РЕШЕНИЕ
№1044
10.01.2020 г.
гр.Хасково
В ИМЕТО НА
НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ХАСКОВО в открито
съдебно заседание на десети декември две
хиляди и деветнадесета година в състав:
СЪДИЯ: ЦВЕТОМИРА ДИМИТРОВА
Секретар: Йорданка Попова…………………………………………………………………..
Прокурор:……………………………………………………………………………………….
като разгледа докладваното от съдия
Димитрова административно дело №
1305 по описа на съда за 2019 година, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145
и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Делото е образувано по
жалба подадена от Община Свиленград,
представлявана от Кмета на същата, против Решение № 26/223/00217/3/03/04/01, с изх. №
02-0800/3006#3 от 12.11.2018г. на Изпълнителният директор на Държавен фонд „Земеделие“ РА, с което е отказано изплащане на финансова
помощ .
В жалбата се
твърди,че решението е незаконосъобразно издадено поради допуснати нарушения на
процесуалния и материалния закон. Според жалбоподателя, същото било
издадено в нарушение на чл. 59, ал.2,
т.4 от АПК. С диспозитива на решението
било отказано изплащане на финансова помощ, а същевременно в мотивите му
било посочено, че на общината е определен размер на наложена финансова
корекция, както и че същото представлява
акт за нередност по смисъла на чл.14, ал.1 от Наредбата за определяне на
процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми
съфинансиране от ЕС, тъй като е първата мотивирана оценка съдържаща мотивирано
заключение че е извършена нередност и
подлежи на незабавно вписване в регистъра за нередности. В административният
акт не били отразени ясно и пълно фактическите и правни съображения Не било
посочено правното основание от приложимия ЗУСЕСИФ, на което административният
орган е отказал верификация на
претендираните разходи по заявката. Самото фактическо основание било неясно
формулирано. Не било посочено кое договорно задължение не е изпълнила общината,
в качеството си на бенефициер по договора за безвъзмездна финансова помощ от 17.10.2011г. и в какво конкретно се
изразява неизпълнението. Верификацията на разходи представлявала различна
процедура от налагането на финансова корекция, които се осъществявали с различни актове и при различни
предпоставки. Налагането на финансова корекция
можело да бъде фактическо основание
за неверифициране на разходите предявени за плащане, но само ако
финансовата корекция била наложена с влязъл в сила акт по чл. 73, ал.1 от
ЗУСЕСИФ, какъвто не бил налице в случая. Твърди се също, че обжалваното решение
е издадено в противоречие с материалният закон. Отказът от изплащане на заявка
за плащане № 26/223/00217/3/03 от 06.12.2017г.
касаещи разходи, съгласно т.3.2 от Договора за отпускане на финансова
помощ, в размер на 26178 лева, в оспореното решение се основавал на извършени
проверки в периода 21.07.2016г.-27.07.2016г., 20-24.03.2017г. от РТИ-Хасково и на
31.08.2016г. В решението не бил посочен фактът, че срещу констатираните
проверки на РТИ Хасково са подадени възражения в законоустановения срок и съответно за установяване на реално
извършени дейности, в периода 17.05.2017г.-18.05.2017г. била извършена
контролна проверка, преди плащане от отдел „Контролни проверки“, Дирекция“ТИ“,
при която било установено, че са
извършени всички залесителни дейности, вкл. са възстановени площите засегнати
от пожара и резултатът отразен в
контролният лист е положителен. В случая за,явката за плащане била финална, подадена
на 06.12.2017г., непосредствено след последната извършена проверка от ДФЗ,
отдел“Контролни проверки“, Дирекция“ИТ“ в периода 17.05.2017г.-18.05.2017г. и
повече от година от посочените в решението и писмото проверки , на основание на
които било отказано верифициране на претендираните за плащане разходи. След
представянето на възражение вх. №
01-0800/108 от 06.02.2018г. от Община Свиленград, на 18.05.2018г.
Дирекция“Технически инспекторат“ при ДФЗ отново извършила проверка на място,
която потвърдила с положителен
резултат извършените дейности по договора от Община Свиленград. В резултат
на извършената проверка и представеното възражение, на 03.07.2018г. Община
Свиленград получила Заповед № 03-РД/2709 от 02.07.2018г., в която било посочено, че резултатът от проверката
на място удостоверява 60% от първоначалното залесяване, с което се
считало че ползвателят е изпълнил задълженията си по договора. Прекратяването на производството по издаване
на РФК № 26/22300371/3/01/2201 с тази заповед, според жалбоподателя по категоричен начин доказвало, че в имотът предмет на договора са изпълнени
всички ангажименти на Община Свиленград. Така както било посочено правното основание в
оспореният акт не било ясно на кое правно основание всъщност е издаден той, с
оглед преценката за допустимост на разходите. Не било ясно в какво се изразява
приетата недопустимост на разходите в случая и по какъв метод е определен
евентуалният размер на финансовата
корекция, явяваща се 100% от заявените
за заплащане разходи, както и кой е нормативният акт, който е приложен за
определянето й. Ако съдът счетял, че с
обжалваното решение се налага финансова корекция, то същото било незаконосъобразен
административен акт, тъй като не отговарял на изискванията за форма съгласно
чл. 73, ал.1 от ЗУСЕСИФ и бил немотивиран, необоснован и издаден при съществено
нарушение на процесуалните правила. Сочи се, че при това неясно и непълно
съдържание на решението, било
препятствано правото на защита на жалбоподателя, като негов адресат,
както е и препятстван съдът да извърши следващият се съдебен контрол по съществото на спора.
По изложените в жалбата
съображения се моли съдът да отмени
оспореното решение и да се присъдят в полза на жалбоподателя сторените разноски..
Ответникът- Изпълнителен директор
на Държавен фонд „Земеделие”, чрез процесуален представител, излага подробни
съображения за неоснователност на жалбата, поради което се моли за отхвърлянето
й. Претендира се присъждането на направените по делото разноски в размер на
внесения депозит за възнаграждение на вещо лице, както и присъждане на
юрисконсултско възнаграждение.
Съдът, след като обсъди събраните по делото доказателства във връзка с доводите на страните, приема за установено от фактическа страна следното:
На 17.10.2011г. между ДФ "Земеделие", РА и Община
Свиленград, в качеството на ползвател бил
сключен Договор №26/223/00217(л.65), по силата на който фондът предоставя на ползвателя
безвъзмездна финансова помощ,
представляваща 100 % от одобрените и реално извършени от ползвателя разходи,
свързани с осъществяването на проект с №
26/223/00217, а именно“Залесяване на неземеделски земи в Община Свиленград“, от
които съгласно т.1.2 от договора 82% се осигуряват от Европейският съюз и 18% от
държавният бюджет на Република България.
В т. 1.3 от договора са посочени
условията при които се изплаща помощта, като в 1.3.4 е визирано че едно от тях
е инвестицията да е извършена, съобразно условията и сроковете, определени в
този договор, приложенията към него, договора за избор на изпълнител и
действащите нормативни актове. Първоначално одобрената безвъзмездна финансова
помощ въз основа на представените документи е в размер на 235
790.00 лева (т. 2.1 от договора), а окончателният размер на помощта се определя от фонда след представяне на всички изискуеми
документи за направени разходи по проекта.
Съгласно т.3.1 ползвателят се задължава да извърши залесяването в срок от 18 месеца след
подписването на договора, а по поддържане на създадените горски култури: попълване /презалесяване или пресаждане/ в
срок до 12 месеца за всяка една от следващите залесяването 3 календарни години(т.3.2б.“а“), отглеждане – в срок до 12 месеца за всяка една от
следващите залесяването 5 календарни
години(т.3.2б.“б“). В раздел IV, т.4.4 от договора са посочени случаите в които Фондът има право да откаже изплащането на цялата
или част от финансовата помощ, както и да иска
възстановяване на част или на цялата сума по получените плащания, заедно със законната
лихва, вкл. когато : т.4.4,б.“а“, когато ползвателят не е изпълнил някое от
задълженията си по този договор и по Наредба №22 от 07.07.2008г. за условията и
реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка „първоначално
залесяване на неземеделски земи“ от ПРСР за периода 2007-2013г.,; б.“е“ когато ползвателят не е спазил договорни
срокове, вкл. когато одобреният проект
не е осъществен в срока по т.3.1 и т.3.2 или е изпълнена неточно и б.“з“
заявката за плащане не е подадена в срок от един месец след изтичане на срока
по т.3.1 и 3.2 от този договор и/или
изискуемите документи за доказване на
извършената инвестиция не са представени , посочени в Приложение №9 от
Наредбата.
В т.4,17 от договора е визирано, че ползвателят е длъжен да извърши изцяло одобрената инвестиция в срока по този договор и в съответствие с таблицата за одобрените инвестиционни разходи. В т.8.1 от договора същевременно е предвидено, че при неизпълнение на задълженията по договора от страна на ползвателя, същият връща на фонда предоставената му финансова помощ, ведно със законната лихва от момента на уведомяването на ползвателя за задължението му .
Към договора е приложена и Таблица за одобрените разходи по Проект с ИД 26/223/00217, от която е видно, че размера на разходите за които се кандидатства е бил 283 448.32 лева, общият размер на одобрените за финансиране разходи е 235 790 .00 лева, а одобрената субсидия е в размер на 235 790.00 лева, от която 193 347.80 лева одобрена субсидия от ЕЗФРСР, а останалата част от 42 442.20 лева е одобрена субсидия от НБ .
На 09.05.2012г. между страните бил подписан Анекс I(л.78), с който се променя текстът на т.2.1 касаещ размера на първоначално одобрената финансова помощ от 235 790.00 лева на 198 680.00 лева, както и текстът на Приложение №1, като видно от таблицата съставляваща приложение №1 към договора и съответно приложена и към Анекса, в същата са отразени следните промени: в размера на разходите за които се кандидатства от 283 448.32 лева на 199 173.00 лева, на одобрените одобрените разходи от 235 790.00 лева на 198 680.00 лева, размера на частно финансиране от 283 448.32 на 493.00 лева, размера на одобрената субсидия от 235 790.00 лева, от която 42 442.20 лева от НБ и 193 347.80 лева от ЕЗФРСР, на 198 680 лева, от които от НБ 35 762.40 лева, а от ЕЗФРСР -162 917.60 лева.
На 10.08.2012г. бил подписан Анекс II към договора(л.81), с който текстът на т.3.1 от договора регламентиращ срока за изпълнение на договора се заменя, като според промяната, срокът в който ползвателят се задължава да извърши инвестицията предмет на договора е 24 м. считано от датата на подписване на договора за отпускане на финансова помощ с РА за кандидати които не се явяват възложители по чл.7, и чл.14 а, ал.3 и ал.4 от ЗОП/кандидати по чл.13, ал.1, т.1 от Наредба № 22/07.07.2008г/ (т.3.1.1. от договора), или датата на получаване от ползвателя на финансовата помощ на решението от фонда за съгласуване на последната по време процедура за избор на изпълнител по проекта за получатели на финансова помощ, за кандидати които се явяват възложители по чл.7, и чл.14а, ал.3 и л.4 от ЗОП/кандидати по чл.13, ал.1,т.2 и т.3 от Наредба № 22 от 07.07.2008г. (.т.3.1.2 от договора). С аанекса била осъществена и касателно текста на чл.7.1.ж..
На 01.03.2013г. бил подписан Анекс III към договора(л.83), с който отново бил заменен
текстът на т.2.1 от договора. Съгласно промяната първоначално одобрената
субсидия е в размер на 197 268.00
лева. С анекса е посочено и че в Приложение №1 към договора Таблицата за
одобрените разходи се заменя с нова такава, а неразделна част от договора
представлява количествено стойностната сметка , съгласно договора с избрания
изпълнител. Съответно в новата таблица за одобрените разходи по проекта е
отразено,че размера на разходите
за които се кандидатства се променя на 197 271.30 лева, одобрените за финансиране разходи са в размер на 197 268.00 лева, размера на частно финансиране е в 3.30 лева, размера на одобрената субсидия от е 197 268.00 лева, от които от ЕЗФРСР – 161 759.76 лева, и от НБ
-35 508.24 лева.
Междувременно на
19.12.2012г. е бил сключен договор между Община Свиленград, в качеството на
възложител и „Девня трейд“ в качеството на изпълнител, с предмет извършване на „залесяване на неземеделски земи и последващо отглеждане на
насажденията на имот №001919 в землището на гр.Свиленград“ финансиран по мярка
223 по програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013г.,
подкрепена от ЕЗФРСР, съгласно договор за безвъзмездна финансова помощ №26/223/00217 от 17.10.2011г. Видно от чл.1, ал.1 от този договор общата
площ за залесяване е 240 дка, а предмета на договора включва дейностите по почвоподготовка и залесяване,
попълване /презалесяване/пресаждане на загубените след залесяването фиданки за
период до 3 години и отглеждане до 5 години.
Видно
от уведомително писмо за одобрение изх.
№ 01-0800/1959 от 10.03.3016г.(л.409), по така
сключеният договор, Община Свиленград е получила на 18.12.2015г. плащане в
размер на 55 158.00 лева, въз основа на подадена заявка №26/223/00217/301
от 15.10.2015г. за извършено
първоначално залесяване през 2013г. и отглеждане на създадените
насаждения през първата година, съгласно
договора скл. между общината и „Девня трейд“ООД.
Не
спорно между страните, че по тази заявка проверка на място не е била
извършена, като плащането по нея е оторизирано след извършване на
административни проверки.
Не спорно и че на 23.06.2016г. Община Свиленград е подала заявка за плащане на извършените разходи за попълване и отглеждане на двугодишни култури, осъществено в периода 2014г.-2015г. с № 26/223/00217/302. (Удостоверено в № 02-6500/6811 от 17.09.2016г-л.299). В процеса на обработка на заявката в ДФЗ е постъпил сигнал от лице бивш работник в „Девня трейд“ ООД, в който се е сочело, че не се извършват предвидените дейности по отглеждане и попълване на първоначално залесените площи в землището на гр. Свиленград, м.“Левката“ имот № 001919. Във връзка с това със Заповед с № 309604 от 19.07.2016г. Началника на отдел“РТИ“ при ДФ“З“ (л.263) било разпоредено извършването на проверка на място осъществена на 27.07.2016г., в хода на която били установени несъответствия. Резултата от проверката бил обективиран в контролен лист, (л.266 ), връчен на кмета на община Свиленград на 27.07.2016г. В същия било отразено, че проверката е осъществена в имот № 001919 гр.Свиленград, местност „Левката“ с площ по документи 24 дка , и установена на място 11 ,5669 дка. Отразено е, че в измерването не са включени площите от имота, за които е било видно че е нямало залесяване и са заети от гъста и висока храстовидна и дървесна растителност, като е установен среден брой растения в хектар-130 бр. Отбелязано е също, че в имота няма следи от обработка за отглеждане на растенията.редовете и межуредията в парцела са с висок трестовой. Не са установени следи от попълване/презасаждане на загубените след засаждането фиданки, което е видно и от установения брой живи растения при ПнМ.
С писмо изх. № 01-262-0800/254 от 28.07.2016г. Община Свиленград, чрез кмета е уведомена за констатираните несъответствия, при извършената проверка на място, обективирани в контролен лист, както и че има право да отправи забележки и възражения в писмен вид в 14-дневен срок от получаването му.
Под вх. № 01-262-0800/25 от 12.08.2016г. в ДФЗ са постъпили възражения срещу резултатите от проверката отразени в цитираният контролен лист.
Със Заповед за проверка на място № 325314/29.08.2016г. на Началник КП“ при РА-ДФЗ било наредено извършване на проверка на място в периода 29.08.-02.09.2016г.(л.301) За резултата от проверката бил изготвен контролен лист от 31.08.2016г., в който било посочено, че проверката е осъществена в имот № 001919 гр.Свиленград, местност „Левката“ с площ по документи 24 дка , и установена на място 6,6046 дка, че на 6.6 дка е възникнал пожар, за който е уведомен застрахователя и ДФЗ. На останалата част от парцела не е установено извършване на заложените дейности към момента на проверката. Контролният лист е връчен на заместник-кмета на община Свиленград на 31.08.2016г.
С изх. № 630/23.08.2016г. началникът на РСПБЗН , гр.Свиленград издал служебна бележка(л.347), в която удостоверил, че на 08.08.2016г. около 12.05ч. е възникнал пожар в местността „Кръста“ край гр.Свиленград, засегната площ е около 800 дка, пасища, лози, сухи треви и стърнища.
На 11.08.2017г. комисия състояща се от представители на застрахователя „Дженерали застраховане“ АД-ЦУ и на Община Свиленград извършила проверка на място на насаждение от горска култура – дъб цер с площ 2400 дка, в местността „Левката“№ 001919, застрахована със съответна застрахователна полица. Резултатите от огледа били отразени в Констативен протокол от същата дата(л.348), в който било посочено че е установено застрахователно събитие-пожар на част от територията на застрахованото насаждение, причината за който е наличие на суха тревиста растителност на територията на насаждението, причинителя е неизвестен, като посредством GPS е установено че засегнатата от пожара територия на насаждението е 67.5 дка., а характера на пораженията се състои в изгорени и обгорени фиданки.
С докладна записка № 02-6500/6811 от 17.09.2016г.(л.299) заместник -изпълнителният директор на ДФЗ уведомил Изпълнителният директор на ДФЗ, за фактологията по случая за полученият сигнал, с които се изнася информация че при изпълнение на проекта но община Свиленград с № 26/223/00217 не се извършват предвидените дейности, по отглеждане и попълване на първоначално залесените площи в землището на гр.Свиленград, местност Левката, имот с № 001919, както и че извършената в периода 21-27.07.2016г. проверка на място е установила несъответствия изразяващи се в това, че от общо 24 ха залесена площ по документи, реално залесени са 11.57 ха, като останалата площ е заета от гъста, висока, храстовидна и дървесна растителност и липсват следи от първоначално залесяване. Реалният брой на фиданките е определен на 1504 бр. при първоначално заявени и платени 150 000 дка фиданки. По отношение на заявените за възстановяване разходи за попълване и отглеждане е констатирано, че в имота няма следи от обработка за отглеждане на насажденията и видно от установения брой живи растения попълване не е извършвано. В докладната записка е посочено също, че на 12.08.2016г. с вх. № 02-0800/3606 в ДФ“Земеделие“ е постъпило уведомително писмо от Община Свиленград за възникнало застрахователно събитие–пожар, засегнал в голяма степен създаденото по договор № 26/223/00217 горско насаждение, както и че на същата дата е постъпила и жалба от Община Свиленград във връзка с резултатите от извършената от РТИ Хасково проверка на място. Посочено било и че на 31.08.2016г. е извършена контролна проверка от ДТИ –ОКП на която е установено, че засегнатата от пожара площ е в размер на 6.6 ха от общо 24 ха, като на останалите незасегнати от пожара 17.4 ха, не е установено извършване на заложените в договор № 26/223/00217 дейности. Реалният размер на засегнатото насаждение се потвърждава и от представения на ДОППМРСР констативен протокол от извършен от „Дженерали Застраховане “ АД оглед на настъпили вреди. В докладната записка било предложено за сигнала и обработката му факти и обстоятелства да бъде сезирана дирекция“ПИ“ за предприемане на последващи действия, тъй като изложените в него факти се потвърждават от извършените проверки-застрахователното събитие е възникнало след извършената от РТИ проверка на място, а община Свиленград е получила плащане за първоначално залесяване, отглеждане през първа година на създаване, както и е заявила за плащане дейности по попълване и отглеждане на двугодишни насаждения, за които е предоставяла и съответни документи, потвърждаващи извършването на одобрените по договора дейности и възникват съмнения че е налице предоставяне на документ и с невярно съдържание с цел неправомерно получаване на европейски средства.
Предвид така възникналите съмнения и по повод ДЗ №03-0416/771/16.02.2017г. (л.351), и ДЗ №02-6500/6811 от 07.02.2017г. на Директора на Дирекция“Противодействие на измамите“(л.352), със Заповед №330658/21.02.2017г. и № 330658/13.03.2017г. на Началник отдел РТИ в ДФЗ-РА, било разпоредено осъществяване на нова проверка на място в срок до 09.03.2017г. (л.308-л.309), удължен до 24.03.2017г. с резолюция на Директора на Д“ТИ“ на ДФЗ-РА, върху докладна записка изх. № 05-2-262/26 от 28.02.2017г. За резултата от проверката осъществена в периода 21-24.03.2017г. бил съставен нов контролен лист (л.310). В същия било отразено, че проверката е осъществена в имот № 001919 гр.Свиленград, местност „Левката“ с площ по документи 24 дка, и установена на място 12,3554 дка. В измерването не са били включени площите на имота, на които е видно че е нямало залесяване и са заети от висок трестовой, храстовидна и дървесна растителност, както и при измерването е изключена изгоряла площ, която към момента на проверката не е засадена с насаждения за които да са представени документи. В КЛ е отразено също, че в имота няма следи от обработка за отглеждане на растенията Редовете и междуредията в някой части на парцела са с висок трестовой и храстовидна растителност. Установени са 4646 бр. живи растения, част от които са видимо новозасадени, Към момента на проверката няма следи от попълване/презасаждане на загубените след засаждането фиданки, което е видно и от установеният брой живи растения. Не са представени и документи доказващи извършено презасаждане /попълване на загубените след засаждането фиданки на 30 000 бр.
Копие на контролният лист е изпратено на Община Свиленград с Уведомително писмо изх. № 01-262-0800/23 от 27.03.2017г., като със същото била указана, възможността в 14 дневен срок от получаването му, да бъдат направени бележки и възражения в писмен вид.
С изх. № И-1853/05.04.2017г. изпратил възражение до ДФЗ, а с изх. № И-2172/21.04.2017г. в ДФЗ постъпило становище от кмета на Община Свиленград във връзка с така извършената проверка.
Със заповед № 331711/15.05.2017г. на Началник сектор“КП“ при ДФЗ била
инициирана нова проверка по подаденото заявление от Община Свиленград, която
била извършена в периода
17-18.05.2017г., резултата от която бил обективиран в КЛ от 18.05.2017г. (л.363). В КЛ било отразено, че при проверката на имота в местността „Левката“
№ 001919 с площ по документи 24 .00 дка е установена площ на място 20,4174 ха. КЛ бил изпратен на Община Свиленград с уведомително писмо изх. № 01-262-0800/23 от 206.2017г. (л.420)
С вх. № 02-6500/6811 от 25.05.2017г. директора на дирекция“Противодействие на измамите“ изготвил нова докладна записка до ИД на ДФЗ. В нея, излагайки фактическата обстановка по случая и постъпилите възражения от Община Свиленград по повод извършваните и проверки е изразено мнение, че няма конкретни данни свързани с умишлени действия от страна на длъжностни лица от Община Свиленград, водещи към съмнения за измама при изпълнение и предприемане на дейностите за извършено първоначално и последващо попълване на двугодишни култури, осъществено в периода април 2014-април 2015, като не може да се потвърдят или отхвърлят съмненията за представяне от „Девня трейд“ ООД пред Община Свиленград , респ. ДФ“З“документи с невярно съдържание. Предложено било да бъде изготвен сигнал до компетентен орган, с цел продължаване на проверката с процесуални средства, а работата по преписката да бъде преустановена.
На 06.12.2017г. под № 26/223/00217/303 Община Свиленград е подала заявка за плащане по мярка 223:първоначално залесяване на неземеделски земи(л.58),с която заявила за плащане сума от 26 178. 00 лева представляващи разходи по т.3.2 от договора за отпускане на финансова помощ, а именно дейности по попълване и отглеждане на залесените фиданки. Към заявката били приложени съответни документи.
С писмо изх. № 01-0800/113 от 19.01.2018г. (л.398) Изпълнителният директор на ДФЗ уведомил Кмета на Община Свиленград, че на основание чл. 73, ал.2 от ЗУСЕСИФ ДФЗ открива производство по налагане на финансови корекции, във връзка с констатациите направени по подадена заявка за плащане № 26/223/00217/303 по мярка „Първоначално залесяване на неземеделски земи“ от ПРСР 2007-2013г. и установеното неспазване на разпоредбите на т.417 от Договор №26/223/00217 от 17.10.2011г.като били цитирани резултатите от извършените проверки на място в периода 21.07.2016г.-27.07.2016г. и на 31.08.2016г. В писмото било посочено също, че на основание т.4.3.1, т.4.4, б.“а“ и б.“е“ от сключения договор и на основание чл.35, ал.1,т.1, чл.42, ал.1, т.1 и т.2 и ал.3, т.1 от Наредба № 22/07.07.2008г. както и на основание чл. 70, ал.10 от ЗУСЕСИФ е определен размер на финансова корекция от 26 178 лева. С писмото е указана възможността при несъгласие с направените в писмото констатации в 14- дневен срок от получаването му, да се представят писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция, а при необходимост да бъдат представени и писмени доказателства към тях.
Писмото било изпратено на Община Свиленград с обратна разписка и получено на 23.01.2018г.(л.400).
На 06.02.2018г.
под вх. № 01-0800/108, в ДФЗ постъпили писмени възражения от Кмета на Община Свиленград, с които било
поискано прекратяване на производството по налагане на финансова корекция
предвид факта, че в писмо изх. №
01-0800/113 от 19.01.2018г. не са били взети предвид резултатите от извършените
три проверки в периода 17.05.2017г.-18.05.2017г.
и от РУ-Свиленград.
Със заповед №1/15.05.2018г. на
Началник отдел“КП“ при ДФЗ било разпоредено осъществяване на онова
проверка по заявление УИН
26/121208/28066, в срок до 18.05.2018г. Резултатите от нея били обективирани в
КЛ от 18.05.2018г.(л.432) в който било отразено, че при проверката на място
на имот №001919 в местност „Левката“, землище Свиленград с площ по документи 24
ха, е установена площ на място 20.4174 ха.
С Решение № 26/223/00217/03/04/01, изх. № 02-0800/3006
от 12.11.2018г. на ЗА Изпълнителен
директор на ДФЗ, на т.4.3.1,т.4.4,
б.“а“,“е“ и „з“ от Договор № 26/223/00217 от 17.10.2011г., както и и чл. 33,
ал.1,т.3 , вр . с чл. 35 ,ал.1,т.1 и т.2 от Наредба № 22/07.07.2008г. за
условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка“Първоначално залесяване на
неземеделски земи“ от ПРСР за периода 2007-2013г., било отказано изплащане на пълният размер на
финансовата помощ , представляваща плащане по договор с № 26/223/00217 от
17.10.2011г. в размер на 26 178.00 лева .
Решението е
съобщено на жалбоподателя на 15.11.2018г.,
а жалбата срещу същото е депозирана на
чрез административният орган на 29.11.2018г. и заведена с вх. № 02-0800/3006. Представена е в съда на 27.12.2018г. с писмо вх. № 8280 при АдмС-Хасково.
По делото, по
искане на жалбоподателя е допусната и изслушана и съдебно- техническа
експертиза, изготвена от вещо лице
лесовъд, прието без оспорване от страните е по делото. На вещото лице са
възложени и допълнителни задачи,
изготвеното заключение по които също е прието без оспорване от страните по
делото.
По искане на
жалбоподателя е допусната и изготвена и
съдебно –икономическа експертиза, заключението по която е прието при оспорване от страна на ответника. Във
връзка с направеното оспорване не са ангажирани доказателствени искания.
С оглед на така
установената фактическа обстановка, съдът достигна до следните правни изводи:
Жалбата е
подадена в срок, от надлежна страна, срещу годен за обжалване административен
акт, ето защо е допустима.
Разгледана по същество, е основателна.
Съображенията за това са следните:
По смисъла на § 1,
т.13 от ДР на Закона за подпомагане на земеделските производители,
разплащателната агенция е специализирана акредитирана структура за приемане на
заявления, проверка на условията и извършване на плащания от Европейските
земеделски фондове и за прилагане на пазарни мерки, включително интервенция на
пазарите на земеделски продукти, по правилата на законодателството на
Европейския съюз. Съгласно чл.
18, ал.1 от ЗПЗП, органи на Държавен фонд "Земеделие", който е и
разплащателна агенция, са управителният съвет и изпълнителният директор.
Изпълнителният директор на фонда, който е изпълнителен директор и на
разплащателната агенция, организира и ръководи дейността на агенцията и я
представлява (чл.
20а ЗПЗП). В чл.33, ал.1,т.3 от
приложимата Наредба №22/ от 7.07.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Първоначално залесяване
на неземеделски
земи" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 г.
изрично е предвидено, че помощта се одобрява или мотивирано отказва със заповед
на изпълнителният директор на Разплащателна агенция. По делото е
представена Заповед № 03-РД/4536 от 01.11.2018г. на Изпълнителният директор на
ДФЗ-РА, с която е възложено на И. Б.-М., в качеството й на заместник-изпълнителен
директор на ДФ“З“ на 02.11.2018г. и за периода 09.11.2018г.-12.11.2018г. /вкл./
да замества изпълнителният директор , при осъществяване всичките му правомощия.
Оспорения акт е
издаден на 12.11.2018г., т.е. в
срока предвиден в горецитираната заповед
за заместване и именно от - И. Б. -М.–заместник изпълнителен директор
на ДФ“З“, действаща в качеството й на ЗА Изпълнителният директор на ДФ“Земеделие“- РА. Следователно оспореният
акт е издаден от компетентен орган.
ИАА е постановен
в изискуемата писмена форма и съдържа
фактически съображения обосноваващи издаването му, поради което същият е
мотивиран. Дали от доказателствата по делото се
установява осъществяването на изложените в него мотиви и дали същите са достатъчни
за обосноваване осъществените спрямо жалбоподателя неблагоприятни правни
последици е въпрос по същество на спора.
Безспорно, видно от съдържанието на оспореното решение, същото е акт по смисъла на чл.33, ал.1,т.3 от Наредба № 22/07.07.2008г., а не решение за налагане на финансова корекция . Съответно допусната техническа грешка в посочването на правна норма на чл.70 от ЗУССЕСИФ, не би могло да опорочи формата на акта до степен, че същия да бъде сметнат,само на това основание, за незаконосъобразен.
При издаването на процесният административен акт не се констатират допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила.
Преди излагане съображенията си материалната законосъобразност на обжалваният акт, съдът намира че във връзка са откритото производство по оспорване по реда на чл. 193, ал.1 от ГПК касателно приемо- предавателните протоколи находящи се на л.208, л.212, л.213, л.219 и л.223 по делото, с които одобрените дейности по проекта са отчитани между Община Свиленград и одобреният изпълнител по проекта „Девня Трейд“ООД, е необходимо първо да се посочи следното:
Посочените документи са частни, а не официални такива. Те не обвързват съда с материална доказателствена сила, а се ползват само с формална такава, т.е. те обвързват съда да приеме единствено, че изявленията съдържащи се в тях са сторени от лицата които са ги подписали. При откритото производство по оспорване на тези документи в частта на подписа на „изпълнител“, доказателствената тежест за установяване, че подписът за това лице е поставен действително от посоченото в документа- К.К., пада върху страната която е представила документа(чл.193, ал.3, изр. 2-ро ГПК). Тази доказателствена тежест е надлежно указана от съда на оспорващата страна, в проведеното по делото открито съдебно заседание на 26.02.2019г. До приключване на делото, единственото доказателство, което жалбоподателя е представил по делото за установяване твърденията си, че лицето подписало горецитираните протоколи за „изпълнител“ е именно посоченото в тях, е заверен препис от декларация от 24.06.2019г., подписана от Красен Стефанов Колев (л.576), в която същия е декларирал, че потвърждава извършените действия по предаването от“Девня Трейд“ и предаването на Община Свиленград на извършените дейности по приемо- предавателни протоколи от 07.12.2015г.-2бр., 29.12.2016г.-30.11.2016г. и 19.06.2017г., представени към заявка за плащане № 26/223/00217/3/03/ от 06.12.2017г.на Община Свиленград. Тази декларация по мнение на настоящия съдебен състав не е годна да установи автентичността на подписа на изпълнителя в посочените договори, респ. че това е именно К.К.. Посоченото в нея, потвърждаване на действията обективирани в горецитираните и оспорени от ответника протоколи, не е тъждествено и не води до извод, че това е лицето което ги е подписало. Годното и необходимо доказателствено средство за установяване автентичност на подпис е съдебно-графологична експертиза. Такава от страна на жалбоподателя не е била поискана. Ето защо, съдът приема за недоказано, че лицето подписало приемо-предавателните протоколи находящи се на л.208, ,л.212, л.213, л.219 и л.223 по делото за „изпълнител“ , е именно посоченото в тях лице К.К.. Доколкото в тези протоколи фигурира и подпис за „възложител“, а в тази част протоколите не са оспорени от ответника, то не е възможно тези писмени документи изцяло да бъдат изключени от доказателственият материал по делото, а съдът може единствено да не ги кредитира в оспорената им по реда на чл.193 ГПК част.
Спорният по делото между страните въпрос е : извършени ли са отчетените с подадената от Община Свиленград заявка за плащане № 26/223/00217/3/03/ от 06.12.2017г. дейности по : 1.попълване на двегодишни култури-извършени през 2015г.;2.попълване на тригодишни култури-извършени през 2016г.;3.отглеждане на тригодишни култури-извършени през 2015г.;4.отглеждане на четиригодишни култури-извършени през 2016г.;5.отглеждане на пет годишни култури –извършени до юни 2017г., за който са заявени, отказаните с мотивираният отказ разходи за подпомагане в размер на 26 178 лева.
Законосъобразността на един административен акт се преценява само и единствено въз основа на изложените в него фактически съображения за издаването му, а не и на правните такива. Това е така защото именно и само въз основа на изложените от административният орган фактически доводи съдът следва да гради преценките си за това налице ли са били основанията органът да упражни властта си, като разпореди засягащият правната сфера на адресата му административен акт.
За да приеме, че тези дейности не са реално извършени административният орган, е изложил два довода:
Първият, че при извършените 3 бр. проверки на място в имота, в който е следвало да бъдат извършвани тези дейности – имот № 0019119, находящ се в землището на гр. Свиленград, местността“Левката–целият от 24 ха, първата осъществена в периода 21.07.2016г.-27.07.2016г., втората осъществена на 31.08.2016г. и третата извършена в периода 20.03.2017г. -24.03.2017г., са констатирани неизпълнения на заложените дейности, като :
-при първата проверка е било констатирано, че реално залесени от 24 ха по документи са само 11,57 ха, т.е. 12.43 ха не са били залесени, реалният брой на залесените растения е определен на 1504 бр., при първоначално заявени и платени 150 000 фиданки.
-втората проверка извършена на 31.08.2016г. и след възникване на 08.08.2016г. на пожар в същия имот е констатирала, че засегнатите площи от пожара са 6.6 ха, от заявените 24.ха, а върху останалите площи в размер на 17,4 ха не са извършвани заложените в договора от 17.10.2011г. дейности по попълване и отглеждане на насаждението.
-при третата проверка осъществена в периода 20-24.03.2017г. отново е констатирано, че в имота няма следи от обработка за отглеждане и попълване на растенията.
Вторият довод на
органа за да откаже плащане е, че за дейността по попълването на две годишните култури
–извършени през 2015г. не са представени основни изискуеми документи,
съгласно Приложение № 9 към чл. 31, ал.1 от Наредба № 22/07.07.2008г., а именно
удостоверение, потвърждаващо извършеното попълване подписан от общинската
горска структура, по чл. 181, ал.1, т.1
от ЗГ и заверен от РДГ.
В разпоредбата на
чл. 34, ал.1 от Наредба № 22/07.07.2008г.
е регламентирано, че плащанията се изчисляват на основа на приетите за
допустими и реално извършени разходи след извършване на проверките по чл. 33, ал.
1, т. 1 и 2 и при спазване на
разпоредбите на чл.
30 от Регламент (ЕС) № 65/2011 на
Комисията от 27 януари 2011 г. за определяне на
подробни правила за прилагане на Регламент (ЕО) № 1698/2005
на Съвета по отношение на прилагането на
процедури за контрол, както и кръстосано спазване по отношение на мерките за подпомагане на развитието на
селските райони (ОВ L 25, 28.01.2011 г.) (Регламент (ЕС) № 65/2011).
Легално определение на понятията „отглеждане“ и“ попълване“ е дадено в § 1, т.39. и т.41 от Наредба № 22/07.07.2008г. и Съответно "Отглеждане на култури" е лесовъдска дейност, чието извършване цели да се създадат оптимални условия за растеж и развитие на културата. Извършва се в междуредията и в редовете. Отгледните грижи в редовете може да се осъществяват чрез: мулчиране, окосяване и окопаване на реда с цел премахване на тревата и плевелната растителност. Отгледните грижи в междуредията се осъществяват по следните начини: изораване, култивиране, брануване, окосяване или отесване на тревата и плевелната растителност, изсичане и изрязване или пречупване на конкурентната дървесна и храстова растителност, премахване на плевелната растителност с химични средства и др. „Попълване“ е презасаждане или презасяване на загинали или унищожени фиданки и семена. Извършва се при наличие на условията и изискванията на Наредба № 2 от 7 февруари 2013 г. за условията и реда за залесяване на горски територии и земеделски земи, използвани за създаване на специални, защитни и стопански гори и на гори в защитени територии, инвентаризация на създадените култури, тяхното отчитане и регистриране.
Съответно, в чл.
32,
ал.1 от Наредба
№2/07.02.2013г. е посочено, че Горските култури се отглеждат с цел създаване на
оптимални условия за растеж и развитие на засадените дървесни и храстови видове
в най-млада възраст, поддържането им в добро здравословно състояние, регулиране
на състава на културата и за създаване условия за производство на
висококачествена дървесина.
(2) Новосъздадените култури се отглеждат:
1. до тригодишна възраст - за всички култури извън случаите на т. 2 и 3;
2. до петгодишна възраст - за култури, създадени над 1600 м надморска височина и на трудни терени - рекултивации, на нарушени терени, нелесопригодни и промишлено замърсени земи; специални култури - семепроизводствени градини, опитни и географски култури, дендрариуми и култури в защитени територии и зони; новосъздадени горски култури, в които е извършено попълване през втората и третата година върху над 20 % от общата залесена площ;
3. докато е необходимо - за интензивни култури.
Попълване на горските култури се извършва за възстановяване на загиналите през вегетационния период засадени фиданки.
А съгласно чл. 34, ал.2 от Наредба № 2/07.02.2013г. на попълване подлежат:
1. всички горски култури до 3-годишна възраст и културите до 5-годишна възраст, посочени в чл. 32, ал. 2, т. 2, с установено при есенната инвентаризация прихващане между 25 и 80 %;2. култури с прихващане над 80 %, в които са загинали на петна не по-малко от 5 % от броя на първоначално засадените фиданки или засети гнезда (копки и др.) на дка;3. семепроизводствени градини, клонови колекции, опитни и географски култури, дендрариуми, рекултивации на нарушени територии, култури в защитени територии и зони, на нелесопригодни площи и промишлено замърсени земи, както и култури с гъстота на засаждане под 1500 бр./ха до 3-годишна възраст и независимо от процента на прихващане.
От изготвената от вещото лице- лесовъд, съдебно-техническа експертиза, приета без оспорване от страните по делото и която, като изготвена от лице притежаващо необходимите знания и умения, и пълно, и точно отговаряща на поставените въпроси, възприема изцяло, безспорно се установява, че : в контролният лист от проверката на място извършена в периода 21.07.2016г.-27.07.2016г. и целта на която е било да установи извършването на дейностите по попълване и отглеждане на културите до този момент е допусната грешка, като невярно е изчисляван броя на фиданките в извадковата площ , тъй като неправилно е прието, че 1 ха е равен на 1000 кв.м., а не вярното - 10 000 кв.м. В резултат на допусната грешка, неправилно с контролният лист броят на растенията в 1 ха е определен на 130 бр., вместо на 1300, а общият брой в извадковата площ от 11,5669 ха на 1504 бр., вместо на 15 040 бр. При така установената грешка, която не се спорно между страните, че действително е допусната при отразяване резултатите от процесната проверка в контролният лист, вещото лице е изчислило, че процента на прихващане следва да равен на 19.77%, а не както е посочено в контролният лист 2.1 %.
Безспорно от същото заключение се установява и че в контролният лист за проверка на място, извършена в периода 20.03.2017г.-24.03.2017г. невярно е изчислен броят на фиданките -а именно 376 бр. в извадкова площ от 12, 5669 дка, която се дължи на същата техническа грешка при пресмятане, че 1 ха е равен на 1000 кв.м. При което според вещото лице следва да се приеме, че броят на растенията в 1 ха следва да бъде определен на 3760 бр., а общият им брой в на 46 460 бр., при което процента на прихващане следва да бъде 64,21 %, а не както е посочено в контролният лист от тази проверка на 6,02 %
Действително вещото лице не е взело предвид резултата от проверката извършена на 31.08.2016г., но това не е било и нужно, тъй като целта на тази проверка е била да установи, каква част от насажденията са били засегнати от пожара. Че това е площ в размер на около 6.6 ха-6.75ха се установява и от приетия като част от административната преписка документ – констативен протокол отразяващ резултата от огледа на имота осъществен от представители на застрахователя - „Дженерали застраховане“ АД-ЦУ и на Община Свиленград. Обстоятелството, че изгорената площ е засегнала именно част от площа на имота, заета с насажденията също не е спорно по делото.
В допълнителното си заключение по делото, вещото лице лесовъд е посочило, че в заявката за плащане №26/223/00217/3/03 от 06.12.2017г. са отчетени извършени разходи в з които е заявено финансово подпомагане в размер на 26 178 лева, свързани с дейности по попълване на новосъздаден горска култура за 2015 и 2016г- когато културата е била съответно на 3 и 4 години и по отглеждане на културата през вегетационни сезони 2015, 2016, и 2017г., когато тя е съответно на 3, 4 и 5 години. Културата е създадена през пролетта на 2013г., и на база изготвения календар за видовете дейности през отделните години от създаване на културата, дейността по попълване на новосъздадената горска култура, а за 3 годишен период, трябва да се реализират до вегетационен сезон 2015г., вкл. а за отглеждане за 5 годишен период –до вегетационен сезон 2017г. вкл. Заявеният разход за попълване на културата през 2016г. според вещото лице е направен извън 3 годишният период за попълване заложен в договора, поради което, фактурата удостоверяваща този разход не следва да се приема за разходооправдателен документ. В потвърждение на които извод според вещото лице е и факта че в КСС не са предвидени такива разходи. В допълнителното заключение е посочено и че правилно са фактурирани разходи по попълване на културата през 2015., т.е. посочената за възстановяване сума /4665 лева/ отговаря на одобрената в КСС сума пари, която е по-малка от реалната .
При така установеното от вещото лице- лесовъд в първоначалното и заключение, с което са отстранени неточните пресмятания в КЛ за проверки и е определен процента за прихващане, с оглед допълнителното изготвено заключение от него по поставените му допълнителни задачи, прието без оспорване от страните, и което съдът кредитира, то и като съобразно заключението по изготвената по делото съдебно-икономическа експертиза, и изчислено по методологията –Приложение №10, към чл.34, ал.2 от Наредба №22/07.07.2008г., за извършените дейности по заявката за плащане №26/223/00217/3/03 от 06.12.2017г. действително не следва да се признават разходи, за извършените дейности по попълване на културите извършени през 2015г . и отглеждане на културата за вегетационен период 2015г., доколкото установеният процент за прихващане по отношение на тях е под 25%, както и за попълване на културите през 2016., доколкото те са извършени извън три годишният срок предвиден в т.3.2 от договора, (т.е към този момент културите са не три, а четири годишни, а предоставяне н.а финансова помощ по договора ДФЗ, дължи само за попълване на културите до три годишна възраст.). Но, обратно на възприетото в оспореният акт, на Община Свиленград следва да се признаят разходи за извършените дейности по – отглеждане на културата за вегетационни сезони 2016 и 2017г., когато тя е съответно на четири и пет години, където вещото лице е установило процент на прихващане над 60 % и при прилагане на методиката по приложение №10, към чл. 34, ал.2 от Наредба № 22/07.07.2008г., дължимите разходи следва да са в пълният размер посочен в чл. 9 от същия подзаконов нормативен акт .
Като не е съобразил допуснатите технически грешки в контролните листи при обективиране на осъществяваните по отношение Община Свиленград проверки на място, в периодите 21.07.2016г.-27.07.2016г. и 20.03.2017г. -24.03.2017г., и че при изправянето им това обстоятелство ще промени процента на прихващане, а оттук и че по методологията –Приложение №10/към чл. 34, ал.2 от Наредба №22/07.07.2008г. , в този случай част от заявените със заявка № 26/223/00217/3/03/ от 06.12.2017г. подлежат на заплащане и е отказал изцяло заявеният разход с процесната заявка, вместо да стори това частично, административният орган е издал акта си в нарушение на материалният закон.
Други фактически основания, извън горепосочените, не са били излагани от административният орган в обжалваният акт. Ето защо, няма как да бъдат обсъждани от настоящия съдебен състав излаганите след подаване на жалбата доводи на ответната страна, че с една заявка за плащане общината е отчела дейности за три години и по този начин е възпрепятствала установяването на реалното изпълнение на дейностите за 204, 2015 и 2016г.както и че заявката е подадена несвоевременно. В тази връзка съдът изцяло споделя доводите на жалбоподателя. След като самият орган в оспореният акт не е възприел заявката за плащане като недопустимо(несвоевременно) подадена, или нередовна, то е недопустимо административният акт да се мотивира с такива доводи едва в хода на съдебното производство.
Предвид гореизложеното, административният акт се явява незаконосъобразен - постановен при наличието на основанията визирани в чл. 146, т.4 от АПК, което налага неговата отмяна. С оглед спецификата на правоотношенията и факта че с обжалваният акт е налице само един диспозитив за отказ за заплащане на финансова помощ, без да са налице конкретни такива по всяка от дейностите, за които с процесната заявка е поискано заплащане, то преписката следва да бъде върната на органа за ново произнасяне по отношение заявка № 26/223/00217/3/03/ от 06.12.2017г. на Община Свиленград, при съобразяване указанията дадени в мотивите на настоящото решение.
Предвид изхода на спора,
основателна по чл.143, ал.1 от АПК се явява
претенцията на жалбоподателя за присъждане на разноски.
Същият е сторил разноски на обща стойност лева, от които 1316.00 лева действително заплатено
възнаграждение за един адвокат съгласно договор за правна защита и
съдействие от 28.01.2019г.(л. 453), и 350.
00 лева внесен депозит за възнаграждение на вещо лице по назначената
съдебно-техническа експертиза.(л. 490), и 300
лева депозит за възнаграждение на вещо лице по
допусната съдебно-икономическа експертиза.(л. 591). Възражението на ответната страна за прекомерност на
адвокатското възнаграждение по реда на
чл.78, ал. 5 от ГПК, вр. с чл.144 от АПК
е своевременно заявено и допустимо, но по същество неоснователно.
Действително производството е по реда на ЗПЗП, но заплатеният адвокатски
хонорар, съпоставен с обема и сложността
на извършената защита и размера на защитавания интерес е в справедлив и
обоснован по смисъла на чл. 36, ал.2 от Закона за адвокатурата размер, респ. не
се явява прекомерен такъв, предвид обстоятелството, че делото
се характеризира с правна и фактическа
сложност.
Водим от гореизложеното и на
основание чл.172, ал.2 от АПК, съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ
Решение № 26/223/00217/3/03/04/01, с
изх. № 02-0800/3006#3 от 12.11.2018г.
на ЗА Изпълнителният директор на Държавен фонд „Земеделие“ РА .
ВРЪЩА
преписката на Изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие",-РА, гр. София за ново произнасяне по
подадената от Община Свиленград заявка за плащане № 26/223/00217/3/03/ от
06.12.2017г., при съобразяване указанията дадени в мотивите на настоящото
решение.
ОСЪЖДА Държавен фонд
"Земеделие" гр. София да заплати Община Свиленград направените по делото
разноски в общ размер от 1966.00 (хиляда
деветстотин шестдесет и шест лева).
Решението подлежи на касационно
обжалване пред ВАС в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: