№ 2752
гр. София, 21.07.2025 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
СОФИЙСКИ РАЙОНЕН СЪД, 94 СЪСТАВ, в публично заседание на
двадесет и девети януари през две хиляди двадесет и пета година в следния
състав:
Председател:ВЛАДИСЛАВА В. АНГЕЛОВА
при участието на секретаря ВЕРА Й. ТАСЕВА
като разгледа докладваното от ВЛАДИСЛАВА В. АНГЕЛОВА
Административно наказателно дело № 20241110215542 по описа за 2024
година
за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 59 и сл. от ЗАНН
Образувано е по жалба на М. И. Г., ЕГН **********, против
Наказателно постановление № ЗОП-96#4/26.09.2024 г., издадено от
изпълняващ правомощията на председател на Сметната палата (СП) на
Република България, с което на основание чл. 247 ал. 1 (редакция в сила от
01.03.2019 г.) вр. чл. 260 ал. 2 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ вр. чл.
3 ал. 1 от Закон за административните нарушения и наказания /ЗАНН/ на
жалбоподателя е наложено административно наказание „глоба“ в размер на 5
997, 60 /пет хиляди деветстотин деветдесет и седем лева и шестдесет
стотинки/ лева за нарушение на чл. 2 ал. 2 вр. чл. 59 ал. 2 вр. чл. 195 ЗОП.
С жалбата се претендира отмяна на наказателното постановление като
незаконосъобразно, неправилно и необосновано. Изтъква се, че при издаване
на наказателното постановление неправилно е приложен материалният закон.
Сочи се, че наказващият орган неправилно е приложил материалния закон
като е квалифицирал "Национална електрическа компания" ЕАД (НЕК) като
публично предприятие по смисъла на чл. 42 параграф 2 от ДР на ЗОП във вр. с
чл. 5 ал. 4 т. 1 ЗОП. Навежда се, че жалбоподателят не е ограничил
конкуренцията, като в документацията за обществената поръчка не е посочил
изрично нормата на чл. 171а от Закон за устройство на територията ЗУТ/, тъй
1
като същата е императивна и има директно приложение и в този смисъл дори
възложителят да е пропуснал да я посочи, този пропуск не ограничава
правото на участие в процедурата на лица по чл. 171а ЗУТ, които имат право
да представят еквивалент на застраховката по чл. 171 ЗУТ. Жалбоподателят
акцентира на обстоятелството, че не са постъпвали искания за разяснения по
условията на процедурата, което тълкува като индикация, че за
заинтересованите от участие в процедурата лица не са съществували съмнения
по отношение приложимостта на разпоредбата на чл. 171а ЗУТ. Сочи се, че
непосочването приложимостта на чл. 171а ЗУТ не следва да се разглежда като
критерии за подбор по см. на чл. 59 ЗОП, а като законово изискване, което
намира приложение независимо дали е включено в изискванията на
поръчката. Навежда се, че застраховката по чл. 171 ЗУТ, респективно нейния
еквивалент по чл. 171а ЗУТ, е документ, който участникът, избран за
изпълнител, следва да представи при сключване на договора. Предвид
горното се сочи, че ако все пак се приеме, че е осъществено административно
нарушение, то е останало на стадия на опита и би се явило довършено
единствено ако възложителят откаже да сключи договор с избрания
изпълнител, който е представил еквивалент на застраховка по чл. 171а ЗУТ.
Излагат се и доводи, че в тази част наказателното постановление е
немотивирано като липсва описание на нарушението и обстоятелствата по
извършването му. Твърди се, че липсва административно нарушение и в
частта относно непосочването на възможността техническият ръководител да
е архитект или строителен техник, като се обръща внимание, че отново се
касае за императивна разпоредба на ЗУТ. Изразява се несъгласие с извода на
наказващия орган, че предмет на обществената поръчка са строително -
монтажни работи, които не се отличават с особена специфика и сложност,
като се акцентира на обстоятелството, че дейностите по обществената поръчка
се осъществяват в района на язовир от категорията на комплексните и значими
язовири, доколкото е посочен в Приложение № 1 към чл. 13 ал. 1 т. 1 от Закона
за водите и самият язовир представлява критична инфраструктура съгласно
"Списък на потенциалните критични инфраструктури и обекти в сектор
"Енергетика" и обслужва стратегически обекти по см. на т.2.4 от Раздел VI
"Сектор енергетика" от Постановление № 181 от 20.07.2009 г. за определяне
на стратегическите обекти и дейности, които са от значение за националната
сигурност. По изложените съображения се аргументира извод, че дори и да се
приеме, че е налице конкретно изискване на възложителя, ограничаващо
потенциалните участници в процедурата, то следва да се приеме за оправдано
от гледна точка предмета, сложността, количеството и обема на обществената
поръчка. Сочи се, че изискването за наличие на сертификат БДС ISO
45001:2018 или негов еквивалент се обосновава от предмета на обществената
поръчка, нейната сложност и спецификата на обекта. Сочи се, че в
разпоредбата на чл. 64 ЗОП е изрично предвидена възможността за доказване
на техническите и професионалните способности на кандидатите,
възложителят да изисква представянето на сертификати. Навежда се, че
2
възложителят може да изиска представянето на сертификати и/или други
документи, които да му гарантират качественото изпълнение на поръчката,
като какви да са тези сертификати е преценка, която попада в оперативната му
самостоятелност, стига изискванията да са съобразени с предмета на
поръчката.
Излагат се и общи възражения за незаконосъобразност на АУАН, въз
основа на който е издадено обжалваното наказателно постановление. Сочи се,
че наказващият орган е нарушил разпоредбата на чл. 52 ал. 4 ЗАНН, тъй като
не е преценил депозираните срещу АУАН възражения.
Сочи се и че при определяне размера на глобата не са съобразени
смекчаващите отговорността обстоятелства, тежестта на твърдяното
нарушение и обстоятелството, че се извършва за първи път от сочения за
нарушител.
В съдебно заседание жалбоподателят М. Г., редовно призован, се явява
лично и пледира за отмяна на наказателното постановление по доводите във
въззивната жалба. В допълнение изтъква, че всички документи,
удостоверяващи изпълнението на поставените от възложителя изисквания, е
следвало да се представят не при подаване на офертите, а при сключване на
договора с избрания за изпълнител.
Наказващият орган, редовно уведомен, изпраща представител юрк.
Гергана Василева, която пледира жалбата да бъде оставено без уважение и
наказателното постановление да бъде потвърдено. Изтъква, че независимо, че
документите следва да се представят при сключване на договора, то
участниците в процедурата следва да декларират съответствието с
поставените от възложителя изисквания при подаване на офертите.
Претендира юрисконсултско възнаграждение в минимален размер. Подробни
съображения излага в писмени бележки. В писмените бележки се сочи, че не е
основателно позоваването от страна на жалбоподателя на възможността
участниците да поискат разяснения по условията на процедурата, като се
навежда, че тази възможност може да се използва единствено по отношение
на условия, вписани в документацията, като чрез даването на разяснения
възложителят не може да прави допълнения и/или изменения към вече
заложените изисквания за личното състояние и критериите за подбор по
обществената поръчка. Оспорва се твърдението на въззивника, че изискването
на застраховката по чл. 171 ЗУТ е на етап сключване на договор, а не на етап
разглеждане и оценка на офертите. Сочи се, че възложителят, поставяйки
изискване техническият ръководител да е с квалификация само "строителен
инженер", както и участникът да притежава валиден сертификат БДС ISO
45001:2018 за внедрена система за управление на здравето и безопасността
при работа или еквивалент, е ограничил участието на стопански субекти в
обществената поръчка, което ограничение не е обосновано от предмета, обема
и сложността на обществената поръчка. Като неоснователно се преценява и
възражението на въззивника за нарушение на чл. 52 ал. 4 ЗАНН, както и
3
оплакването му, че при определяне на административното наказание не са
съобразени тежестта на нарушението и смекчаващите отговорността
обстоятелства. Сочи се и че извършеното нарушение на разкрива
характеристиките на маловажен случай по см. на чл. 28 ЗАНН като се
акцентира на значимостта на накърнените обществени отношения.
По допустимостта на жалбата:
Жалбата, въз основа на която е образувано настоящото производство, е
процесуално допустима, доколкото е подадена срещу подлежащ на обжалване
акт по чл. 58д т. 1 ЗАНН, от надлежно легитимирана страна –
санкционираното физическо лице, и в преклузивния срок по чл. 59, ал. 2 ЗАНН
(наказателното постановление, видно от известие за доставяне, е връчено на
въззивника на 02.10.2024 г., а жалбата е подадена на 15.10.2024 г.), поради
което подлежи на разглеждане по същество.
Като съобрази изложените от страните доводи и възражения и
служебно провери законосъобразността и правилността на обжалваното
наказателно постановление, с оглед изискванията на чл. 314 НПК вр. чл.
84 ЗАНН, съдът намира за установена следната релевантна фактическа
обстановка:
"Национална електрическа компания" ЕАД (НЕК ЕАД) е публично
предприятие по смисъла на т. 42, § 2 от Допълнителните разпоредби на ЗОП,
което извършва секторна дейност по чл. 123, т. 2 и 125, ал. 1 от ЗОП, свързана
с електроенергия. Дружеството се представлява от изпълнителен директор,
който е секторен възложител по чл. 5, ал. 4, т. 1 от ЗОП.
Към месец юни 2022 г. изпълнителен директор на НЕК ЕАД и секторен
възложител на обществени поръчки по см. на чл. 5 ал. 4 т. 1 ЗОП бил
жалбоподателят М. И. Г., съгласно Договор № РД - ЛС - НЕК - 56/13.05.2022 г.
Със заповед № ОД - 06-02-012/27.10.2023 г., допълнена със заповед №
ОД - 06-02-015/15.12.2023 г. на заместник - председателя на Сметната палата,
на основание чл. 38 ал. 1 от Закона за Сметната палата и във връзка с
изпълнението на Програмата за одитната дейност на Сметната палата на
Република България за 2023 г. било възложено на одитен екип, в който се
включвала и свидетелката Д. Х. - старши одитор, първа степен, да извърши
одит на "Национална електрическа компания" ЕАД за периода от 01.01.2021 г.
до 31.12.2022 г.
При извършване на одита одитният екип установил, че на 15.06.2022 г.
жалбоподателят М. И. Г., в качеството му на изпълнителен директор на НЕК
ЕАД и секторен възложител на обществени поръчки по чл. 5, ал. 4, т. 1 от
ЗОП, открил възлагане на обществена поръчка по чл. 20, ал. 3, т.1 от ЗОП с
предмет: „Строителни и монтажни работи за ремонт на сводов мост над
отводящ канал на преливник, язовирен район „Розов кладенец“, реф. № 22РП-
Т60А028“ чрез публикуване в Регистъра на обществените поръчки (РОП) към
Агенцията по обществени поръчки (АОП) на обява за събиране на оферти peг.
№ F235007 от 15.06.2022 г., по реда на чл. 187 от ЗОП. Обявата била
публикувана в РОП на АОП и по партидата на възложителя под уникален
номер на поръчката (УНП) 00026-2022-0090 на 15.06.2022 г. Заедно с обявата
4
били публикувани: Условия за участие за възлагане на обществена поръчка
чрез обява за събиране на оферти на стойност по чл. 20, ал. 3, т.1 от ЗОП,
Техническа спецификация и работен проект (Приложения № 1-6).
Обект на обществената поръчка било строителство по чл. 3, ал. 1, т. 1
от ЗОП. Прогнозната стойност на обществената поръчка била 250 000 лв. без
ДДС и попадала в стойностния праг на чл. 20, ал. 3, т. 1 от ЗОП.
Съгласно т.II.1.4 „Кратко описание“ от обявата предметът на
обществената поръчка включвал: „Строителни и монтажни работи за ремонт
на сводов мост над отводящ канал на преливник, язовирен район „Розов
кладенец“, съгласно количествената сметка към техническата спецификация.“
Пълният обхват и изчерпателното изброяване на дейностите, дължими
от изпълнителя, били посочени в т. 2 „Обхват на обществената поръчка“ от
Техническата спецификация на обществената поръчка и приложенията към
нея.
В Раздел III. „Изисквания за лично състояние и критерии за подбор“,
точка III. 1.2) „Икономическо и финансово състояние“ от обявата било
посочено, че:
„Участникът трябва да притежава валидна застраховка
„Професионална отговорност“ съгласно чл.171 от Закона за устройство на
територията (ЗУТ), в качеството си на строител за строежи първа категория
съгласно чл.137 от ЗУТ, за вреди причинени на другите участници в
строителството и/или на трети лица, вследствие на неправомерни действия
или бездействия при и/или по повод изпълнение на задълженията си за
конкретните дейности. За деклариране на това обстоятелство участникът
попълва част IV, буква Б от ЕЕДОП. Съответствието с критерия за подбор в
хода на поръчката и при поискване се доказва с представянето заверено копие
на валидна застраховка.“
В Раздел III. „Изисквания за лично състояние и критерии за подбор“,
точка III. 1.2) „Икономическо и финансово състояние“ от обявата не била
посочена разпоредбата на чл. 171а, ал. 1 от ЗУТ, според която изискването за
застраховка за професионална отговорност на лицата по чл. 171, ал. 1 не се
прилага за лице от държава - членка на Европейския съюз, или от друга
държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо
пространство, което се установява на територията на Република България и е
предоставило еквивалентна застраховка за професионална отговорност или
гаранция в друга държава - членка на Европейския съюз, или в страна по
Споразумението за Европейското икономическо пространство.
С писмо вх. ЦУ-104-00-30/26.03.2024 г. било изискано становище на
възложителя по отношение на причините, поради които е поставил така
формулираното изискване само на застраховка по чл. 171 от ЗУТ, без да е
предвидена възможност за предоставяне и на еквивалентна такава съгласно
чл. 171 а от ЗУТ.
В отговор, peг. № ЦУ-104-00-30-1/01.04.2024 г., било посочено, че в
Условията за участие в поръчката, раздел I. Общи условия, т. 1 било указано,
5
че оферта за участие може да подаде всяко българско или чуждестранно
физическо или юридическо лице, както и техните обединения, което отговаря
на предварително обявените условия на възложителя. Било посочено и че
застраховката е задължителна по българското законодателство, и с оглед на
мястото на извършване на СМР изпълнителят трябва да притежава такава
застраховка.
Одитният екип констатирал още, че в Раздел III. „Изисквания за лично
състояние и критерии за подбор“, точка III. 1.3) „Технически и
професионални способности“, т.2 от обявата било поставено изискване:
„2. Участникът трябва да разполага с персонал и/или с ръководен състав
с определена професионална компетентност за изпълнение на поръчката.
Минимално изискване: Участникът трябва да разполага със следните
технически лица за изпълнение на поръчката:
- минимум 1 (едно) лице - технически ръководител, с квалификация
строителен инженер“.
За деклариране на това обстоятелство участникът попълва част IV,
буква В от ЕЕДОП.“
Съответствието с критерия за подбор в хода на поръчката и при
поискване се доказва с представянето на списък на персонала, който ще
изпълнява поръчката, и/или на членовете на ръководния състав, които ще
отговарят за изпълнението, както и документи, които доказват професионална
компетентност на лицата.“
В раздел III. „Изисквания за лично състояние и критерии за подбор“,
точка III. 1.3) „Технически и професионални способности“, т.2 от обявата не
била предвидена възможност техническият ръководител да е архитект или
строителен техник съобразно чл. 163а ал. 4 ЗУТ.
Одитният екип констатирал и че в Раздел III. „Изисквания за лично
състояние и критерии за подбор“, точка III. 1.3) „Технически и професионални
способности“, т.3 от обявата било поставено изискване: „3. Участникът трябва
да притежава валидни сертификати: 1. БДС EN ISO 9001:2015 за внедрена
система за управление на качеството или еквивалентен, 2. БДС ISO
45001:2018 за внедрена система за управление на здравето и безопасността
при работа или еквивалент, 3. БДС EN ISO 14001:2015 за внедрена система за
6
управление по отношение на околната среда или еквивалент. Системите
следва да са с обхват строителство и/или изграждане и/или строителни
ремонтни работи на хидротехнически съоръжения и/или транспортна
инфраструктура и/или инженерна инфраструктура.
За деклариране на тези обстоятелства участникът попълва част IV, буква
Г от ЕЕДОП.
Съответствието с критерия за подбор в хода на поръчката и при
поискване се доказва с представянето на заверено копие на валидни
сертификати.“
С цел да се изясни волята на възложителя по безспорен начин по време
на одита било изискано становището му по отношение на причините,
обосноваващи така заложените изисквания за квалификацията на техническия
ръководител и изискването участникът да притежава валиден сертификат БДС
ISO 45001:2018 за внедрена система за управление на здравето и
безопасността при работа или еквивалент
В отговор на запитването от одитирания обект (в имейл от 23.04.2024 г.)
било изразено становище, че определените критерии за подбор не са
мотивирани и не е следвало да бъдат включени като критерии за подбор към
участниците в обществената поръчка.
В определения в обявата срок постъпила една оферта OF901615 от
11.07.2022 г. (пон), 16:57 ч. от „Парсек Груп“ ЕООД.
С протокол от 09.08.2022 г. от работата на комисията, утвърден на
16.08.2022 г. от възложителя, участникът „Парсек Груп"‘ ЕООД бил класиран
на първо място и определен за изпълнител на обществената поръчка.
В резултат на проведеното възлагане на обществената поръчка с
избрания изпълнител бил сключен договор № 22РП-Т60А028/27.09.2022 г. с
максимална стойност 249 899,80 лв. без ДДС или 299 879,76 лв. с ДДС, при
единични цени от ценовото предложение на изпълнителя, с включени 10 %
непредвидени разходи за СМР.
На основание горните констатации свидетелката Д. Х. - член на
одитния екип, приела, че като не е посочил възможността по чл. 171а ЗУТ за
представяне на еквивалентна застраховка, като е поставил изискване
техническият ръководител да е само строителен инженер (а не и архитект или
строителен техник) и като е поставил изискването участникът да притежава
валиден сертификат БДС ISO 45001:2018 за внедрена система за управление
7
на здравето и безопасността при работа или еквивалент, възложителят е
ограничил конкуренцията, като е включил изисквания, които необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка и които
не са съобразени с предмета и стойността на обществената поръчка.
Така, на 13.08.2024 г. в присъствието на двама свидетели и в
присъствието на Х.Х. - упълномощен представител на жалбоподателя,
свидетелката Д. Х. - старши одитор - първа степен в дирекция "Специфични
одити" на Сметната палата, съставила АУАН № ЗОП - 96/13.08.2024 г., с който
повдигнала против въззивника административнонаказателно обвинение за
нарушение на чл. 2 ал. 2 ЗОП вр. чл. 59 ал. 2 вр. чл. 195 ЗОП - затова, че на
15.06.2022 г., в гр. София, в „Национална електрическа компания“ ЕАД, в
качеството му на изпълнителен директор на НЕК ЕАД и секторен възложител
на обществени поръчки по чл. 5, ал. 4, т. 1 от ЗОП М. И. Г. е открил възлагане
на обществена поръчка с предмет: „Строителни и монтажни работи за ремонт
на сводов мост над отводящ канал на преливник, язовирен район „Розов
кладенец“, реф. № 22РП-Т60А028“, като е публикувал в Регистъра на
обществените поръчки (РОП) обява за събиране на оферти, peг. № F235007 от
15.06.2022 г., с която е ограничил конкуренцията, като е включил изисквания,
които необосновано ограничават участието на стопански субекти в
обществената поръчка и които не са съобразени с предмета и стойността на
обществената поръчка.
АУАН бил подписан от актосъставителя, свидетелите и упълномощения
представител на жалбоподателя, бил предявен на последния и му бил връчен
препис.
В срока по чл. 44 ал. 1 ЗАНН срещу АУАН постъпили възражения,
заведени с вх. № ЗОП - 96#2/20.08.2024 г., в които се излагали съображения,
сходни на доводите във въззивната жалба.
След преценка, че наведените възражения не са основателни, на
26.09.2024 г. Горица Николова Грънчарова - Кожарева, изпълняваща
правомощията на председател на Сметната палата на Република България,
издала обжалваното наказателно постановление № ЗОП-96#4/26.09.2024 г., с
което на основание чл. 247 ал. 1 (редакция в сила от 01.03.2019 г.) вр. чл. 260
ал. 2 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ вр. чл. 3 ал. 1 от Закон за
административните нарушения и наказания наложила на жалбоподателя М. Г.
административно наказание „глоба“ в размер на 5 997, 60 /пет хиляди
деветстотин деветдесет и седем лева и шестдесет стотинки/ лева за нарушение
на чл. 2 ал. 2 вр. чл. 59 ал. 2 вр. чл. 195 ЗОП.
Горната фактическа обстановка съдът прие за установена въз
основа на събраните по делото доказателства и доказателствени
средства: гласни - показанията на свидетелката Д. Х., както и писмените
доказателства, приобщени по реда на чл. 283 НПК: известие за доставяне,
наказателно постановление № ЗОП-96#4/26.09.2024 г., издадено от
изпълняващ правомощията на председател на Сметната палата (СП) на
Република България, Заверено копие на Заповед № ОД-06-02-012 от
27.10.2023 г. на заместник- председател на Сметната палата за възлагане на
одита, допълнена със Заповед № ОД-06-02- 015/15.12.2023 г.; заверено копие
8
на Заповед № 158/11.04.2024 г. на Г.Г.-К., изпълняваща правомощията на
председател на Сметната палата за оправомощаване за образуването на
административнонаказателни производства; заверено копие на справка за
възложителите и упълномощените от тях длъжностни лица, които възлагат
обществени поръчки и сключват договорите за тях в НЕК ЕАД и за лицата с
право на електронен подпис за периода от 01.01.2021 г. до 31.12.2022 г.,
представена с Опис, peг. № ЦУ-104-00-45-2/20.11.2023 г.; заверено копие на
Справка за ръководните длъжностни лица в НЕК ЕАД за периода от 01.01.2021
г. до 31.12.2022 г., представена с Опис, peг. № ЦУ-104-00-45- 2/20.11.2023 г.;
заверено копие на Обява № F235007 от 15.06.2022 г. ведно с информация за
документа, съгласно чл. 9а, ал. 2 от ППЗОП; заверено копие на Условия за
участие за възлагане на обществената поръчка чрез обява за събиране на
оферти и Техническа спецификация с приложения; заверено копие на
Протокол от 09.08.2022 г. от работата на комисията, утвърден от възложителя
на 16.08.2022 г.; заверени копия на Писмо запитване, вх. ЦУ-104-00-
30/26.03.2024 г. и отговор, изх. № ЦУ-104-00-30-1/01.04.2024 г., от
изпълнителния директор на НЕК ЕАД ; заверено копие на запитване по имейл
и отговор от 23.04.2024 г. на одитирания обект относно заложените критерии
за подбор от възложителя; заверени копия на Писмо, вх. № ЦУ-104-00-
38/24.04.2024 г., и отговор, peг. № ЦУ-104-00-38-1/29.04.2024 г., на
изпълнителния директор на НЕК ЕАД за съгласуване на констатираните факти
и обстоятелства при одита; заверено копие на Договор № 22РП-Т60А028/№
306-22/27.09.2022 г. за обществена поръчка; възражение вх. № ЗОП -
96#2/20.08.2024 г., ведно с приложение - писмо от МВР до министъра на
енергетиката от 03.08.2016 г. с извадка от списък на потенциалните критични
инфраструктури и обекти в сектор "Енергетика"; извлечения от ТРРЮЛНЦ по
партидата на "Български енергиен холдинг" ЕАД и "Национална електрическа
компания" ЕАД; документ, обективиращ фактите и обстоятелствата в
отделните области на изследване, установени по време на одита.
Съдът кредитира показанията на свидетелката Д. Х., които изцяло
кореспондират на писмените доказателства. Свидетелката е участвала в
извършване на одита на "Национална електрическа компания" ЕАД и в
съдебно заседание съобщава констатациите, с които е приключил, и
установените в хода му фактически обстоятелства. От показанията й се
установяват и обстоятелствата по съставяне на АУАН. Заявеното от
свидетелката Х. се подкрепя по категоричен начин от писмените
доказателства. Съдът прецени и писмените доказателства като съответни на
гласните доказателствени средства, непротиворечиви и еднопосочни, поради
което им даде вяра. Следва да се посочи и че жалбоподателят не оспорва така
установената фактическа обстановка, а изразява несъгласие с правните изводи
на актосъставителя и наказващия орган.
Въз основа на изложената фактическа обстановка, съдът достигна
до следните правни изводи:
Както актът за установяване на административно нарушение, така и
9
наказателното постановление, са съставени от компетентни административни
органи съгласно чл. 260 ал. 1 и ал. 2 ЗОП видно и от писмените доказателства
- заповед № 158/11.04.2024 г. на изпълняващ правомощията председател на
Сметната палата и заповед № 154/08.04.2024 г. на председателя на Сметната
палата.
При съставяне на АУАН и издаване на наказателното постановление са
спазени сроковете по чл. 260 ал. 1 ЗОП и чл. 34 ЗАНН. Съгласно чл. 260 ал. 1
ЗОП актовете за установяване на нарушения по този закон, констатирани от
органи на Сметната палата, се съставят от оправомощени одитори в срок 6
месеца от деня, в който нарушителят е открит, но не по-късно от три години от
извършване на нарушението. Извършването на одита е възложено със заповед
№ ОД - 06-02-012/27.10.2023 г., допълнена със заповед № ОД - 06-02-
015/15.12.2023 г. на заместник - председателя на Сметната палата, като видно
от материалите по административнонаказателната преписка последните
обяснения от страна на "Национална електрическа компания" ЕАД във връзка
с изискванията към участниците в обществената поръчка са постъпили на
23.04.2024 г., когато следва да се приеме, че е открит нарушителя, тъй като
тогава контролните органи са установили всички обективни и субективни
признаци на нарушението, като считано от тази дата - 23.04.2024 г., АУАН, с
който е образувано административнонаказателното производство, е съставен в
рамките на шестмесечния срок по чл. 260 ал. 1 ЗОП.
При съставяне на АУАН са спазени изискванията на чл. 40 и чл. 43
ЗАНН. Актът за установяване на нарушението е съставен в присъствието на
двама свидетели, които са присъствали при установяване на нарушението,
доколкото са част от одитния екип, определен със Заповед № ОД - 06-02-
012/27.10.2023 г. на заместник - председателя на Сметната палата, и в
присъствието на упълномощен представител жалбоподателя. Подписан е от
съставителя, свидетелите и представляващия жалбоподателя, предявен е на
последния за запознаване и му е връчен препис.
Не се споделят възраженията, че в АУАН и в наказателното
постановление не са описани всички обстоятелства от състава на нарушението
и остава неясно за какво конкретно действие се ангажира
административнонаказателната отговорност на жалбоподателя Г.. Като в
АУАН, така и в НП, при пълна идентичност са описани елементите от състава
на нарушението, подробно са изложени обстоятелствата по извършването му,
като са посочени и нарушените разпоредби на ЗОП. Посочено е времето и
мястото на извършване на нарушението, описани са конкретните действия на
възложителя, с които според актосъставителя и наказващия орган М. Г. е
нарушил разпоредбите на чл. 2 ал. 2 вр. чл. 59 ал. 2 вр. чл. 195 ЗОП, като както
в АУАН, така и в НП, подробно са мотивирани правните изводи на
актосъставителя и на наказващия орган защо действията на възложителя
изпълват състава на посочените като нарушени разпоредби. И в АУАН, и в
НП, ясно и недвусмислено е посочено, че отговорността на Г. е ангажирана
затова, че като секторен възложител е открил възлагане на обществена
10
поръчка, като е публикувал в РОП обява за събиране на оферти, в която
включил изисквания към участниците, с които според
административнонаказателното обвинение е ограничил конкуренцията, като
необосновано е ограничил участието на стопански субекти в обществената
поръчка, и които изисквания не са съобразени с предмета и стойността на
поръчката.
Не са основателни възраженията на въззивника за допуснато от
наказващия орган нарушение на чл. 52 ал. 4 ЗАНН, тъй като в НП не е
обсъдил депозираните срещу АУАН възражения. Преценката на наказващия
орган по отношение на направените възражения е обективирана на страница
осма от наказателното постановление, като липсата на по - детайлно
обсъждане не следва да се преценява като процесуално нарушение, още по -
малко от категорията на съществените. Разпоредбата на чл. 52 ал. 4 ЗАНН
предвижда задължение за наказващия орган да прецени възраженията срещу
АУАН, но не и да обективира преценката си в наказателното постановление, в
чието съдържание също не е предвиден такъв реквизит (чл. 57 ал. 1 ЗАНН).
По изложените съображения съдът не констатира в предсъдебната фаза
на административнонаказателното производство да са били допуснати
съществени нарушения на процесуалните правила, които да налагат отмяна на
обжалваното наказателно постановление.
Съдът прецени като неоснователни възраженията на въззивния
жалбоподател, че наказващият орган неправилно е определил "Национална
електрическа компания" ЕАД като публично предприятие. Съгласно параграф
2 т. 42 ДР на ЗОП "публично предприятие" е всяко предприятие, върху което
публични възложители по чл. 5, ал. 2, т. 1 - 14 могат да упражняват
доминиращо влияние. Доминиращо влияние от страна на публичен
възложител по чл. 5, ал. 2, т. 1 - 14 се предполага във всеки от следните
случаи, в които възложителят пряко или непряко: а) притежава мажоритарния
дял от записания капитал на предприятието; б) контролира мнозинството от
гласовете, свързани с акциите/дяловете, емитирани от предприятието; в) може
да назначи повече от половината от членовете на управителния или надзорния
орган на предприятието. Публични възложители съгласно чл. 5 ал. 2 т. 4 ЗОП
са министрите. От писмените доказателства се установява, че едноличен
собственик на капитала на "Национална електрическа компания" ЕАД е
"Български енергиен холдинг" ЕАД, чийто едноличен собственик на капитала
пък е Българската държава чрез министъра на енергетиката. Ето защо
изпълнителният директор на "Национална електрическа компания" ЕАД като
представляващ дружеството, което извършва секторна дейност по чл. 123 т. 2
и чл. 125 ал. 1 ЗОП, свързана с електроенергия, има качеството на секторен
възложител на обществени поръчки по см. на чл. 5 ал. 4 т. 1 ЗОП.
Следващата група възражения на въззивника се отнасят до липсата на
осъществен състав на административно нарушение.
От писмените доказателства се установява и не е спорно между
страните, че в обявата, с която е открито възлагането на обществената
поръчка, в Раздел III „Изисквания за лично състояние и критерии за подбор",
11
т. III. 1.2) „Икономическо и финансово състояние“ е поставено изискване
всеки участник да има валидна застраховка „Професионална отговорност“ по
чл. 171 от Закона за устройство на територията, в качеството си на строител за
строежи първа категория съгласно чл. 137 ЗУТ за вреди, причинени на другите
участници в строителството и/или на трети лица, вследствие на неправомерни
действия или бездействия при и/или по повод изпълнение на задълженията си
за конкретните дейности. От писмените доказателства се установява и не е
спорно между страните и че в обявата, с която е открито възлагането на
обществената поръчка, не е посочена разпоредбата на чл. 171а ЗУТ. Съгласно
чл. 171 ЗУТ проектантът, лицето, упражняващо технически контрол по част
"Конструктивна", консултантът, строителят и лицето, упражняващо
строителен надзор, застраховат професионалната си отговорност за вреди,
причинени на други участници в строителството и/или на трети лица,
вследствие на неправомерни действия или бездействия при или по повод
изпълнение на задълженията им. Разпоредбата на чл. 171а ЗУТ предвижда, че
изискването за застраховка за професионална отговорност на лицата по чл.
171, ал. 1 не се прилага за лице от държава - членка на Европейския съюз, или
от друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо
пространство, което се установява на територията на Република България и е
предоставило еквивалентна застраховка за професионална отговорност или
гаранция в друга държава - членка на Европейския съюз, или в страна по
Споразумението за Европейското икономическо пространство. Не се споделят
възраженията на въззивния жалбоподател, че непосочването в обявлението на
разпоредбата на чл. 171а ЗОП не ограничава конкуренцията, тъй като
приложимостта й следва пряко от закона. С предписанието на чл. 171а, ал. 1
ЗУТ националният законодател е предвидил изключение от правилото,
съдържащо се в чл. 171, ал. 1 с. з., по отношение на чуждестранните лица,
ангажирани с дейности, попадащи в приложното поле на разпоредбата, и
разполагащи с еквивалентен документ за застраховка, издаден в държавата,
където упражняват дейността си. Нормата, въвеждаща правилото и тази,
изключваща неговото приложение, имат аналогична юридическа сила,
предвид идентичността на нормативния акт, в който се съдържат, и
категорично императивния им характер. Тази логика предполага при
приложимост на двете разпоредби спрямо дадена възлагателна процедура да
бъдат цитирани и двете, а не само една от тях. В този смисъл цитирането
на чл. 171, ал. 1 ЗУТ не може да се приеме като пояснение, а представлява
изрична препратка към съответното нормативно предписание и своеобразна
дерогация на съдържащото се в чл. 171а, ал. 1 ЗУТ изключение. В случая
възложителят изрично се е позовал на чл. 171, ал. 1 ЗУТ, без да посочи или
поне да насочи към относимата спрямо чуждестранните оператори норма
на чл. 171а, ал. 1 с. з., с което да покаже, че не изключва изискването на чл.
171а ЗУТ. По този начин, както правилно е приел наказващият орган, е
нарушена забраната на чл. 2, ал. 2 ЗОП вр. чл. 59 ал. 2 ЗОП вр. чл. 195 ЗОП да
се ограничава конкуренцията чрез включване на условия или изисквания,
които дават необосновано предимство или необосновано ограничават
участието на стопански субекти в обществените поръчки. Като не е посочено,
че чуждестранните лица могат да представят еквивалентен документ за
доказване на изпълнението на изискването за притежаване на застраховка
"Професионална отговорност", потенциално заинтересованите такива лица
12
биха били разубедени и е възможно да са се въздържали от участие поради
това, че не съответстват на едно от изискванията на възложителя. (така
Решение № 9592 от 28.10.2022 г. на ВАС по адм. д. № 6490/2022 г., VII
отделение). "Чуждестранните лица съобразяват своето участие с посоченото
от възложителя в обявлението и документацията за поръчката, поради което
липсата на посочването "или еквивалент" или изричното позоваване на чл.
171а от ЗУТ представлява нарушение, свързано с ограничителен критерий
(Решение № 3080 от 23.03.2023 г. на ВАС по адм. д. № 1075/2023 г., VII о.) В
същия смисъл е и константната практика на ВАС: Решение №
14160/20.11.2018 г., постановено по адм. дело № 7165/2018 г., VII о. на
Върховния административен съд, Решение № 13380/09.10.2019 г.,
постановено по адм. дело № 3742/2019 г., VII о. на Върховния
административен съд, Решение № 8800/06.07.2020 г., постановено по адм.
дело № 10931/2019 г., VII о. на Върховния административен съд, Решение №
4130/13.04.2020 г., постановено по адм. дело № 9765/2019 г., VII о. на
Върховния административен съд, Решение № 9185/16.08.2021 г., постановено
по адм. дело № 4558/2021 г., VII о. на Върховния административен съд и др.
Съдът намира за неоснователно позоваването на въззивника на
възможността по чл. 189 ЗОП за изискване на писмени разяснения по
условията на поръчката. По този ред не би могла да се въведе възможността за
представяне на еквивалентна застраховка по чл. 171а ЗУТ, тъй като съгласно
чл. 33 ал. 5 ЗОП с разясненията не могат да се въвеждат промени по условията
на процедурата, т.е. не е допустимо чрез даване на разяснения възложителят
за първи път да предвиди възможност за представяне на еквивалентна
застраховка по чл. 171а ЗУТ, каквато възможност не е предвидена в обявата за
възлагането на поръчката.
На следващо място, в Раздел III. „Изисквания за лично състояние и
критерии за подбор“, точка III. 1.3) „Технически и професионални
способности“, т.2 от обявата е поставено изискване:
„2. Участникът трябва да разполага с персонал и/или с ръководен
състав с определена професионална компетентност за изпълнение на
поръчката.
Минимално изискване: Участникът трябва да разполага със следните
технически лица за изпълнение на поръчката:
- минимум 1 (едно) лице - технически ръководител, с квалификация
строителен инженер“.
За деклариране на това обстоятелство участникът попълва част IV,
буква В от ЕЕДОП.“
Съответствието с критерия за подбор в хода на поръчката и при
поискване се доказва с представянето на списък на персонала, който ще
изпълнява поръчката, и/или на членовете на ръководния състав, които ще
отговарят за изпълнението, както и документи, които доказват професионална
компетентност на лицата.“
Съгласно чл. 163а ал. 4 ЗУТ техническият ръководител е строителен
инженер, архитект или строителен техник, т.е. видно е, че с въведеното
изискване по отношение техническите и професионалните способности на
13
участниците в Раздел III. „Изисквания за лично състояние и критерии за
подбор“, точка III. 1.3) „Технически и професионални способности“, т.2 от
обявата, с която е открито възлагането на обществената поръчка,
възложителят е стеснил кръга на лицата, които могат да са технически
ръководители, като е въвел изискване те да са само с квалификация
строителен инженер и е изключил онези потенциални участници в
процедурата, които разполагат с технически ръководители - архитекти или
строителни техници. Съгласно чл. 163а ал. 2 ЗУТ технически правоспособни
са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с
квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект", както и
лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и
придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и
строителство" и "Техника".
По вече изложени съображения не се споделят възраженията на
въззивника, че доколкото нормата на чл. 163а ал. 4 ЗУТ е императивна,
непосочването в обявата на възможността техническият ръководител да е
архитект или строителен инженер, не дерогира законовата възможност. В
случая възложителят е посочил конкретно изискване техническият
ръководител да е строителен инженер, което е само една от възможностите по
чл. 163а ал. 4 ЗУТ.
Във въззивната жалба жалбоподателят оспорва изводите на наказващия
орган, че конкретните СМР не се отличават с особена специфика и сложност,
като акцентира, че дейностите в обхвата на обществената поръчка се
осъществяват в района на язовир от категорията на комплексните и значими
язовири, че язовир "Розов кладенец" представлява критична инфраструктура и
обслужва стратегически обекти. Предвид горното въззивникът сочи, че
въведеното ограничение се явява оправдано от гледна точка предмета,
сложността, количеството и обема на обществената поръчка.
Съгласно чл. 63 ал. 1 ЗОП възложителят може да определя критерии,
въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците
разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за
изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за
качество. Оперативната самостоятелност на възложителя да определя
критерии за подбор към участниците е ограничена от нормата на чл. 2, ал. 2
ЗОП, съгласно която възложителите нямат право
да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания,
които дават необосновано предимство или
необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените
поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността,
количеството или обема на обществената поръчка. За да съществува
нарушение на посочената разпоредба, въведеното изискване не само следва
да ограничава участието на лица в обществената поръчка, но
това ограничаване следва да е необосновано. Обосноваността на
ограничението може да произтича от спецификата на поръчката, както
навежда въззивният жалбоподател, или от нормативно заложено ограничение
в специален закон. Съгласно чл. 59, ал. 2 ЗОП, която норма е относима към
всички критерии за подбор, възложителите могат да използват спрямо
кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които
14
са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката.
Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема
и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени
позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да
съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната
позиция. Т.е. критериите за подбор, които възложителят може да залага са
само от заложените такива в ЗОП и то само тези от тях, които са необходими,
за да се изпълни конкретната поръчка и са свързани с нейния предмет.
В случая видно от техническата спецификация (т. 2 от същата) в
предмета на обществената поръчка се включва изпълнението на: почистване
на площадката; земни работи за съоръжения; кофражни работи; бетонови
работи (с включен транспорт и полагане); армировъчни работи; монтажни
стоманобетонни греди; хидроизолация и отводняване; ограничителни системи
за пътища и парапети за пешеходци; полагане на покрития; земни работи;
пътни работи; асфалтови работи; отводняване. Предвид на така посочените
дейности, съдът се съгласява с изводите на наказващия орган, че независимо
от вида на обекта като критична инфраструктура, самите дейности не се
отличават с особена сложност и специфика. Ето защо съдът намира, че
заложеното от възложителя изискване техническият ръководител да е
строителен инженер не е свързано нито с предмета на поръчката, нито е
необходимо за изпълнението й. Видно от изложеното, с поставеното изискване
техническият ръководител да е строителен инженер, възложителят
действително е нарушил разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, тъй като
изискването не е нормативно предвидено, не съответства на стойността,
сложността и обема на поръчката и води до
необосновано ограничаване на конкуренцията, защото изключва
възможността технически ръководители да бъдат лица с квалификация
"архитект" или лица със средно образование съобразно изискването на чл.
163а, ал. 1 от ЗУТ. Поставеното изискване има ограничителен ефект по
отношение на онези участници, които разполагат с технически ръководители,
притежаващи квалификация, различна от "строителен инженер", да участват в
поръчката. Щом специалният закон определя, че изпълнението на
задълженията за осъществяване на определена функция, в случая тази на
"техническия ръководител" може да се осъществява и от лица "архитекти" и
"строителни техници", изключването на тази възможност чрез поставяне на
стеснителни изисквания в документацията по поръчката е ограничително.
Техническият ръководител се назначава от строителя и основните му дейности
са свързани с осъществяване на техническото ръководство на строежа.
Техническият ръководител е длъжен да осигури изпълнението на
отговорностите на строителя чрез ръководство на видовете строително -
монтажни работи в съответствие с одобрения проект и с приложимата
нормативна уредба. В този смисъл, целта, касаеща качеството на работата
може да се постигне чрез поставяне на изисквания за опит, а не
чрез ограничаване на кръга от лица, които могат да изпълняват функциите му.
Установява се от писмените доказателства и не се спори между
страните, че в Раздел III. „Изисквания за лично състояние и критерии за
подбор“, точка III. 1.3) „Технически и професионални способности“, т.3 от
15
обявата било поставено изискване: „3. Участникът трябва да притежава
валидни сертификати:….. 2. БДС ISO 45001:2018 за внедрена система за
управление на здравето и безопасността при работа или еквивалент.
Системите следва да са с обхват строителство и/или изграждане и/или
строителни ремонтни работи на хидротехнически съоръжения и/или
транспортна инфраструктура и/или инженерна инфраструктура.
За деклариране на тези обстоятелства участникът попълва част IV, буква
Г от ЕЕДОП.
Съответствието с критерия за подбор в хода на поръчката и при
поискване се доказва с представянето на заверено копие на валидни
сертификати.“
Жалбоподателят оспорва извода на наказващия орган, че поставеното
към участниците изискване да притежават сертификат БДС ISO 45001:2018 за
внедрена система за управление на здравето и безопасността при работа или
еквивалент, се явява необосновано ограничаващо и не е съобразено с
предмета и сложността на обществената поръчка с аргументите, че
изискването се основава на естеството и предмета на поръчката, нейната
сложност, оперативната самостоятелност на възложителя и спецификите на
обекта. Жалбоподателят сочи още, че възприетата технология на работа
съгласно приетия от комисия на възложителя работен проект, предполага
изпълнението на ремонтните дейности да се извършва от изпълнител, който да
прилага системата, с цел да намали до минимум рисковете за здравето и
безопасността при работа на обекта.
В случая съдът намери, че не е основателно твърдението на наказващия
орган, че поставеното изискване участниците да
имат внедрена система за управление на здравето и безопасността при работа
по БДС EN ISO 45001:2018 се явява ограничително. Разпоредбата на чл. 63 от
ЗОП "Технически и професионални способности" третира въпроси, свързани с
критериите за подбор, като предвижда възможността (ал. 1, т. 10 и 11) от
участник да се изисква да прилага системи за управление на качеството,
включително такива за достъп на хора с увреждания, както и да прилага
системи или стандарти за опазване на околната среда. Съобразно публично
достъпната информация в интернет, основен акцент на визирания стандарт е
непрекъснато идентифициране на опасностите, оценка и управление на
рисковете, с цел намаляване на възможността за инциденти, свързани
със здравето и безопасността при работа. ISO 45001:2018 е приложим към
всяка организация, независимо от нейната големина или предмет на дейност,
която желае да демонстрира ангажираност по отношение на здравето и
безопасността, да управлява и минимизира рисковете за трудовото здраве на
16
своите служители и тези към които е насочена дейността й. ISO 45001 е
съвместим с ISO 9001 и ISO 14001 и позволява лесна интеграция.
Следователно, системата за управление на здравословни и безопасни условия
на труд по своя характер представлява система за управление на качество и
чрез внедряването й се предполага ефективно и по-качествено изпълнение на
предмета на поръчката. В случая, както и предвид обстоятелството, че
предметът на поръчката включва строително - монтажни работи, изискването
за наличие на внедрена система за управление на здравословни и безопасни
условия на труд при работа ISO 45001:2018 /или еквивалентен/, попада в
обхвата на чл. 63, ал. 1, т. 10 ЗОП и въвеждането му като критерий за подбор
не представлява нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП (в този смисъл Решение №
6343 от 24.04.2019 г. по адм. д. № 9021/2018 г. по описа на ВАС, VII
отд., Решение № 6386 от 25.04.2019 г. по адм. д. № 596/2019 г. по описа на
ВАС, VII отд., Решение № 1981 от 13.02.2019 г. по адм. д. № 15169/2018 г. по
описа на ВАС, IV отд., Решение № 2402 от 14.02.2020 г. по адм. д. №
7315/2019 г. по описа на ВАС, IV отд., Решение № 10822 от 06.08.2020 г. по
адм. д. № 11857/2019 г., VІІ отд. на ВАСи др.). В случая съдът намери, че
изискването участниците да разполагат с посочения сертификат не е
ограничително предвид предмета на обществената поръчка - "Строителни и
монтажни работи за ремонт на сводов мост над отводящ канал на преливник,
язовирен район "Розов кладенец". Освен, че язовирът представлява критична
инфраструктура и е включен в "Списък на потенциалните критични
инфраструктури и обекти в сектор "Енергетика", видно и от Приложение № 1
"Работен проект Част Конструктивна" и Приложение № 2 "Работен проект
Част План Безопасност и здраве" към Споразумение по качество, околна среда
и здраве и безопасност при работа - Приложение № 8 към Условия за участие
в обществената поръчка, мостът е единственият транспортен достъп при
ремонт и експлоатация на преливника и статичния изпускател и до
охранителен пункт на съоръженията на язовир "Розов кладенец". В проекта за
ремонт на язовира са заложени строителни дейности, свързани с преминаване
на тежка строителна техника по моста. В Приложение № 2 "Работен проект
Част План Безопасност и здраве" е посочено, че понастоящем в обхвата на
трасето се осъществява движение, което налага временната му организация,
организацията на движението по платната ще се извърши с оглед безопасното
движение по и извън тях, като ще се осъществява в обхвата на целия
строителен обект. Видно е, че предметът на поръчката налага дейностите да
бъдат изпълнени при стриктно спазване на здравословните и безопасни
условия на работа. Осигуряването на качествено изпълнение при
здравословни и безопасни условия на работа е от особена важност не само за
здравето и живота на служителите на изпълнителя, но и на всички граждани,
преминаващи през съоръжението. Затова съдът намира, че изискването за
представяне на спорния сертификат не е ограничително и не съставлява
нарушение на разпоредбата на чл. 2 ал. 2 вр. чл. 59 ал. 2 ЗОП.
За пълнота на изложението следва да се посочи, че не се споделят
възраженията на въззивника, че въведените изисквания за наличие на
застраховка по чл. 171 ЗУТ без посочване на възможността за представяне на
еквивалентна застраховка по чл. 171а ЗУТ, за притежаването на валиден
сертификат БДС ISO 45001:2018 за внедрена система за управление на
17
здравето и безопасността на работа или еквивалент, както и за това
участникът да разполага с технически ръководител с квалификация
„строителен инженер“, не ограничават конкуренцията, тъй като представянето
на документите за съответствие с посочените изисквания се изисква при
сключване на договор с избрания за изпълнител. В случая се касае именно за
критерии за подбор, като по отношение и на трите изисквания в обявата за
откриване на обществената поръка е посочено, че съответствието с критерия
за подбор в хода на поръчката и при поискване се доказване с представянето
на заверено копие на валидна застраховка, съответно - валидни сертификати и
представяне на списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, както и
документи, които доказват професионалната компетентност на лицата. На
следващо място съгласно чл. 67 ал. 1 ЗОП при подаване на заявление за
участие или оферта кандидатът или участникът декларира липсата на
основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез
представяне на единен европейски документ
за обществени поръчки (ЕЕДОП). Т.е. още при подаване на заявление за
участие участникът следва да декларира съответствие с критериите за подбор,
определени от възложителя. В този смисъл стопанските субекти, които не
отговарят на определените от възложителя изисквания да притежават
застраховка по чл. 171 ЗУТ (макар да притежават еквивалентна застраховка по
чл. 171а ЗУТ), валиден сертификат БДС ISO 45001:2018 за внедрена система
за управление на здравето и безопасността на работа или еквивалент, както и
да разполагат с технически ръководител с квалификация „строителен
инженер“ (макар да разполагат с такива с квалификация „архитект“ или
„строителен техник“) биха се въздържали изначално от подаване на заявление
за участие в процедурата.
По изложените съображения съдът намира, че при откриване
възлагането на обществената поръчка чрез публикуване в РОП на 15.06.2022 г.
на обява за събиране на оферти рег. № F235007 жалбоподателят М. Г. в
качеството му на секторен възложител на обществени поръчки е нарушил
забраната на чл. 2, ал. 2 ЗОП вр. чл. 59 ал. 2 ЗОП вр. чл. 195 ЗОП да се
ограничава конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които
дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на
стопански субекти в обществените поръчки чрез включване на изисквания
участниците да имат единствено застраховка "Професионална отговорност"
по чл. 171 ЗУТ и да разполагат с лице - технически ръководител с
квалификация "строителен инженер".
Предвид изложеното съдът намери, че жалбоподателят М. Г. е
осъществил от обективна страна административното нарушение по чл. 2 ал. 2
вр. чл. 59 ал. 2 ЗОП вр. чл. 195 ЗОП.
От субективна страна нарушението въззивникът е осъществил при пряк
умисъл като форма на вината като е съзнавал общественоопасния характер на
деянието си - съзнавал е, че е открил възлагане на обществена поръчка като е
публикувал в РОП обява за събиране на оферти, в която е включил
изисквания, с които се ограничава конкуренцията, като необосновано се
ограничава участието на стопански субекти в обществената поръчка, и които
не са съобразени с предмета и стойността на обществената поръчка,
предвиждал е и целял настъпването на общественоопасните му последици.
18
Нарушението не е маловажно, тъй като обществената му опасност не е
по-ниска, сравнена с други нарушения от същия вид. Нарушението по чл. 2 ал.
2 вр. чл. 59 ал. 2 ЗОП вр. чл. 195 ЗОП е формално, на просто извършване и за
съставомерността му не се изисква настъпване на вредоносен резултат, поради
което отсъствието на такъв не представлява обстоятелство, което откроява
конкретното нарушение като такова с по-ниска степен на обществена
опасност. Обстоятелството, че се касае за първо нарушение самостоятелно не
е достатъчно, за да се направи извод за по-ниска степен на обществена
опасност. Законодателят не прогласява за маловажни всички първи
нарушения, а изисква конкретна преценка на обществената им опасност и
оказаното отрицателно въздействие върху защитимите обществени
отношения. Обстоятелството, че не са постъпвали искания за разяснения във
връзка с поставените критерии не води до извод за по-ниска степен на
обществена опасност, тъй като от отсъствието на такива не може да се
направи категорично заключение за това, че не е имало потенциално
заинтересовани от обществената поръчка лица, които обаче са се въздържали
от участие, тъй като не отговарят на заложените от възложителя критерии. На
по - ниска степен на обществена опасност не сочи и липсата на жалби, тъй
като решенията на възложителите при възлагане на обществени поръчки чрез
събиране на оферти с обява не подлежат на обжалване по реда на чл. 196 и
следващите от ЗОП. Най-сетне, извод за по-ниска степен на обществена
опасност на нарушението категорично не може да се обоснове и предвид
цената на сключения с определения за изпълнителен договор - 299 879, 76
лева с ДДС, което сочи на разходване на публични средства в значителен
размер в резултат на обществена поръчка, проведена при нарушение на
разпоредбите на ЗОП. Настоящото нарушение не може да се преценява като
такова с по - ниска степен на обществена опасност, сравнено с други
нарушения от същия вид, и предвид на обстоятелството, че в случая в обявата
за откриване възлагането на обществената поръчка, са поставени две отделни
и самостоятелни изисквания, всяко от които неоснователно ограничава
конкуренцията и участието на стопански субекти в процедурата.
Съдът ще посочи, че въпреки извода за две ограничителни изисквания се
касае за едно нарушение, тъй като и двете изисквания са поместени в една
обява за събиране на оферти, чрез публикуването на която е открито възлагане
на обществена поръчка, извършено в резултат на едно решение на
възложителя. Предвид горното и изводите на съда, че поставеното изискване
участниците да имат внедрена система за управление на здравето и
безопасността при работа по БДС EN ISO 45001:2018 не се явява
ограничително, не обуславят заключение, че административнонаказателната
отговорност на въззивния жалбоподател е ангажирана незаконосъобразно и не
налагат изменение на обжалваното наказателно постановление, тъй като
останалите две изисквания, посочени в наказателното постановление, имат
характер на ограничителни.
Наказващият орган правилно е определил и размера на
административното наказание "глоба". Съгласно чл. 247 ал. 1 ЗОП (редакция,
в сила от 01.03.2019 г.) възложител, който наруши забраната по чл. 2 ал. 2
ЗОП, се наказва с глоба в размер 2 на сто от стойността на сключения договор
с включен ДДС, но не повече от 10 000 лв. В случая стойността на сключения
19
договор с ДДС е 299 879, 76 лева. 2 % от стойността му възлизат на 5 997, 60
лева, поради което наказващият орган правилно е определил размера на
глобата, която съгласно чл. 27 ал. 5 ЗАНН не може да бъде намалявана.
Не е налице по - благоприятен закон, тъй като разпоредбата на чл. 247 ал.
1 ЗОП (в сила от 22.12.2023 г.) предвижда по - висок размер на глобата - 2 % от
стойността на сключения договор с ДДС, но не повече от 20 000 лева, поради
което правилно в съответствие с чл. 3 ал. 1 ЗАНН наказващият орган е
приложил закона, действал по време на извършване на нарушението.
Предвид всичко изложено съдът намери, че наказателното постановление
следва да бъде потвърдено, а въззивната жалба - оставена без уважение.
При този изход на производството на основание чл. 63д ал. 4 ЗАНН право
на разноски има наказващият орган, каквато претенция е заявена в съдебно
заседание. Като съобрази от една страна фактическата и правна сложност на
делото, от друга - обстоятелството, че в производството пред районния съд са
проведени две съдебни заседания, като ход на делото е бил даден в едно от
тях, в което е и приключено съдебното следствие, съдът намери, че
юрисконсултското възнаграждение, което жалбоподателят следва да заплати
на наказващия орган, следва да е в минималния размер, предвиден в чл. 27е от
Наредбата за заплащането на правната помощ, а именно – 80, 00 лева.
Така мотивиран и на основание чл. 63, ал. 2 т. 5 вр. ал. 9 ЗАНН, съдът
РЕШИ:
ПОТВЪРЖДАВА Наказателно постановление № ЗОП-96#4/26.09.2024
г., издадено от изпълняващ правомощията на председател на Сметната палата
на Република България, с което на основание чл. 247 ал. 1 (редакция в сила от
01.03.2019 г.) вр. чл. 260 ал. 2 от Закона за обществените поръчки вр. чл. 3 ал.
1 от Закон за административните нарушения и наказания на М. И. Г., ЕГН
**********, е наложено административно наказание „глоба“ в размер на 5
997, 60 /пет хиляди деветстотин деветдесет и седем лева и шестдесет
стотинки/ лева за нарушение на чл. 2 ал. 2 вр. чл. 59 ал. 2 вр. чл. 195 ЗОП.
ОСЪЖДА на основание чл. 63д ал. 4 ЗАНН вр. чл. 37 от Закона за
правната помощ вр. чл. 27е от Наредбата за заплащането на правната помощ
М. И. Г., ЕГН **********, ДА ЗАПЛАТИ на Сметната палата на Република
България, с адрес гр. София, ул. "Екзарх Йосиф" № 37, сумата от 80, 00
/осемдесет/ лева - юрисконсултско възнаграждение.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване по реда на глава XII АПК пред
Административен съд – София - град на основанията, предвидени в НПК, в
14-дневен срок от получаване на съобщението, че е изготвено.
Съобщение за решението да се изпрати на наказващия орган и на
жалбоподателя.
20
Съдия при Софийски районен съд: _______________________
21