Р Е Ш Е Н И Е
№ 56 / 10.02.2021 г., гр. Монтана
В името на народа
Административен съд - Монтана, ІV-ти състав, в открито заседание на трети февруари две хиляди двадесет и първа година, в състав:
Административен съдия: Мария Ницова
при секретаря Лазарова
като разгледа докладваното от съдия Ницова адм. дело № 1 по описа за 2021 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 73,
ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ във вр. с чл. 145 и сл. от АПК.
Производството е образувано по
жалба на Сдружение „Т*** институт по аквакултури“, с ЕИК * , със седалище в гр.
Монтана и адрес на управление в гр. Монтана, ул. "К*** О*** " № 5А,
ет. * , ап. * , представлявано от А. Г. – председател на Управителния съвет на
сдружението, чрез адв. Е. Р., срещу решение № РД-02-14-252/24.03.2020 г. на
директора на Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“/УТС/ и
ръководител на Управляващия орган /УО/ по Програма за трансгранично
сътрудничество ИНТЕРРЕГ-ИПП за ТГС България – Сърбия 2014 - 2020 г., с което е
определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор
за доставка от 22.01.2018 г. с изпълнител „П*** консултинг“ ООД, на стойност
112 008, 00 евро без ДДС, възлизаща на 5 600, 40 евро без ДДС.
Производството продължава след като
с решение № 15987/30.12.2020 г., постановено по адм.д.№ 8259 по описа на ВАС за
2020 г., е отменено решение № 270/23.06.2020 г., постановено по адм. дело №
179/2020 г. по описа на АС Монтана и делото
върнато за на същия съд за ново разглеждане от друг състав, при спазване
на указанията, дадени в мотивите на решението.
В жалбата се поддържат оплаквания
за неправилност на решението поради съществени нарушения на приложимия
процесуален и материален закон, както и в противоречие с целта на закона. В
жалбата и в с.з., чрез пълномощника юрк.Козарова, се излагат доводи,
обосноваващи тезата за неправомерно наложена финансова корекция. Развиват се съображения,
че в проведената възлагателна процедура не са допуснати сочените в акта
нарушения на Практическото ръководство за възлагане на обществени поръчки и
безвъзмездни средства за външни дейности на Европейския съюз /Практическото
ръководство/ и на чл. 102, параграф 2 от Регламент № 966 /ЕС, ЕВРАТОМ/ №
966/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 25 октомври 2012 относно
финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на
Регламент /ЕО, Евратом/ № 1605/2002 на Съвета /Регламент № 966/2012 г./,
обуславящи извод за извършена нередност по т. 11, б. „а“ от Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр.
27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. /Наредба за посочване на
нередности/Наредбата/. Счита извода на ръководителя на УО за наличието на извършено нарушение по т. 11,
б. „а“от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата, състоящо се във включване в
обявлението на обществената поръчка на неясен и противоречащ на принципите за
равно третиране и лоялна конкуренция критерий за подбор, за неправилен. Твърди,
че в оспорения административен акт като нарушени са посочени точки от
Практическото ръководство, което няма характер на нормативен акт, поради което
следва изводът, че в съдържанието му липсва изискуемото посочване на национална
или европейска разпоредба, която да е нарушена. По същество поддържа, че не е
налице нарушение, което може да бъде квалифицирано като нередност по т. 11, б. „а“
Наредбата, т.к. в състава на последната влиза задължителното ограничаване
достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура по възлагане
като последица от поставения критерий за подбор, каквото не се констатира. За
да е осъществено ограничаване на участник/участници, изискването е следвало да
бъде поставено така, че да дава необосновано предимство на някой кандидат пред
друг, като в тази връзка дори да се приеме, че е налице неясно изискване в
документацията, то същото се явява такова за всички кандидати, респ. не е
възможно някой кандидат да е получил в следствие на така поставеното изискване
някакво необосновано предимство. По тези съображения счита, че не е извършено
твърдяното нарушение, а приемайки обратното, ръководителят на УО неправилно е
приложил материалния закон. Допълнително се излагат доводи, че в административния акт липсва посочено правно
основание за намаляване размера на допустимите и верифицирани с влязло в сила
решение на УО непреки разходи, а посоченото фактическо основание не отговаря на
обективната истина. В тази връзка излага, че финансова корекция се налага върху
средства, които са определени като допустими разходи, поради което сумата,
определена като финансова корекция, не влияе на размера им, респ. не обуславя
недопустимост на вече верифицираните средства. Счита, че след като по този
начин не се намалява размерът на допустимите преки разходи по проекта,
нелогично е да се намалява пропорционално и размерът на непреките такива. Претендира
отмяна на оспорения индивидуален административен акт и присъждане на разноски
за юрисконсултско възнаграждение в производството.
Ответникът – директор на
Дирекция „УТС“ и ръководител на УО по Програма за трансгранично сътрудничество
ИНТЕРРЕГ-ИПП за ТГС България – Сърбия 2014-2020 г., чрез пълномощника
юрк.Капеловска, в молба вх.№
216/01.02.2021 г. изразява становище за неоснователност и недоказаност на
жалбата.
В производството вече е установено, че жалбата е процесуално допустима,
като
подадена
в срок и от надлежно легитимирана страна. Същата веднъж е разгледана по
същество, като с отменителното решение № 15987/30.12.2020 г., постановено по
адм.д.№ 8259/2020 г. на ВАС, VІІ
отд., е постановено, че първоначалното решение е валидно и допустимо, но
неправилно, поради допуснато при постановяването му съществено нарушение на
съдопроизводствените правила. В тази връзка е дадено указание да се върне за
ново разглеждане, като при новото разглеждане да се извърши цялостен превод от
английски на български език на приложения при първоначалното разглеждане на
делото документ, наименуван Практическо ръководство за възлагане на обществени
поръчки и безвъзмездни средства за външни дейности на Европейския съюз. След
изрично указание от съда, в хода на новото разглеждане е представен надлежно заверен
превод на приложимата част от това Практическо ръководство, което е прието и
приобщено към доказателствата по делото.
Установено е също така, че страните
не спорят по фактите, както и относно компетентността на органа, издал
обжалвания административен акт, спазването на формата и процедурата по
издаването му, поради което в тази част съгласно решението на ВАС, което препраща
към първоначалното първоинстанционно решение, като правилно и обосновано, предвид
което настоящият състав намира за излишно да преповтаря изложеното в
първоначалното решение в тази част, което споделя като правилно. Проверката
следва да бъде извършена съгласно указанията, дадени с решението на ВАС и по
разбиране на настоящия съдебен състав относно оспореното спазване на
процесуалните правила и относно приложението на материалния закон.
В хода на производството безспорно е
установено, че между сдружение „Т*** институт по аквакултури“ и Министерство на
регионалното развитие и благоустройството /МРРБ/, дирекция „УТС“ в качеството
на УО е сключен административен договор за субсидия съгласно „Инструмент за
предприсъединителна помощ ІІ № РД-02-29-27-6/27.09.2017 г., за изпълнение на
проект, озаглавен „Съвместни трансгранични инициативи за създаване на екологично
чист регион“. Общият допустим размер на операцията възлиза на 569 510, 41 евро,
а този на договора за субсидия - 534 964, 02 евро и включва европейски средства
и национално съфинансиране. В изпълнение на ангажиментите при осъществяване на
проекта, сдружението е провело процедура за възлагане на обществена поръчка с
предмет „Доставка на лабораторно и техническо оборудване и доставка на сондажно
оборудване в рамките на проект № СВ007.1.32.361: Съвместни трансгранични
инициативи за създаване на екологичен регион, приоритетна ос: „Околна среда“,
специфична цел: 3.2. „Опазване на природата“, вид проект: инвестиционен,
финансиран от ЕС в съответствие с програмата INTERREG-ИПП ТГС България-Сърбия,
CCI номер 2014TC16I5СВ007. При последващ
административен контрол на поръчката, извършен от одиторски екип на
Изпълнителна агенция „Одит на средствата от Европейския съюз“, констатациите по
който са обективирани в окончателен одитен доклад, получен в МРРБ с писмо вх. №
99-00-2- 316(39)/04.12.2019 г.
Констатирано е, че в одобрената от възложителя документация е заложено
следното изискване: „Един специалист с висше техническо инженерно образование -
най-малко бакалавърска степен, с професионален опит в минимум 3 /три/ доставки,
монтаж, експлоатация и гаранционни услуги на оборудване за рециркулационни
системи за минимум 5 години.“ Като в
обявлението е уточнено, че референтният период, който ще бъде взет предвид, ще
бъдат последните 3 години преди крайния срок за подаване на офертите за
участие. Така заложеното изискване е прието от проверяващите органи като
нарушение на правилата на Практическото ръководство, а именно на раздел
2.4.11.1.“Критерии за подбор“, подраздел 2.4.11.1.1.“Общи принципи“, съгласно
чието предписание възлагащият орган следва да изготви ясни и недискриминационни
критерии за подбор с цел извършване на обективна преценка за притежавания от
кандидатите достатъчен технически и професионален капацитет, с оглед
изпълнението на предмета на поръчката. Проверяващите и УО са счели, че не става ясно каква е продължителността
на изискуемия период - 3 или 5 години, както и дали минималният период от 5
години се отнася за периода на изпълнение на всяка отделна дейност или на
всички три дейности, свързани с предмета на поръчката, в тяхната съвкупност,
поради което поставеното изискване е неясно за участниците и в този смисъл
противоречащо на въведените с Практическото ръководство правила.
След проведена процедура по чл. 73,
ал. 2 ЗУСЕСИФ, в рамките на която бенефициерът е подал своето възражение, УО е
издал оспорения административен акт, с който е индивидуализирал нарушените
разпоредби – чл. 102, § 2 от Регламент 966/2012 г., вр. с подраздел
2.4.11.1.1.“Общи принципи“на Практическото ръководство, и е квалифицирал
нарушенията като нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1
Наредбата за посочване на нередностите, обосноваваща определянето на финансова
корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по засегнатия от нарушението
договор. Отделно посочил, че поради наличие на грешка в косвените опростени
разходи, преизчислени въз основа на размера на коригираните преки разходи, са
налице недопустими разходи в размер на 189, 89 евро. С писмо изх. № 99-00-2-316/91/ от 06.02.2020 г., УО е
преквалифицирал нарушението на горецитираните разпоредби като нередност по т.
11, буква „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата, предвид което на
бенефициера е предоставена нова възможност да изложи своите възражения. Писмото
е получено от негов представител на 11.02.2020 г. и след като в законоустановения
срок не са постъпили възражения, на 24.03.2020 г . УО е издал оспореното
решение, с което е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите
разходи.
Решението е постановено при
спазване на административнопроизводствените правила. С писмо изх. №
99-00-2-316(74)/16.01.2020 г., на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, на сдружение
„Т*** институт по аквакултури“ е дадена възможност, в двуседмичен срок от
датата на уведомяване, да представи писмени възражения по основателността и
размера на финансовата корекция, както и да приложи необходимите доказателства
по отношение на проведената обществена поръчка. Писмото е получено от сдружението,
видно от приложената обратна разписка на 17.01.2020 г. В срока за възражения с
писмо с вх. № 99-00-2-316(87)/31.01.2020 г. от същото е депозирано възражение,
което е разгледано по същество и аргументите в него са подробно анализирани в
оспореното решение на ръководителя на УО. Със следващо писмо изх. №
99-00-2-316/91/ 06.02.2020 г. по описа на МРРБ, УО е уведомил сдружението за
преквалификацията на констатираната нередност по т. 11, буква „а“ от Приложение
№ 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности, като отново е предоставена
възможност за възражение срещу
констатациите на УО и размера на определената финансова корекция. Писмото е
получено от представител на сдружението на 11.02.2020 г., видно от приложената обратна
разписка, в законоустановения срок не са
постъпили възражения от негова страна.
Твърдението в жалбата, че „изрично
в мотивите на оспорвания акт е посочено, че във връзка с констатации на ИА
„ОСЕС“ се преразглежда от УО процедура по възлагане, която е била вече предмет
на разглеждане от същия административен орган и по която има произнасяне с
влязъл в сила административен акт“ не отговаря на фактите, съгласно
представените писмени доказателства. В мотивите на обжалваното решение УО ясно
е указал, че „Във връзка с одит на операциите за сертифицираните в периода
01.07.2018 - 30.06.2019 г. разходи по горепосочения проект, извършен от
одиторски екип на Изпълнителна агенция „Одит на средствата от Европейския съюз“,
констатациите по който са обективирани в окончателен одитен доклад, получен с
писмо № 99-00-2-316(39)/04.12.2019 г., по описа на МРРБ, е регистрирано
уведомление за съмнение за нередност. Което води до извод, че процестното решение за определяне на
финансова корекция УО е издал в производство по разглеждане на уведомление за
съмнение за нередност, последното регистрирано на основание на отправените
препоръки от страна на ИА „ОСЕС“ в окончателния одитен доклад. Разгледаната в
обжалваното решение № РД-02-14-252/24.03.2020 г. процедура за избор на
изпълнител, проведена съгласно правилата на Практическото ръководство за
обществени поръчки и безвъзмездни помощи за външни дейности на Европейския
съюз, версия 2016.0 /Практическото ръководство/, не е разглеждана от УО преди, по отношение на тази
процедура УО не се е произнасял в
административен акт, т.е. не е имало предходно уведомление за съмнение
за нередност за същата. При така установените факти, не е налице влязъл в сила
административен акт, който да се преразглежда, както се твърди в жалбата.
При така събраните доказателства,
съдът не констатира да е ограничено правото на защита на оспорващата страна,
нито съществени нарушения на административнопроизводствените правила, които да
обосновават незаконосъобразност на оспореното решение на ръководителя на УО.
Въз основа на установената
фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба на общностното
и национално ниво, настоящият състав приема, че оспореният пред него
индивидуален административен акт е издаден и в съответствие с приложимите материалноправни норми.
Спорните въпроси са свеждат до
това, дали евентуалното нарушение на правило, заложено в Практическото
ръководство, представлява нарушение на националното, респ. общностното право по
смисъла на т. 2, § 37 от Регламент № 1303/2013 г. и с поставянето на процесното
изискване спрямо професионалния капацитет на ключовия персонал на изпълнителя,
нарушено ли е правилото на подраздел 2.4.11.1.1. „Общи принципи“ на
Практическото ръководство и с това и принципните правила на чл. 102, параграф 2
от Регламент 966/2012 г. Дали следва несъобразяването с правилата, обективирани
в Практическото ръководство, да се третира като нарушение на националното,
респ. общностното право по смисъла на т. 2, § 37 от Регламент № 1303/2013 г.
Съгласно чл. 181а, § 1 от Договора
за създаване на европейската общност /ДЕО/, без да се накърняват останалите
разпоредби на настоящия договор и в частност на Дял ХХ, Общността изпълнява, в
областта на своята компетентност, мерки за икономическо, финансово и техническо
сътрудничество с трети страни. Тези мерки допълват мерките, изпълнявани от
държавите-членки и съответстващи на политиката в областта на развитието на
Общността. Политиката на Европейската Общност в тази област допринася за общата
цел да се развиват и укрепват демокрацията и върховенството на закона, както и
за осъществяване на целта да се зачитат правата на човека и основните свободи.
Цитираната разпоредба е доразвита в чл. 1 от Регламент (ЕС) № 231/2014 на
Европейския парламент и на Съвета от 11 март 2014 година за създаване на
Инструмент за предприсъединителна помощ /ИПП II/ Регламент № 231/2014, който
предвижда, че Общността чрез „Инструмента за предприсъединителна помощ за
периода от 2014 г. до 2020 г.“/ИПП II/ подпомага бенефициерите, посочени в
Приложение I, при приемането и осъществяването на политическите, институционалните,
правните, административните, социалните и икономическите реформи, които се
изискват от тези бенефициери, за зачитане на ценностите на Съюза и постепенно
привеждане в съответствие с правилата, стандартите, политиките и практиките на
Съюза с оглед на членството в него. Посредством това подпомагане ИПП II
допринася за стабилността, сигурността и благоденствието на бенефициерите,
посочени в Приложение I. Към тази правна рамка следва да се прибави и Регламент
за изпълнение (ЕО) № 447/2014 г. на Комисията от 2 май 2014 година относно
специфичните правила за изпълнение на Регламент (ЕО) № 231/2014 година, както и
Регламент 966/2012 г. относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на
Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета.
В оспореното решение нарушенията са
квалифицирани като такива по чл. 102, § 2 от Регламент (ЕО) 966/2012, съгласно
чието предписание възлагателните процедури се провеждат при осигуряване на
конкуренция на възможно най-широка основа, освен когато се използва процедурата
на договаряне, посочена в член 104, параграф 1, буква г, като възлагащите
органи не могат да използват рамкови споразумения неправомерно или по начин,
имащ за своя цел или като резултат предотвратяването, ограничаването или
нарушаването на конкуренцията. Безспорно тази квалификация е допустима с оглед
приложението на регламента спрямо процесните обществени отношения. Спорен е
въпросът по отношение на вменяваните нарушения на правила от Практическото
ръководство, което сдружението прима за ненормативен акт, поради което
несъобразяването с него – за негодно да бъде прието като нарушение на националното право по
смисъла на т. 2, параграф 37 Регламент 1303/2013 г.
По този въпрос съгласно изложените
мотиви в решението на ВАС относно приложимостта и същността на Практическото
ръководство изрично е посочено, че е относим, т.к. в съдържанието на акта
многократно е посочено, че са констатирани нарушения и на този акт, а именно -
раздел 2.4.11.1. „Критерии за подбор“, подраздел 2.4.11.1.1. „Общи принципи“.
По тази причина предмет на преценка в производството е и евентуалното нарушение
на цитираните правила от Практическото ръководство. Макар Практическото
ръководство да е ненормативен документ, същият е приложим доколкото установява
процедурите, приложими в дадена област във връзка със заложените от
горецитираните общностни актове правила. Същият не може да дерогира
разпоредбите от акт с по-висш ранг, каквито са регламентите относно правилата и
процедурите, приложими към договорите за услуги, доставки и строителни работи /
съгласно посоченото Решение на Общия съд
(седми състав) от 15 септември 2011 г., CMB Maschinenbau & Handels GmbH и
J. Christof GmbH/Европейска комисия, T-407/07, EU: T: 2011:477, т. 157/, но в
корелация с техните предвиждания, включително регламентираните мерки за
управление и контрол на трансграничната програма, евентуалното посочване в акта
на Практическото ръководство е правомерно, още повече, че изпълнява функцията
да информира бенефициера в какво се състои нарушението и как да се защити. Ето
защо, нарушенията на Практическото ръководство могат да се определят като
нарушения на приложимото право, поради което изложените доводи в жалбата в тази
насока са неоснователни.
Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент
(ЕС) 1303/2013 за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за
регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския
земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско
дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за
регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския
фонд за морско дело и рибарство, и отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на
Съвета, „нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на
националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от
действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Съгласно оспореното решение,
позовавайки се на подраздел 2.4.11.1.1 „Общи принципи“ на раздел 2.4.11.1.
„Критерии за подбор“ от Практическото ръководство, възложителите трябва да
изготвят ясни и недискриминационни критерии за подбор, с цел формиране на
обективна преценка, че кандидатът/участникът в процедурата разполага с
достатъчно финансов, икономически, технически и професионален капацитет за
изпълнение па задачите по договора за изпълнение на предмета на поръчката. Съгласно
раздел, т.16. „Критерии за подбор“, подраздел, подточка 2 „Професионален
капацитет на оферента“ от обявлението на разглежданата поръчка, по отношение на
професиопалния капацитет на кандидатите, бенефициерът е посочил, че
„Референтният период, който ще бъде взет предвид, ще бъдат последните 3 години преди крайния срок
за подаване. Целият му ключов персонал
трябва да има подходящ опит и доказана квалификация, свързани с доставки и
работи от сходно естество с този проект. на офертните предложения. Ключовият
персонал следва да се състои най-малко от: „Един специалист с висше техническо
инженерно образование - най-малко бакалавърска степен, с професионален опит
минимум 3 /три/ доставки, инсталиране, експлоатация и гаранционни услуги по
оборудване за рециркулационни системи за минимум 5/пет/ години“/л.183 от
делото/. От което не става ясно така посоченото изискване за професионален опит
се отнася за коя от изброените
дейности - доставка, инсталиране,
експлоатация или гаранционни услуги. От друга страна е посочено, че
референтният период, който ще бъде взет предвид ще са последните три години
от крайния срок за подаване, очевидно на офертите. От така посочените критерий
в обявлението за поръчка, не стават ясни
изискванията за професионален капацитет. На първо място цифрата 3/три/ какво
всъщност визира - 3 години или 3 броя съответно
доставки, инсталиране,
експлоатация или за гаранционни услуги съвместно или 3 за някоя от тези изрично
посочени дейности, независимо за коя от тях. След това се сочи, че референтният
период който ще се вземе предвид ще бъдат последните 3 години преди крайния срок
за подаване, а опитът ще е за минимум 5/пет/ години. При така формулираните
критерии правилен е изводът на УО, че изискванията са неясни, противоречиви и
подлежат на нееднозначно тълкуване.
Остава неясно и как е определен референтният
период по отношение на техническите и професионалните способности минимум 3 или минимум 5 години/ т.16, подточка
2 и подточка 3от обявлението/. Действително
в подраздел 2.4.11.1.1 „Общи принципи“ на Практическото ръководство е посочено,
че „ За професионалния и технически капацитет референтният период зависи от
вида на поръчката. За да гарантира адекватно ниво на конкуренция, при поръчки
за услуги и доставки обикновено се прави позоваване на това, което е било
извършено/изпълнено/ завършено през последните 5/пет/ години, а за поръчки за
строителство – през последните 8/осем/ години. За икономически сектори обаче,
които са обект на бързо развитие, може да се избере по-кратък референтен
период, т.е. съответно три и пет години.“/ л.36 от делото/. Предвид горното остава
неясно така заложеното условие от страна
на възложителя, макар да претендира да е изпълнил изискванията на ръководството
чисто формално, посочвайки и двата срока, регламентирани в Практическото
ръководство. Без възложителят да е посочил за коя от дейностите е посочено
изискването и дали икономическият сектор, в който е обявена поръчката може да бъде дефиниран като бързоразвиващ се
такъв. За да бъде правилно определено
изискването
за релевантен опит, то следва да бъде формулирано изцяло според заложените
изисквания в Практическото ръководство. При обоснована преценка, че секторът се
характеризира като бързоразвиващ се, възложителят е могъл да заложи изискване за релевантен опит през последните 3/три/ години.
В противен случай да бъде заложено стандартното условие, регламентирано в
Практическото ръководство - релевантен опит през последните 5 /пет/ години.
Предвид изложеното, безспорно е налице неяснота във формулирания критерий за
подбор относно професионалния капацитет на персонала на потенциалните участници
и по-точно по отношение на изискуемия период, през който персоналът на съответния
участник следва да докаже експертиза в област или области, сходни с предмета на
поръчката. В тази връзка, съдът не споделя изложените доводи в жалбата“в
поставеното от възложителя изискване ясно е указано, че за разглеждания период
възложителят изисква да бъде доказано, че специалистът има поне три години
релевантен опит през целия разглеждан петгодишен период“. А както вече беше
посочено, не става ясно и за коя от всичките изброени дейности се отнася
цифрата три, „доставки, инсталиране, експлоатация и гаранционни услуги по
оборудване за рециркулационни системи.“, т.е. разглеждани в тяхната цялост, или
се отнася за всяка отделна дейност. Това очевидно би затруднило потенциалните
участници в обявената процедура да възприемат еднозначно и правилно заложения
критерий за подбор. Очевидно с това неясно изискване незаконосъобразно се
ограничава участието на потенциални кандидати в процедурата, което се отразява и на нивото на конкуренция. Евентуалните
кандидати не са разполагали с ясна информация какъв период изисква възложителят
с така заложения критерий. Твърдяното във
възражението по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ „за разглеждания период
възложителят изисква да бъде доказано, че специалистът има поне три години
релевантен опит през целия разглеждан петгодишен период“, би следвало също така
ясно да е формулирано в обявлението за поръчка, а не да буди съмнение и
нееднозначно тълкуване.
Така заложеният неясен критерий е възможно
и вероятно да рефлектира при провеждане
на процедурата и при недостатъчно високо ниво на конкуренция, тъй като, в
случай, че желание за участие в поръчката имат кандидати, чийто персонал
разполага с 3-годишен опит в областта на „ доставки, инсталиране, експлоатация
и гаранционни услуги по оборудване за рециркулационни системи“, то предвид
неясно формулирания критерий за подбор, за даден участник е налице обективната
възможност да счете, че възложителят е визирал 5-годишен референтен период,
сочейки за минимум 5 години, което би имало разубеждаващ/отказващ ефект по отношение на същия да депозира оферта за участие във въпросната процедура.
Настоящият състав споделя и
изложеното в оспорваното решение, че съгласно раздел 3.3.1.2 „Публикуване на обявления за
поръчки“ от Практическото ръководство е заложено изискване, съгласно което
„Обявлението за обществена поръчка трябва да е достатъчно ясно, за да се
предпазят кандидатите от изискването за разяснения или допълнителна информация
по време на процедурата“ /л.39 от делото/.
Неоснователно от страна на
пълномощника на сдружението се твърди, че дори да има неясното, то същата би
била по отношение на всички кандидати, както и, че за същите е имало възможност
да поискат разяснения. Достатъчно красноречив е факта, че е депозирано само
едно предложение за участие, което безспорно рефлектира върху нивото на
конкуренция при провеждането и, т.е. възложителят е създал предпоставки за
нарушаване на основополагащия принцип за осигуряване на конкуренция на възможно
най-широка основа при провеждане на процедури по възлагане на обществени
поръчки, закрепен в чл. 102, § 2 от Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 г.
Разпоредбите
на цитирания регламент са приложими в настоящия случай, с оглед разпоредбата на
чл. 14, ал. 1, изр. 1 на Меморандума за изпълнение, съгласно която „При
възлагането на услуги, доставки и строителство с договори, сключени от
бенефициентите, при провеждане на тръжни процедури се спазват разпоредбите на
глава 3 от дял IV на част втора от Регламент (ЕС Евратом) № 966/2012 и глава 3
от дял II от част втора от Делегиран Регламент (ЕС) № 1268/2012, които ще се
прилагат за цялата програмна територия, както от българска, така и от сръбска
страна.“
Безспорно е също, че нарушението
има или би могло да има като последица нанасянето на щета на общия бюджет на
Европейския съюз посредством извършването на неоправдан вид разход. Установена
практика е, предвид приложимите правни
норми на европейското и национално право, че не се изисква доказване на наличието на реална вреда,
доколкото нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за
нанасяне на вреда, а извършването на разходи в нарушение на правилата за
тяхната допустимост създава възможност за настъпване на вреда в бюджета на
Съюза. Нарушението има финансово отражение, доколкото поставянето на неправомерни
критерии за подбор оказва разубеждаващ ефект върху възможните участници от една
страна, а от друга страна може да доведе до изкривяване на резултатите от
процедурата.
Причинно-следствената връзка между
нарушенията и потенциалната вреда е обстойно анализирана в обжалвания акт във
връзка с установяването на нередността по т. 11, буква „а“ от Приложение № 1
към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности, във връзка с чл. 70,
ал. 1, т. 9 и чл. 72, ал. 5 от ЗУСЕСИФ
„използване на критерии за подбор, които не са дискриминационни по
национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на
кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на
обществена поръчка“. Съдът приема, че в този случай кандидатите са били
ограничени от участие в процедурата, вследствие на неясно формулирания критерий
за подбор. Поради което и възражението, че „за да е налице ограничаване на
достъпа на кандидат до конкретна процедура, е задължително някое изискване да е
поставено така, че да дава необосновано предимство на някой кандидат пред
останалите потенциални кандидати“е неоснователно, обоснована е констатацията на
УО, че така неясно заложеният критерий
за подбор
дава необосновано предимство на кандидати, чийто специалисти разполагат с 5-годишен опит, пред тези с 3 или 4 –
годишен..
С оглед характера на нарушението е
обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово отражение на
вредата, за да се определи точно разликата между разходваните средства при и
без нарушението. Поради което законодателят е възприел подход за определяне
на размера на вредата чрез пропорционален метод, който административният орган
правилно е приложил, за да определи финансовата корекция. В обжалваното решение
ясно са посочени финансовите последици от допуснатото нарушение, както и мотиви
за индивидуализиране на размера на финансовата корекция за установената
нередност.
В хода на производството безспорно
е изяснен и въпроса относно твърдяното смесване на процедурите по верификация и
финансова корекция, като в оспореното
решение е определена финансова корекция. Предвид което настоящият
състав не намира за необходимо да преповтаря изложените доводи в тази насока.
В настоящото производство предмет
на оспорване е решение на УО, с което е определена финансова корекция на
възложителя, поради неясни и нееднозначни
заложени критерии за подбор в обявена поръчка в рамките на проект №
СВ007.1.32.361: Съвместни трансгранични инициативи за създаване на екологичен
регион, приоритетна ос: „Околна среда“, специфична цел: 3.2. „Опазване на
природата“, вид проект: инвестиционен, финансиран от ЕС в съответствие с
програмата INTERREG-ИПП ТГС България-Сърбия, CCI номер 2014TC16I5СВ007.
Съгласно чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ,
чрез извършването на финансови корекции се отменя предоставената финансова
подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните
средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови
ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия,
са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското
законодателство. Следователно, финансова корекция се определя върху допустимите
разходи. С обжалваното решение УО е определил финансова корекция върху
допустимите разходи по договора, сключен с изпълнителя на разглежданата
обществена поръчка. С оспореното решение УО правилно е определил финансова
корекция върху допустимите разходи, „в размер на 5% от отчетените по проекта
заплатени суми по договора за доставка от 22.01.2018 г. с изпълнител „П*** консултинг“
ООД.“
С оглед на изложеното съдът приема,
че оспореният административен акт е законосъобразен – издаден е от компетентен
орган и в предвидената от закона форма, постановен е при спазване на
административнопроизводствените правила, при правилно приложение на материалния
закон и при съобразяване с целта на закона. При липсата на отменителни
основания жалбата се явява неоснователна и като такава следва да бъде
отхвърлена.
При този изход на спора и предвид
своевременно предявената от процесуалния представител на ответника претенция за
заплащане на разноски за юрисконсултско възнаграждение и разноски за превод на
документ, оспорващата страна следва да бъде осъдена да заплати направените в
производството разноски за превод на документ в размер на 811.20 лева, съгласно
представена фактура на л.218 от дело №
179/2020 г. на АС Монтана и 50.70 лева, съгласно фактура на л.61 от дело №
8259/2020 г. на ВАС, както и юрисконсултско възнаграждение в размер
на 450 лева, определен съобразно правилото на чл. 25, ал. 2, вр. ал. 1 от
Наредбата за заплащането на правната помощ с оглед обстоятелството, че
материалният интерес по делото надвишава 10 000 лева, както и такова по дело №
8259/2020 г. по описа на ВАС в размер на
100 лева за отговор по касационната жалба.
Предвид гореизложеното и на
основание чл. 172, ал. 2 от АПК, съдът
Р
Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Сдружение „Т***
институт по аквакултури“, с ЕИК * , със седалище в гр. Монтана и адрес на
управление в гр. Монтана, ул. "К*** О*** " № 5А, ет. * , ап. * ,
представлявано от А. Г. – председател на Управителния съвет на
сдружението, срещу решение № РД-02-14-252/24.03.2020
г. на директора на Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“/УТС/
и ръководител на Управляващия орган /УО/ по Програма за трансгранично
сътрудничество ИНТЕРРЕГ-ИПП за ТГС България – Сърбия 2014 - 2020 г., с което е
определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор
за доставка от 22.01.2018 г. с изпълнител „П*** консултинг“ ООД, на стойност
112 008, 00 евро без ДДС, възлизаща на 5 600, 40 евро без ДДС.
ОСЪЖДА Сдружение „Т*** институт по
аквакултури“, с ЕИК * , със седалище в гр. Монтана и адрес на управление в гр.
Монтана, ул. "К*** О*** " № 5А, ет. * , ап. * , представлявано от А. Г.
– председател на Управителния съвет на сдружението, да заплати на Министерство на регионалното
развитие и благоустройство, сумата от 1411.90 лева/ хиляда четиристотин и
единадесет лева и деветдесет стотинки/, представляваща направени разноски в
производството.
Решението подлежи на касационно
обжалване пред ВАС на РБ в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
Административен съдия: