Р Е
Ш Е Н
И Е
№ 312
гр.
Бургас, 08.03.2022 година
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд Бургас, ХVIІІ състав, в открито съдебно заседание на двадесет и четвърти
февруари две хиляди двадесет и втора година, в състав:
Председател: Марина Николова
при секретаря Г. С., като разгледа докладваното от съдия
Николова административно дело № 2814 по описа за 2021 г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и сл. от АПК, във
връзка с чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от европейските
структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.
Образувано е по жалба на Изпълнителна агенция по
рибарство и аквакултури, представлявана от изпълнителния директор, със седалище
и адрес: гр.Бургас, ул. „Княз Александър Батенберг“ №1 против Решение №
МДР-СД-01-69/22.11.2021 година, издадено от Заместник-министър на земеделието,
храните и горите на Република България и Ръководител на УО на Програмата за
морско дело и рибарство /ПМДР/ 2014-2020г., с което на ИАРА е определена
финансова корекция в размер на 25% от допустимия разход по договор №
Д-213/31.12.2018 год. по обособена позиция № 1, с предмет: Доставка на 35 нови
неупотребявани автомобили с висока проходимост – тип пикап, с изпълнител „В.Г.“
ЕООД, на стойност 2 348 500.14 лева с ДДС.
В жалбата са развити доводи, че решението е
постановено при неспазване на установената форма, съществено нарушение на
административнопроизводствените правила, противоречие с материално-правните
разпоредби и несъответствие с целта на закона. Жалбоподателят оспорва
констатациите за допуснати нарушения на ЗОП, дадената правна квалификация на
установените нередности и счита, че няма основание за определяне на финансова
корекция. Твърди, че липсват мотиви в оспореното решение относно финансовото
отражение на установените нарушения върху бюджета на ЕС, че не е изследвано и
не е доказано настъпването на вреда на средствата от ЕСИФ или наличието на
опасност от настъпване на такава вреда. Иска отмяна на решението и присъждане
на разноски.
В
съдебно заседание, жалбоподателят, редовно призован, се представлява от
процесуален представител - юрисконсулт, който поддържа жалбата и моли за отмяна
на оспореното решение и присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Ответникът
– Заместник министър на земеделието храните и горите и Ръководител на
Управляващия орган на „Програмата за морско дело и рибарство“ /ПМДР/
2014-2020г., в съдебно заседание, редовно и своевременно призован, не се
представлява. Представя административната преписка по издаване на оспорения
акт. Не претендира разноски.
На основание
чл.16, ал.1, т.3 от АПК, като страна по делото е конституирана Окръжна
прокуратура - Бургас. С Резолюция, по същество молба с вх. №1675/21.02.2022г.
от прокурор при Окръжна прокуратура Б.се изразява становище за липсата на
отменителни основания по реда на чл.146 от АПК и се иска отхвърляне на
оспорването като неоснователно.
Административен съд -
Бургас, осемнадесети състав, след
преценка на събраните по делото доказателства и като взе предвид становищата на
страните, намира за установено следното от фактическа страна:
Между Заместник - министър на земеделието
храните и горите и Ръководител на Управляващия орган на „Програмата за морско
дело и рибарство“ /ПМДР/ 2014-2020г. и Изпълнителна агенция по рибарство и
аквакултури, представлявана от изпълнителния директор като бенефициент, е
сключен административен договор № МДР-ИП-01-97/03.10.2018г. (л.19-23) за предоставяне
на безвъзмездна финансова помощ по Програма за морско дело и рибарство
2014-2020г. по процедура чрез директно предоставяне BG14МFOP001-3.001 „Контрол
и изпълнение“ по проект BG14МFOP001-3.001 -006 „Закупуване на транспортни
средства за патрулиране“, със срок на изпълнение от 03.10.2018г. до
02.10.2019г. и максимален размер на БФП 3 116 416.22 лева, от които
90 % в размер на 2 804 774.60 лева се осигуряват от Европейския съюз,
чрез Европейския фонд за морско дело и рибарство и 10 % в размер на 311 641.62
лева се осигуряват от държавния бюджет на Република България. Договорът е
изменен с
подписано между страните допълнително споразумение № МДР-ИП-01-9/7.29.01.2019г.
и допълнително споразумение № МДР-ИП-01-9/7.29.10.2019г.
С
решение изх. № РД-475/15.10.2018 год. (л.41-45 от делото) изпълнителният
директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури е открил процедура
за възлагане на обществена поръчка с предмет: доставка на 45 автомобила с
висока проходимост и три патрулни автомобили за нуждите на Изпълнителна агенция
по рибарство и аквакултури с три обособени позиции: обособена позиция № 1:
доставка на 35 нови неупотребявани автомобили с висока проходимост – тип пикап;
обособена позиция № 2 доставка на нови неупотребявани бързоподвижни моторни
превозни средства с висока проходимост 10 (десет) броя и обособена позиция № 3:
доставка на 3 патрулни автомобила, съгласно изискванията на възложителя,
посочени в техническата спецификация.
С обявление за поръчка изх. №
1200-16492/15.10.2018г. (л.46-57 от делото) е била оповестена откритата
процедура за избор на изпълнител на обществената поръчка. В обявлението е бил
посочен интернет адресът, на който е достъпна одобрената от възложителя
документация за обществената поръчка, прогнозната стойност на поръчката,
критериите за възлагане и критериите за подбор на участниците, съгласно техните
технически и професионални възможности, указани в документацията за обществена
поръчка.
Комисия, определена със Заповед
№ РД-935/20.11.2018г. на изпълнителния директор на ИАРА (л.156) е отворила и
разгледала постъпилите оферти в ИАРА по откритата процедура за възлагане на
обществената поръчка, за което е съставила протокол с изх. №
Z-18215/21.11.2018г., изх. № Z-18906/04.12.2018г. и доклад изх.№
Z-18907/04.12.2018г. (л.170-194). Комисията е предложила да бъдат отстранени от
по-нататъшно участие в процедурата всички кандидати, заявили участие по
обособени позиции № 2 и № 3, тъй като техническите им предложения не са
отговаряли на предварително обявените условия от възложителя в документацията
за участие и е предложила обособени позиции № 2 и № 3 да бъдат прекратени от
възложителя. Комисията е предложила до по-нататъшно участие по обособена
позиция 1 да бъде допуснат единствено участника „Венци – Габрово“ ЕООД, а
другият кандидат, заявил участие по тази позиция да бъде отстранен, тъй като
офертата му не отговаря на предварително обявените условия на поръчката.
Комисията е оценила само подаденото от „Венци – Габрово“ ЕООД ценовото
предложение, класирала го е на първо място и предложила на възложителя да
сключи договор с дружеството за изпълнение по обособена позиция № 1.
С решение № РД-560/04.12.2018г.
Изпълнителният директор на ИАРА (л.195-198) е обявил класирането по обособена
позиция № 1 и е определил „Венци – Габрово“ ЕООД за изпълнител на обществена
поръчка по тази обособена позиция, отстранил е другия участник - „Аутофранс
3000“ ООД по обособена позиция № 1, както и кандидатите, заявили участие по
обособени позиции № 2 и № 3 и е прекратил тези позиции на основание чл.110, ал.1,
т.2 от ЗОП.
В резултат на проведената
процедура между възложителя на поръчката – Изпълнителна агенция по рибарство и
аквакултури и определения за изпълнител на обособена позиция № 1 „Венци –
Габрово“ ЕООД е бил сключен договор № Д-213/31.12.2018г. (л.635-645) за
доставка на 35 броя автомобили марка Toyota, модел Hilux, съгласно техническата
спецификация на Възложителя – Приложения 1 и детайлно описани в техническото и
ценово предложение на Изпълнителя – Приложения 2 и 3, представляващи неразделна
част от договора, на стойност 1 957 083.45 лева без ДДС и
2 348 500.14 лева с включен ДДС лева, съгласно ценовото предложение
на изпълнителя.
В резултат на извършен одит от
Изпълнителна агенция „Сертификационен одит на средствата от Европейските
земеделски фондове“ и осъществена проверка на откритата процедура за възлагане
на обществена поръчка с предмет: доставка на 45 автомобила с висока проходимост
и три патрулни автомобили за нуждите на Изпълнителна агенция по рибарство и
аквакултури с три обособени позиции в Управляващия орган на Програмата
за морско дело и рибарство /ПМДР/ 2014-2020г e постъпил предварителен доклад за представяне на
резултатите от проверка на проект (л.659-664), който съдържа фактически
констатации за допуснати нарушения с финансов ефект при провеждане на
обществена поръчка по обособена позиция № 1, представляващи нередност по т.14
(колона 3) от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, а именно: 1. избраният изпълнител „Венци – Габрово“ЕООД не отговаря на
поставените от възложителя критерии за подбор в раздел III.1.3 от обявлението
на поръчката, конкретно на изискването към участниците да имат внедрена система
за управление на качеството по ISO 90001: 2008/ ISO 90001: 2015 или
еквивалентно, с обхват включващ доставка и гаранционна поддръжка на автомобили,
тъй като в представеното от този участник удостоверение за валидност на
сертификат с № 01/12.07.2018г., издадено от „Си Би ЕС Би“ ЕООД липсва
информация за обхвата на притежавания от „Венци – Габрово“ ЕООД сертификат по
стандарт ISO 90001: 2015, валиден до 25.07.2019г. (л.673), но комисията не е
констатирала този пропуск в документите на участника - нарушение на чл.107, т.1 от ЗОП; 2. техническото
предложение на избрания изпълнител „Венци – Габрово“ ЕООД не отговаря на
изискването на възложителя за наличие на фарове за мъгла, поставено в раздел
III от документацията за обществена поръчка, т.10 от техническите спецификации
относно обособена позиция № 1, тъй като в техническото предложение на участника
предлаганият автомобил Toyota Hilux не разполага с фарове за мъгла, поради
което е следвало да бъде отстранен от участие в процедурата, но комисията не е
констатирала това несъответствието и вместо това е допуснала участника до
отваряне на ценовото предложение – нарушение на чл.107, т.2, буква а) от ЗОП.
УО на ПМДР/ 2014-2020г. е изпратил чрез ИСУН предварителния одитен
доклад на изпълнителния директор на ИАРА (л.658), като му е указал възможност да
представи доказателства, опровергаващи съдържащите се в него констатациите за
нарушения по проведената процедура за избор на изпълнител. В отговор
изпълнителният директор на ИАРА е депозирал чрез ИСУН възражение (л.666-667),
че комисията в своята работа е извършила необходимите проверки относно
наличието на сертификат по стандарт ISO 90001: 2015, валиден до 25.07.2019г.,
като е установила, че същият е с обхват, покриващ изискванията на възложителя,
което обстоятелство е било потвърдено и на по-късен етап – с представянето на
сертификата при сключване на договора. Във възражението изпълнителният директор
на ИАРА е посочил също, че възложителят не е посочил къде следва да се намират
фаровете за мъгла, а комисията при своята работа е огледала добре предоставения
снимков материал и е забелязала, че автомобилите ще бъдат с фарове за мъгла, но поставени
от задната страна на автомобила, обстоятелство, което е било потвърдено и от
доставчика на автомобилите. Към възражението е било представено и писмо от
„Венци – Габрово“ ЕООД (л.670), в което дружеството е посочило, че при
конкретната спецификация на автомобилите TOYOTA Hilux 2.4 D-4D Double Сab
Comfort фар за мъгла е наличен в
задните светлини (л.670) като минимално изискване за пътна безопасност,
разположен винаги от страната на осева линия на пътното платно в съответната
държава.
Одитният орган е приел за
неоснователно изразеното становище по констатациите в предварителния доклад и
изпратил в УО на ПМДР/ 2014-2020г.
окончателен одитен доклад (л.685-693), в който е потвърдил констатациите за
установени нарушения на чл.107, т.1 от ЗОП и чл.107, т.2, буква а) от ЗОП в
процедурата по възлагане на обществена поръчка, съдържащи се в предварителния
одитен доклад.
С писмо 13-1802/04.08.2020г.
(л.681-684), изпратено чрез ИСУН, ръководителят на УО на ПМДР 2014-2020 е
уведомил изпълнителния директор на ИАРА, че УО на ПМДР 2014-2020 е започнала
процедура за администриране на нередност на основание чл.69, ал.2 от ЗУСЕСИФ и
по определяне на финансова корекция на основание чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, във
връзка с констатациите за извършени нарушения на чл.107, т.1 от ЗОП и чл.107,
т.2, буква а) от ЗОП в процедурата по възлагане на обществена поръчка,
съдържащи се в получения окончателен одитен доклад по втори одит на операциите
за оценка на законосъобразността и редовността на декларираните пред ЕК
разходи, извършен от Изпълнителна агенция „Сертификационен одит на средствата
от Европейските земеделски фондове“ В писмото ръководителят на УО на ПМДР
2014-2020 е посочил, че поддържа констатациите на одитния орган за извършени
нарушения на ЗОП и за тяхното финансово влияние, че същите представляват
нередност по т.14, буква „а“, колона 3 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, за която е предвидено финансова
корекция в размер на 25% от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия
договор и е указал възможността на ИАРА да подаде писмени възражения в
четиринадесет дневен срок.
В отговор
изпълнителният директор на ИАРА е изпратил чрез ИСУН възражение (л.695-697)
срещу констатациите в окончателния одитен доклад и в уведомителното писмо.
След като е обсъдил и приел за неоснователни
постъпилите възражения на ИАРА, заместник-министърът на
земеделието, храните и горите на Република България и Ръководител на УО на
Програмата за морско дело и рибарство /ПМДР/ 2014-2020г е издал оспореното в
настоящото производство Решение № МДР-СД-01-69/22.11.2021г., на основание чл.
73, ал.1 от Закона за управление на средствата от европейските структурни и
инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/, (обн. ДВ/ бр. 101 от 22 декември 2015 г., изм.
и доп. ДВ. бр.52 от 9 юни 2020 г.) във връзка с чл.72, ал.3 от ЗУСЕСИФ, с което
на ИАРА е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимия разход по
договор № Д-213/31.12.2018 год. по обособена позиция № 1, с предмет: Доставка
на 35 нови неупотребявани автомобили с висока проходимост – тип пикап, с
изпълнител „Венци – Габрово“ ЕООД,
на стойност 2 348 500.14 лева с ДДС.
В
мотивите на решението е посочено, че в хода на проверката, извършена от одитния
орган, са констатирани нарушения на ЗОП, изразяващи се в това, че е избран
изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на възложителя. Първото
констатирано нарушение е квалифицирано по чл.107, т.1 от ЗОП и се изразява в
това, че избраният изпълнител
„Венци – Габрово“ ЕООД по обособена позиция № 1 на обществената поръчка не
отговаря на поставените от възложителя критерии за подбор в раздел III.1.3 от
обявлението на поръчката, конкретно на изискването към участниците да имат
внедрена система за управление на качеството по ISO 90001: 2008/ ISO 90001:
2015 или еквивалентно, с обхват включващ доставка и гаранционна поддръжка на
автомобили, тъй като в представеното от този участник удостоверение за
валидност на сертификат с № 01/12.07.2018г., издадено от „Си Би ЕС Би“ЕООД
липсва информация за обхвата на притежавания от „Венци – Габрово“ ЕООД сертификат
по стандарт ISO 90001: 2015, СSB-QMS 17903 BG (л.673), но комисията не е
констатирала този пропуск в документите на участника. Възражението на
изпълнителния директор на ИАРА, че притежавания от „Венци – Габрово“ ЕООД
сертификат по стандарт ISO 90001: 2015, СSB-QMS 17903 BGQ е с обхват, включващ
доставка и гаранционна поддръжка на автомобили и че същият е бил допълнително
представен при подписване на договора е прието за неоснователно от
Ръководителят на УО на ПМДР/ 2014-2020г. с мотива, че същият не е наличен в
офертата на „Венци – Габрово“ ЕООД, не е подписан от членовете на комисията и
не е налична комуникация между тях и участника във връзка с представянето на
документа.
Второто констатирано нарушение
е квалифицирано по чл.107, т.2, буква а) от ЗОП и се изразява в това, че
техническото предложение на избрания изпълнител „Венци – Габрово“ ЕООД по
обособена позиция № 1 на обществената поръчка не отговаря на изискването на
възложителя за наличие на фарове за мъгла, поставено в раздел III от документацията
за обществена поръчка, т.10 от техническите спецификации относно обособена
позиция № 1, тъй като в техническото предложение на участника предлаганият
автомобил Toyota Hilux не разполага с фарове за мъгла, поради което е следвало
да бъде отстранен от участие в процедурата, но комисията не е констатирала това
несъответствие и вместо това е допуснала участника до отваряне на ценовото му
предложение. Възраженията на изпълнителния директор на ИАРА, че комисията е
установила от снимковия материал, че предложеният модел автомобил разполага със
задни фарове за мъгла, както и че функциите на фаровете за мъгла могат да бъдат
изпълнени до голяма степен от късите светлини на автомобила, са приети за
неоснователни от Ръководителят на УО на ПМДР/ 2014-2020г., тъй като тези
обстоятелства не са описани в протокола от работата на комисията и тъй като при
извършената от ИА СОСЕЗФ проверка на място е установено, че доставените
автомобили действително не разполагат с фарове за мъгла. В допълнение е
посочено в оспореното решение, че в приложената към офертата брошура от
производителя за автомобил Toyota Hilux 2,4 D -4D 6МТ Comfort, Двойна кабина
(4+1 места), в частта Екстериор относно фаровете е посочено, че автомобилът
разполага с „Халогенни рефлекторни фарове с автоматично включване (сензор за
светлина)“, без да е посочена каквато и да информация за наличие на фарове за
мъгла.
Установените нарушения на ЗОП
са квалифицирани като нередност по т.14 (колона 3) от Приложение № 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (ДВ, бр.67 от 2019 г., в
сила от 23.08.2019г.), като е посочено, че поради тяхното естество е невъзможно
да се даде реално количествено изражение на финансовите им последици.
Съобразявайки чл.7 от Наредбата и установения в същата принцип на некумулиране
на финансови корекции е определена една финасова корекция за установените
нарушения в размер на 25% от допустимия разход по договор № Д-213/31.12.2018
год. по обособена позиция № 1, с предмет: Доставка на 35 нови неупотребявани
автомобили с висока проходимост – тип пикап, с изпълнител „В.Г.“ ЕООД, на
стойност 2 348 500.14 лева с ДДС.
При така изложените фактически
данни, които се подкрепят от приложените по делото писмени доказателства съдът
достигна до следните правни изводи:
Жалбата
е процесуално ДОПУСТИМА, като подадена в срок /решението е с дата 22.11.2021
г., изпратено е електронно на 22.11.2021 г., чрез програмата ИСУН 2020 и е
отворено на 22.11.2021г., видно от представената екранна снимка от ИСУН (л.737 и
743от
делото), а
жалбата с изх.№ 11-00-1028/06.12.2021г. е подадена чрез ръководителя на УО по
пощата на 06.12.2021г., видно от приемо-предавателен протокол от 06.12.2021г.
(л.736), против подлежащ на оспорване административен акт, с който се засягат
права и интереси на жалбоподателя, адресат на акта.
Разгледана по същество, жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА.
Предмет на оспорване в
настоящото съдебно производство е Решение № МДР-СД-01-69/22.11.2021г.,
издадено от Заместник-министър на земеделието, храните и горите на Република
България и Ръководител на УО на Програмата за морско дело и рибарство /ПМДР/
2014-2020г., с което на ИАРА е определена финансова корекция в размер на 25% от
допустимия разход по договор № Д-213/31.12.2018 год. по обособена позиция № 1,
с предмет: Доставка на 35 нови неупотребявани автомобили с висока проходимост –
тип пикап, с изпълнител „В.Г.“ ЕООД, на стойност 2 348 500.14 лева с
ДДС.
В чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ е
предвидено, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на
администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият
орган, или оправомощено от него лице. В ал.2 на същата разпоредба е предвидено,
че управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на
Закона за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната
администрация, или като отделна администрация. Доколкото това е приложимо,
съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може да се
предоставят за изпълнение и от друг орган или организация.
Съгласно чл.39, ал.2 от
Устройствения правилник на Министерство на земеделието, храните и горите,
Дирекция "Морско дело и рибарство" изпълнява функциите на Управляващ
орган на Програмата за морско дело и рибарство 2014 - 2020 г. (ПМДР).
Следователно, на основание
чл.9, ал.5 ЗУСЕСИФ, министърът на земеделието, храните и горите, като
ръководител на министерството, на основание чл.25, ал.1 от Закона за
администрацията и чл.3 от Устройствения правилник на МОСВ, е ръководител на УО,
одобрил проекта, и той е компетентният орган, който би следвало да е автор на
административния акт, с който се налага финансова корекция. Няма пречка, обаче,
видно от нормата на чл.9, ал.5, предл. последно от ЗУСЕСИФ, министърът да
делегира своите правомощия на друго лице. Това е направено със Заповед №
РД-09-545/03.06.2021 г. (л.17).
От изложеното следва, че
оспореният административен акт е издаден от компетентен орган –
заместник-министър на земеделието, храните и горите и Ръководител на
Управляващия орган на Програмата за морско дело и рибарство 2014 - 2020 г. в
кръга на правомощията, предоставени със Заповед № РД-09-545/03.06.2021 г. на
Министъра на земеделието, храните и горите.
Съгласно чл.73, ал.1 от
ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано
решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В настоящият
случай установената от закона писмена форма е спазена, а оспореният акт е
мотивиран, като са посочени както фактическите, така и правните основания за
неговото издаване. В оспорения акт са посочени приетата за установена от
административния орган фактическа обстановка и доказателствата, въз основа на
които са установени фактите; цитирани са правните норми, послужили като
основание за постановяване на административния акт. Същият съдържа изискуемите
от нормата на чл.59, ал.2 от АПК реквизити.
В
производството по издаване на акта не са допуснати съществени нарушения на
административнопроизводствените правила. Принципът на правната сигурност
изисква правната уредба да позволява на заинтересованите лица да се запознаят с
точния обхват на задълженията, които тя им налага. В съответствие с този
принцип, законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по
определяне на финансовата корекция по основание и размер.
Съгласно
чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на
финансовата корекция, ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури
възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде
по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на
корекцията. От доказателствата по делото е безспорно установено, че на
жалбоподателя е била дадена такава възможност и че същият е упражнил правото си
да направи възражения. Същите са подробно обсъдени в процесния акт. Спазен е и
изискуемият от чл.73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ срок за издаване на решението.
По
приложението на материалния закон, съдът намира за установено следното:
Съгласно чл.70, ал.1, т.9 от
ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло
или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. По силата на законова
делегация, установена в чл.70, ал.2 от ЗУСЕСИФ, с ПМС № 57/28.03.2017г. е
приета Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, (включително нередности, за които се
извършват финансови корекции по ал.1, т.9) и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на
средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, изм. и доп. ДВ,
бр.19 от 06.03.2020 г. (наричана по-долу Наредбата). Нередностите, както и
приложимите процентни показатели на финансови корекции за тях, са посочени в
Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата.
В случая ръководителя на УО е
приел за доказано, че са извършени нарушения на правилата за избор на
изпълнител, конкретно на чл.107, т.1 от ЗОП и чл.107,
т.2, буква а) от ЗОП в
проведената процедура за възлагане на обществена поръчка по обособена позиция №
1 „Доставка на 35 нови неупотребявани автомобили с висока проходимост – тип
пикап“.
Съгласно
чл.107, т.1 от ЗОП освен на основанията по чл. 54 и 55 възложителят
отстранява кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за
подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена
поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в
преговори, или в документацията.
В Раздел III.3 ) от обявлението възложителят е
поставил изискване към участниците да имат внедрена система за управление на
качеството по ISO 9001:2008/ISO 9001:2015 или еквивалентно, с обхват включващ
доставка и гаранционна поддръжка на автомобили.
В офертата си участникът „В.Г.“ ЕООД е приложил удостоверение за валидност на
сертификат с № 01/12.07.2018 г. от „Си Би ЕС Би“ ЕООД (л.379), видно от което „В.Г.“
ЕООД притежава сертификат № QMS/17903/BG, по стандарт ISO 9001:2015, валиден до
25.07.2019 г. В удостоверението действително няма информация за обхвата на сертификата,
но от представения впоследствие от ИАРА сертификат № СSB-QMS 17903 BGQ, издаден
на „В.Г.“ ЕООД е видно, че дружеството има система за управление на
организацията, оценена и сертифицирана в съответствие с изискванията на
международен стандарт ISO 90001: 2015, с обхват, включващ доставка и
гаранционна поддръжка на автомобили. Притежаваният от дружеството сертификат по
ISO 90001: 2015 е доказателство, че избраният за изпълнител „В.Г.“ ЕООД
отговаря на поставените от възложителя критерии за подбор, посочени в
обявлението за поръчката и опровергава извода на административния орган, че в
процедурата по избор на изпълнител е извършено нарушение на чл.107, т.1 от ЗОП.
Видно от раздел VI. Критерии за подбор т.5 от
утвърдените с документацията за участие „Ред и условията за повеждане на
откритата процедура по ЗОП за възлагане на обществената поръчка. Изисквания и
указания за подготовка на офертата.“ (л.64 от делото) поставеното от
възложителя изискване е за представяне на документите, доказващи съответствието
с критериите за подбор, включително и на заверено копие от валиден сертификат
по ISO 90001: 2008/ ISO 90001: 2015 преди сключване на договора за възлагане на
обществената поръчка, съгласно чл.67, ал.6 от ЗОП в приложимата редакция към
датата на откриване на обществената поръчка. Възложителят не е поставил
изискване за представянето му като приложение към офертата. Липсва и нормативно
въведено подобно изискване към кандидатите или участниците. Съгласно чл.67,
ал.1 от ЗОП те са длъжни при подаване на заявление за участие или оферта само
да декларират липсата на основанията за отстраняване и съответствие с
критериите за подбор чрез представяне на единен европейски документ за
обществени поръчки (ЕЕДОП). В него се предоставя съответната информация,
изисквана от възложителя, и се посочват националните бази данни, в които се
съдържат декларираните обстоятелства, или компетентните органи, които съгласно
законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен,
са длъжни да предоставят информация. Ето защо, не могат да бъдат споделени
доводите на ръководителя на УО, че представеният сертификат от CSB - QMS 17903
BG не е наличен в офертата на изпълнителя и че в протоколите от работата на
комисията не са документирани действия във връзка с проверка на приложения
сертификат, както и че не е налична комуникация между комисията и участника,
във връзка с представения сертификат.
Предвид факта, че не е извършено нарушение на чл.107,
т.1 от ЗОП, следва извод, че не е изпълнен фактическия състав на единия от
случаите на нередност по т.14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата
за посочване на нередности, установен с оспореното решение, което обаче, не
води до извод за неговата незаконосъобразност, тъй като събраните по делото доказателства
безспорно сочат, че е извършено другото нарушение, установено от одитния орган
– това по чл. 107, т.2, буква а) от ЗОП.
Разпоредбата на чл. 107, т.2, буква а) от ЗОП
предвижда, че освен на основанията по чл. 54 и 55 възложителят
отстранява участник, който е представил оферта, която не отговаря на
предварително обявените условия за изпълнение на поръчката.
В случая, в раздел III от документацията за обществена
поръчка, в т. „Екстериор“ от техническите спецификации относно обособена
позиция №1 възложителят е посочил изискване за наличие на фарове за мъгла (л.75
от делото).
В част VII., в т. 19.2.1 от Изисквания и указания за
подготовка на офертата, възложителят е указал, че участникът следва да
представи техническо предложение в съответствие с техническите спецификации и
изискванията на възложителя, изготвено по образец.
В образеца на техническо предложение за обособена
позиция №1, т. 10 „Екстериор“ (л.117) възложителят е поставил следните
изисквания: Външно осветление съгласно изискванията на действащата нормативна
база на територията на Република България; Предни фарове - халогенни, ксенон
или LED на къси и дълги светлини; Фарове за мъгла; Странични огледала с
електрическо управление и отопление; Теглич, който да може да издържа колесар
за лодки до 700 кг., а със спирачки до 1800 кг.; Лебедка - максимум до 2 тона.
В техническото си предложение по обособена позиция № 1
избраният за изпълнител „В.Г.“ ЕООД е оферирал за всяко едно от посочените
изисквания в т.10, без фаровете за мъгла (л.358), за разлика от техническо му
предложение по обособена позиция № 3, в което в т.10 „Екстериор“ той е оферирал
и фарове за мъгла (л. 369).
Неоснователно е възражението на ИАРА, че тъй като
възложителят не е поставил изискване относно местоположението и броя на
фаровете за мъгла, техническото предложение на „В.Г.“ ЕООД по обособена позиция
№ 1 отговаря на изискването за наличие на такива, но поставени в задните
светлини фабрично.
Твърденията, че комисията е установила от снимковия
материал, че предложеният модел автомобил разполага със задни фарове за мъгла,
както и че функциите на фаровете за мъгла могат да бъдат изпълнени до голяма
степен от късите светлини на автомобила, не се подкрепят нито от протокола от
работата на комисията, нито от приложената към офертата брошура от
производителя за автомобил Toyota Hilux 2,4 D -4D 6МТ Comfort, Двойна кабина
(4+1 места)(л.476-475), нито от представеното писмо на управителя на „В.Г.“
ЕООД. В брошурата, в частта „Екстериор“ (л.393) относно фаровете е посочено, че
автомобилът Toyota Hilux 2,4 D -4D 6МТ Comfort, Двойна кабина (4+1 места)
разполага с „Халогенни рефлекторни фарове с автоматично включване (сензор за
светлина)“, без да е посочена информация за наличие на каквито и да е фарове за
мъгла. Видно от брошурата, където е описано оборудването, свързано с
безопасността на автомобила моделът Toyota Hilux 2,4 D -4D 6МТ Comfort (л.493)
няма предни фарове за мъгла, а за задни отново липсва информация. Видно от
писмото на управителя на „В.Г.“ ЕООД автомобилите TOYOTA Hilux 2.4 D-4D Double
Сab Comfort разполагат с фар за мъгла, наличен в задните светлини като
минимално изискване за пътна безопасност, разположен винаги от страната на
осева линия на пътното платно в съответната държава. Доколкото този фар е един,
съдът намира, че не е изпълнено изискването на възложителя за наличие на
„фарове за мъгла“ , т.е за повече от един фар. Неоснователно е възражението на
ИАРА, че изискването за фарове за мъгла е изпълнено в случая, тъй като в
техническата спецификация не е уточнен техния брой, доколкото използването само
по себе си на множествено число при формулирането на изискването - „фарове за мъгла“ сочи по недвусмислен
начин, че възложителят е поставил изискване за наличие на повече от един фар за
мъгла, което безспорно не е изпълнено от „В.Г.“ ЕООД.
По изложените съображения, с основание ръководителят
на УО е приел наличието на нарушение на чл.107, т.2, буква а) от ЗОП, тъй като
„В.Г.“ ЕООД не е отстранен от участие от възложителя, независимо, че
представеното от него техническо предложение не е отговаряло на предварително
обявените условия за изпълнение на поръчката. Допуснато е изменение на
условията на поръчката – техническата спецификация след отваряне на офертата,
което е довело до незаконосъобразно допускане на участника „В.Г.“ ЕООД, който
впоследствие е избран и за изпълнител на обществената поръчка по обособена
позиция № 1.
Установеното нарушение на ЗОП, произтичащо от
действията на бенефициента – възложител на поръчката изпълва предпоставките за
нередност по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския
парламент и на Съвета и по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, тъй като се
характеризира с негативен потенциален финансов ефект за общностния бюджет.
Същото компрометира законосъобразността на избора на изпълнител за обществената
поръчка, довело е до изменение на изискването за годност и условията по
поръчката, а това от своя страна е възпрепятствало участието на потенциални
икономически оператори, които при изменените условия биха могли да вземат
участие в процедурата и да изпълнят предмета на поръчката. Допуснатите
нарушения водят до намаляване на конкуренцията, респективно до невъзможност за
получаване на оптимална оферта.
Ето защо, констатираното при втория одит нарушение на
чл.107, т.2, буква а) от ЗОП правилно е квалифицирано от административния орган
като нередност по т.14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции
по реда на ЗУСЕСИФ - „Критериите за подбор или техническите спецификации са
променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно - определен е
за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за
подбор и/или техническите спецификации“.
Неоснователно е възражението на жалбоподателя, че от
ръководителя на УО не е обоснована и доказана вредата и отражението на
нередността. Трайна е съдебната практика, че нередност може да съществува и
тогава, когато е налице възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет, като
няма изискване да се докаже наличието на точното финансово отражение.
За нередност по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ в чл.72,
ал.3 от ЗУСЕСИФ и в чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности е
предвидено определяне на финансова корекция по пропорционалния метод. Конкретно
за нередност по т.14, колона 3 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности е предвидено определяне на финансова корекция в размер
на 25 % върху засегнатите от нарушението разходи – в случая допустимите разходи
по договор № Д-213/31.12.2018 год., сключен с избрания за изпълнител по обособена
позиция №1 „В.Г.“ ЕООД, на стойност 2 348 500.14 лева с ДДС. Предвид
посоченото следва извод, че размерът на финансовата корекция, определена на
жалбоподателя с оспореното решение се явява правилно изчислен от ръководителя
на УО на Програмата за морско дело и рибарство 2014-2020г.
Съобразно всичко изложено по-горе, съдът намира, че
оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в рамките на
правомощията му, при липса на съществени нарушения на
административнопроизводствените правила, в съответствие с материалните
разпоредби и целта на закона, поради което жалбата против него се явява
неоснователна и не следва да бъде уважавана.
Така мотивиран и на основание чл.172, ал.2 от АПК,
Бургаският административен съд, ХVIII-ти състав,
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ
жалбата на Изпълнителна
агенция по рибарство и аквакултури, представлявана от изпълнителния директор,
със седалище и адрес: гр.Бургас, ул. „Княз Александър Батенберг“ №1 против
Решение № МДР-СД-01-69/22.11.2021 година, издадено от Заместник-министър на
земеделието, храните и горите на Република България и Ръководител на УО на
Програмата за морско дело и рибарство /ПМДР/ 2014-2020г., с което на ИАРА е
определена финансова корекция в размер на 25% от допустимия разход по договор №
Д-213/31.12.2018 год. по обособена позиция № 1, с предмет: Доставка на 35 нови
неупотребявани автомобили с висока проходимост – тип пикап, с изпълнител „В.Г.“
ЕООД, на стойност 2 348 500.14 лева с ДДС.
РЕШЕНИЕТО може да се
обжалва пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му
на страните.
СЪДИЯ: