
необоснован, тъй като не е спорно, че доставките са реално извършени и
отчетени, както и органът не е посочил коя норма на приложимото право на
Европейския съюз или българското законодателство е била нарушена. Иска се
отмяна на решението за отказ за верификация в частта по т.1.1 за сумата от
40 481,51лв. с ДДС и връщане на преписката за извършване на действия по
искането за окончателно плащане по проекта, както и присъждане на разноските по
делото.
В съдебно заседание жалбоподателят се представлява от
юрисконсулт, който поддържа жалбата на сочените в нея основания, представя
допълнителни доказателства.
Ответникът – Главен директор на ГД „Оперативна програма „Околна среда“
в МОСВ и ръководител на
Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, се представлява от пълномощник,
който оспорва основателността на жалбата, като поддържа становището, че
жалбоподателят не обосновава разхода, който не се верифицира, като начина на
тяхното изчисление не съответства на бюджетния ред и количествено-стойностната
сметка, която разграфява безвъзмездната помощ как да бъде разходвана по пера. Претендира
разноски.
Съдът, след
като прецени събраните по делото доказателства, от фактическа страна намира за
установено следното:
По постъпило проектно предложение ИСУН № BG16M10P002-2.010-0034 „Закриване, рекултивация и мониторинг на
депо за неопасни отпадъци – Братово“ и на основание чл.45, ал.2 от ЗУСЕСИФ,
между Министерство на околната среда и водите, Управляващ орган на Оперативна
програма „Околна среда 2014-2020“ и Община Бургас е сключен административен
договор № Д-34-54/05.06.2020г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ
по оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ по процедура чрез директно
предоставяне BG16M10P002-2.010 „Рекултивация на депа за
закриване, предмет на процедура по нарушение на правото на ЕС по дело С-145/14”
на бенефициент Община Бургас.
След проведена открита процедура по Закона за обществените поръчки между Община Бургас и „Аква Индъстри“ ДЗЗД е
сключен договор № 93-ОП20-82(7)/22.02.2021г. за възлагане на обществена поръчка
с предмет „Изпълнение на СМР за обект „Закриване, рекултивация и мониторинг на
депо за неопасни отпадъци – Братово“, на стойност за изпълнение 6 266 535,67лв.
без ДДС.
Видно от изготвената за строителните
дейности количествено-стойностна сметка – т.3.6 и сл., за целите на
рекултивацията е заложено изграждането на коренообитаем пласт от 0,35м, за което
е предвидено влагането на стабилизирана и изсушена утайка за пласт от 0,15м, в
количество от 15870,33куб.м., с транспорт до 30км, както и хумусни почви за
пласт от 0,20м, в количество от 21160,44лв., с транспорт до 10км.
В процеса на
извършване на СМР, след кореспонденция с ВиК, операторът е уведомил изпълнителя
с писмо изх. № 1904-1/28.06.2021г. относно невъзможността да осигури количество
от 15870куб.м. стабилизирана утайка от пречистване на отпадъчни води.
Видно от
вписванията в Заповедната книга на строежа проектантът издал Заповед №
2/13.07.2021г., съгласно която поради липса на стабилизирани утайки от
пречистване на отпадъчни води от населените места, с консистенция, позволяваща
влагането им в строежа, същите следва да се заменят с хумусни почви без промяна
на рекултивационните пластове.
Изпълнителят е
сключил договор за доставка на допълнителните количества хумус, като
11354,23куб.м. са били доставени от място на разстояние до 10км, като след
изчерпване, останалото количество от 4516,01куб.м. е било доставено от място на
разстояние до 30км.
На 28.02.2022г. Община Бургас изпратила до УО на ОПОС
искане за окончателно плащане № 6 по договора с
изпълнителя №
93-ОП20-82(7)/22.02.2021г., по повод на което, по реда на чл.63 от ЗУСЕСИФ,
Управляващият орган изискал допълнителни документи и разяснения.
Бенефициентът Община Бургас ги е
представил с писма с рег.№ 06-00-78/31/28.02.2022г. и рег. №
06-00-78/32/18.03.2022г.
С издаването на
процесното решение от 29.03.2022г. на ръководителя на Управляващия орган на
Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“
(УО на ОПОС), Главен директор на ГД „Оперативна програма „Околна среда“
в МОСВ, в оспорената част по т.1.1. е отказано извършване на верификация и
плащане на разходи в размер на 40481,51лв. Сумата не се верифицира по фактура №
********** от 08.12.2021г. по Дейност № 2 Изпълнение на техническа рекултивация
на депо Братово по бюджетен ред I.1.1 СМР техническа рекултивация от
Акт/Протокол/Сертификат № 4 за реално
извършени работи. В мотивите на решението е посочено, че в
Акт № 4 е актувана изпълнена работа по позиция 3.62 Транспорт до 30км с отчетено количество
от 4516,01куб.м. Управляващият орган е отбелязал, че за изпълнението на тази
позиция бенефициентът е представил отчетни документи, според които, след промяната
на материала за засипване на депото от изсушени утайки от ПСОВ на хумусни
почви, е необходимо доставянето на допълнителни количества такива почви на
основание Заповед № 3 в Заповедната книга (вероятно се касае за техническа
грешка, тъй като Заповед № 3 се отнася за почистване на дере), но не е била
представена информация за възникналите обстоятелства, които налагат
транспортирането на хумусни почви от различно разстояние, както и писмо или
друго уведомление от изпълнителя, с което да се информира бенефициента, че
доставката на хумусни почви ще се извърши от място, различно от предварително
посоченото и съответстващо на изискванията на количествената сметка. Посочено е
още, че не са представени доказателства за начина на изчисление на доставеното
количество хумус от 10км и количество от 30км, като в отчетните документи е
посочено общо количество на извършената работа, доказано с геодезическо
заснемане, както и не е представена кореспонденция между изпълнителя и Община
Бургас, че за набавянето на необходимите количества хумусни почви ще е
необходимо увеличение на цената за доставка, както и не е изпратено съобщение
за „непредвиден разход“ по чл.5 от Договор № 93-ОП20-82(7)/22.02.2021г., както и е посочено,
че промяната в транспортното разстояние за доставка на хумусни почви следва да
се отнесе към „промяна в организацията на строителството“ по чл.3, ал.2 от
договора и да е залегнала в общите разходи за
изпълнението на обекта. Управляващият
орган е обосновал извод за отказ да верифицира сума в размер на 40481,51лв.,
представляваща разликата в стойността за доставка на хумусни почви на
разстоянието до 30км, като е преизчислил стойността на транспорта на
4516,01куб.м. хумус съгласно цената по позиция 6.65 по КСС (вероятно се касае
за техническа грешка, тъй като такава позиция няма, като вярната е 3.65),
съответстваща на транспорт до 10км, като е посочил, че този разход не отговаря
на изискванията на чл.57, ал.1, т.3 и т.4 от ЗУСЕСИФ за допустимост и на
основание чл.64, ал.3 от с.з. не се верифицира.
Решението в тази оспорена част е
незаконосъобразно.
Верифицирането
на разходи е признаването им от управляващия орган за допустими по смисъла на чл. 57, ал. 1 ЗУСЕСИФ, съответно – per argumentum a contrario – считат
се за недопустими, ако не отговарят на нормативните условия за допустимост.
Разпоредбата на чл.57, ал.1 ЗУСЕСИФ нормира кумулативните
изисквания, които дават основания за допустимост на разходите по Европейските
структурни и инвестиционни фондове, като за да обоснове процесния частичен
отказ управляващият орган се позовава на хипотезата на т.3 от нормата
(прил.ред., сега т.4), съгласно която разходите следва да са за реално
доставени продукти, извършени услуги и строителни дейности и на т.4 (прил.ред.,
сега т.5) - разходите да са извършени законосъобразно съгласно приложимото
право на Европейския съюз и българското законодателство.
Приложената
хипотеза на т.3 от цитираната разпоредба в случая не е налице, доколкото се
установява, че спорните разходи са за реално доставени продукти, извършени
услуги и строителни дейности и в частност касаят превоз на материал – хумусни
почви в актувано количество от 4516,01 куб.м., като са приложени транспортна
схема, опис на товарителници, обяснителна записка и кореспонденция, която
налага замяната на първоначално предвидения материал утайка с хумусни почви. Не
се касае за изпълнение на дейности по нови непредвидени в КСС позиции, те са
част от проектното предложение, като
извършената замяна е била необходима за изпълнението на административния
договор. Спорното транспортирано количество от 4516,01куб.м. хумус е включено в
дейностите по Акт № 4 за реално извършени работи, за него са представени
справки за извършения транспорт на конкретни дати, с посочени автомобили,
натоварено количество и разстояние, подписани от техническия ръководител. В
хипотезата на т.3 на чл.57, ал.1 от ЗУСЕСИФ се касае за фактическа преценка
дали на място са изпълнени актуваните СМР. Въз основа на представените отчетни
документи органът по същество не отрича, че това количество хумус е реално
доставено, но не верифицира разхода за транспортирането му от разстояние до
30км, което е приложимо за транспортиране на стабилизирана утайка, поради което
преизчислява разхода като такъв за транспорт до 10км, приложим за хумусните
почви. Частичната промяна в транспортното разстояние поради замяна на
материалите не води до извод за липса на реалното им доставяне, поради което
изводът за недопустимост на разхода на това сочено основание е необоснован.
На следващо
място управляващият орган е определил разходите като недопустими позовавайки се
и на т.4 на чл.57, ал.1 от ЗУСЕСИФ, която определя като допустими само
разходите извършени законосъобразно съгласно приложимото право на Европейския
съюз и българското законодателство. Няма изложени мотиви коя точно разпоредба от
приложимото право или националните разпоредби, свързани с изискванията към
самия разход е нарушена, за да се обоснове изводът за неговата недопустимост на
това сочено основание. Непосочването на конкретен счетен за нарушен материален
закон прави обективно невъзможна преценката за приложението на хипотезата на
т.4, на която се позовава органът.
Отделно е
посочено, че сумата не се верифицира на основание чл.64, ал.3 от ЗУСЕСИФ, във
вр. с чл.19, ал.2 и ал.4, т.1, б.“д“ от Наредба
№ Н-3 от 22.05.2018г. за определяне на правилата за плащания, за верификация и
сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни
разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на
счетоводната година по оперативните програми и програмите за европейско
териториално сътрудничество. Съгласно посочената буква „д“ управленските
проверки за верифициране на разходите включват съответствие и коректност на
разходооправдателните документи и съществуването на адекватна одитна следа.
Неясно остава каква некоректност при изготвянето на разходооправдателните
документи е констатирана и по какви причини се приема, че липсва адекватна
одитна следа. Посочено е, че не е била представена информация за възникналите
обстоятелства, които налагат транспортирането на хумусни почви от различно
разстояние, но всъщност бенефициентът е представил Заповед № 2/13.07.2021г. на
проектанта за замяна с хумусни почви и кореспонденцията с ВиК видно от
записването на ред 13 от писмо с рег.№
06-00-78/31/28.02.2022г. Другите
изложени мотиви в решението, че бенефициентът не е представил съобщение за
непредвидени разходи и че се касае за промяна на организацията в
строителството, съдът счете за неотносими, тъй като не кореспондират с
посочените основания по чл.57, ал.1, т.3 – липса на реално доставени продукти,
извършени услуги и строителни дейности и по т.4 – законосъобразно извършени
разходи съгласно приложимото право на Европейския съюз и българското
законодателство.
Законосъобразността на административния акта е функция на
съответствието на установените факти към приложената правна норма. След като не
се установява нито нереалност на извършените услуги, нито нарушение на
приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство, то
постановеното решение
в обжалваната му част по т.1.1 за сумата от 40 481,51лв. с ДДС следва да бъде
отменено, като преписката се върне на административния орган за ново
произнасяне, като на основание чл.62, ал.1 от ЗУСЕСИФ следва да се определи
30-дневен срок.
При
този изход на процеса в полза на жалбоподателя следва да бъдат присъдени
разноските по делото в размер на 863,85лв.
Така
мотивиран и на основание чл.172, ал.2 от АПК, Бургаският административен съд
РЕШИ:
ОТМЕНЯ Решение от 29.03.2022г. на
ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда
2014-2020г.“, Главен директор на ГД „Оперативна програма „Околна среда“ в МОСВ,
в ЧАСТТА по т.1.1, с която е отказано извършване на верификация и плащане на
разходи в размер на 40 481,51лв. по Искане за окончателно плащане № 6 за
сертифициране разходи в общ размер на 1 091 208,85лв. от
безвъзмездната финансова помощ, по фактура № **********/08.12.2021г. по Дейност
№ 2 Изпълнение на техническата рекултивация на депо Братово от бюджетен ред
1.1.1 СМР техническа рекултивация (Дейност 2 – изпълнение на техническа
рекултивация на депо Братово) от Акт/Протокол/Сертификат № 4 за реално
изпълнени работи.
ИЗПРАЩА
административната преписка на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна
програма „Околна среда 2014-2020г.“ за ново разглеждане и произнасяне в
отменената част в 30-дневен срок, считано от влизане в сила на настоящото
решение.
ОСЪЖДА
Министерството на околната среда и водите да заплати на Община Бургас, гр.Бургас,
ул.“Александровска“ № 26 разноски по делото в размер на 863,85лв.
Решението може
да се обжалва пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от
съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: