Р Е Ш Е Н И Е
№ 112 / 28.2.2019г.
гр.Пазарджик
В
И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
Административен съд Пазарджик, VІ
състав, в открито съдебно заседание на тридесет и първи януари, две хиляди и
деветнадесета година в състав:
Съдия: Христина Юрукова
при секретаря Тодорка Стойнова, като разгледа
докладваното от съдия Юрукова административно дело № 1054, по описа на съда за
2018 г., намери за установено следното:
Производството е по реда на чл. 145 и
сл. от АПК
Образувано е
по жалба на Народно читалище „Будители 2004“, ЕИК *********, със
седалище и адрес на управление гр. Септември, община Септември, област
Пазарджик, бул. „Княз Борис І“№ 1,
представлявано от председателя - В.С.Б., против Решение №
02-26000/6519/07.09.2018г. на изпълнителен директор на ДФ“Земеделие“, с което е
определена финансова корекция в размер на 10 % от сумата на заявените за
извършване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка в размер на
286 050, 37 лева без ДДС. В жалбата са изложени съображения за
незаконосъобразност на оспорения акт. Твърди се, че решаващият орган неправилно
е преценил фактите, което е довело до погрешни изводи. Счита се, че заложеният
от възложителят критерии за подбор е съобразен изцяло с разпоредбата на чл. 63,
ал. 1, т. 1, буква а от ЗОП чрез посочване на строителните дейности, които се
приемат за такива със сходен обем на обществената поръчка. Не е налице
противоречие с чл. 49 от ЗОП. Твърди, че посочените като конкретен обем
дейности са съгласно техническия проект и не са налице необосновани ограничения.
Обосновава се, че акцентът в изискванията е поставен върху опита и изпълнения
обем, като критерии за подбор, дадени от разпоредбата на чл. 59 от ЗОП.
Посочените критерии са изцяло в съответствие със спецификата на обществената
поръчка и позволяват преценка от страна на възложителя за началните възможности
на участника да изпълни предмета на поръчката. Твърди се, че не е приложима т.
9 от Наредба за посочване на нередностите, представляващи основания за
извършване на финансови корекции и
процентни показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ. Обосновава се законосъобразно посочени условия за избор на изпълнител,
водещи до свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на
дискриминация. Иска се от съда отмяна на оспореното решението. В съдебно
заседание народното читалище се представлява от адвокат М., който изразява
становище по съществото на спора, както и представя подробна писмена защита.
Претендират се разноски.
Ответникът –
изпълнителен директор на Държавен фонд „Земеделие“, чрез процесуалния си
представител и в представено писмено становище, поддържа оспорения
административен акт, моли за отхвърляне на жалбата като неоснователна,
претендира разноски.
Съдът
намира, че жалбата е допустима, като подадена от активно легитимирана страна,
имаща право и интерес от оспорването, доколкото процесното решение е
неблагоприятно за нея в преклузивния 14-дневен срок от съобщаването. Жалбата е
срещу индивидуален административен акт, който съгласно нормата на чл.73, ал.4
от ЗУСЕСИФ може да се оспорва пред съд по реда на Административнопроцесуалния
кодекс.
С процесното
решение изпълнителният
директор на ДФ“Земеделие“ съгласува частично проведената на основание чл. 18,
ал. 1, т. 12 от ЗОП обществена поръчка с предмет „Ремонт, реконструкция и
пристрояване на сградата на НЧ „Будители-2004“ с избран изпълнител “Елиста“ООД
по договор 13/07/2/0/00041 за отпускане на финансова помощ, сключен между ДФЗ
РА и НЧ „Будители 2004“ с УРН 676581. Определя финансова корекция в размер на
10 % от сумата на заявените за извършване разходи по договор за възлагане на
обществена поръчка в размер на 286 050, 37 лева без ДДС.
За нарушения
са посочени разпоредбите чл. 2, ал. 2 от
ЗОП относно незаконосъобразно определен критерий за „сходен обем“. Според
административния орган посоченото нарушение дава необосновано предимство на
определен кръг от стопански субекти, които са изпълнявани конкретните видове
сторително-монтажни работи, посочени в дефиницията за „сходен обем“, като
същевременно се ограничава участието на други лица, които биха могли да имат
още по-голям опит в изпълнението на обекти със сходен предмет, включително и в
изпълнението на по-сложни по вид и технология СМР, но не са извършвали
конкретно посочените от възложителя видове СМР, респективно са изпълнявали
такива СМР, но не с изрично посочените от възложителя материали.
С писмо с
изх. № 02-2600/6519/19.06.2018г. председателят на НЧ“Будители-2004“ е уведомен
за започване на процедура по чл.73 от ЗУСЕСИФ, като са дадени указания за изпълнение
в срок от 10 работни дни.
От народното
читалище е депозирано становище с изх. №
02-2600/6519#5 от
31.07.2018 г. (л. 1, т. 1 Приложения).
До
изпълнителния директор на ДФЗ е представен доклад на работна група, която дава своето
заключение, че са налице нарушения на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и следва да се наложи
финансова корекция в размер на 10 % от сумата на заявените за финансово
подпомагане разходи.
Административният
орган е възприел изводите в доклада и е издал оспореното в настоящото съдебно
производство решение.
Представена
е пълната преписка по издаване на оспореното решение. Страните нямат спор по
фактите. Спорът е относно правилното приложение на материалния закон във връзка
с квалификацията на нередностите и нарушенията и налагането на финансовата
корекция.
Атакуваното
решение представлява индивидуален административен акт съгл. чл. 73, ал. 1 вр. с
чл. 69, вр. с чл. 27 ЗУСЕСИФ, като същото е издадено от компетентен орган,
надлежно оправомощен със заповед № РД-03/3589 от 05.09.2018г. на изпълнителния
директор на ДФЗ (л.101), в законоустановената форма на писмено мотивирано
решение, при спазване на административнопроизводствените правила (чл.73, ал.2
ЗУСЕСИФ).
Според
легалната дефиниция на чл. 2, т. 36 на Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския
парламент и на Съвета от 17.12.2013 г. „нередност“ означава всяко нарушение на
правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази
разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ
в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване
на неправомерен разход в бюджета на Съюза. В този смисъл само такова нарушение,
което има или би имало финансово отражение, представлява нередност по смисъла
на цитираната норма, като при всички случаи следва да е налице
причинно-следствена връзка между нередността и потенциалния вредоносен финансов
резултат върху бюджета на Съюза.
В случая от
страна на административния орган са констатирани нарушения, които са
квалифицирани като нередности – незаконосъобразно определен критерий за подбор,
които са квалифицирани по т. 9 от Приложение 1 на Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове.
Основанията
за определяне на финансова корекция са установени в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ.
Държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите и за
извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите
суми, като задължение на държавите-членки е доказването на нередността.
Жалбоподателят
НЧ „Будители 2004“ е страна по договор за безвъзмездна финансова помощ,
осъществила е действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на
получено безвъзмездно финансиране от Европейския земеделски фонд за развитие на
селските райони. В случая органът е приел, че при провеждането на обществената
поръчка са допуснати нарушения на чл. 2, ал. 2 от ЗОП.
Нарушението
се изразява в поставяне на минимално изискуемо ниво за участниците. Текстът е
формулиран така: „Участникът да има опит в изпълнение на поне 1 строителна
дейност с предмет и обем, идентичен или сходен с този на настоящата поръчка,
през последните 5 години назад, считано от датата на подаване на офертата. Под
„сходен предмет“ се разбира строителна дейност по изграждане и/или ремонт и/или
реконструкция на сграда за обществено обслужване и/или предназначение. Под
„сходен обем“ се разбира строителна дейност по
изграждане и/или ремонт и/или реконструкция на сграда за обществено
обслужване и/или предназначение, която строителна дейност включва като обем
минимум следните елементи: ~покрив на сграда; ~топлоизолиране на сграда; ~
боядисване и шпакловка на стена; ~ окачен таван от гипсокартон; ~ полагане на
настилка(гранитогрес и/или винилова настилка) по под; Този обем от посочени
дейности е възприет като нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП.
Съгласно
чл.63, ал.1, т. 1, буква а““ от ЗОП Възложителят може да определя критерии, въз основа на които да
установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и
технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на
подходящ стандарт за качество. Възложителят може да изисква от кандидата или
участника: 1. да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни
с тези на поръчката, за последните: а) 5 години от датата на
подаване на заявлението или на офертата - за строителство;
Съгласно тази норма НЧ „Будители 2004“ в
съответствие с националното законодателство е определило критерии за обем и предмет, сходни с тези на
поръчката. Съдът счита, че народното читалище не е нарушило разпоредбата на чл.
49 от ЗОП и не е определило сходните обем и предмет в нарушение на ЗОП, тъй
като не е посочило техническите
спецификации съдържащи конкретен модел, източник или специфичен процес, който характеризира
продуктите или услугите, предлагани от конкретен потенциален изпълнител, нито
търговска марка, патент, тип или конкретен произход или производство, което би
довело до облагодетелстване или елиминиране на определени лица или някои
продукти.
Установеният минимален обем от дейности напълно
съответства и е съотносим към
обществената поръчка. Видно от нейното описание (л. 110, том 1
Приложения) са посочени, че при изпълнението на обществената поръчка ще се извършват
следните строително-монтажни/ремонтни работи, сред които: топлоизолиране на
сграда; цялостно покривно решение; боядисване и шпакловка на стени, изграждане
на окачени тавани от гипсокартон; нови настилки по подовете; винилова настилка,
гранитогресна настилка и настилка от естествено дърво;
Видно е, че
посочените дейности са описани така в критерия, че съответстват на възможността
на възложителя да определи условието за идентичен или сходен опит с оглед конкретните си нужди, в рамките на условието
на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Съдът счита, че по никакъв начин не е ограничено
участието на други лица, които имат по-голям опит в изпълнението на по-сложни
по вид и технология строително-монтажни работи. Конкретните условия за сходен и
идентичен обем на дейности напълно съответства на предмета на обществената
поръчка, релевантни съм към целта, която дава ЗОП, а именно участниците да са с
опит в дейностите, които се поставят като минимум изискване по отношение на
конкретния вид дейност. Житейски необоснован и алогичен е изводът на
административният орган, че по този начин, се ограничават участници с по-големи
възможности за по-сложни по вид
технологии и строително-монтажни работи. Разбира се, че по-голямото и
сложно като технология и дейност в строителството обемва и по-малкото.
Коментираното
до тук обосновава правният извод, че жалбоподателят не е нарушил, напротив -
спазил е разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, а именно „Възложителите могат да използват спрямо
кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са
необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката.
Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и
сложността на поръчката.“.
Използването
в конкретния казус на предоставената от закона
оперативна самостоятелност на възложителя да посочи критериите за подбор
към участниците, не е в противоречие с чл. 2, ал. 2 от ЗОП.
Настоящият съдебен състав въз основа
на установеното счита, че оспореното решението е издадено при неправилно
приложение на материалния закон и неговата цел. Съдът не установява нередност,
съставляваща нарушение при определяне на
критерии към участниците, чрез посочване на минимални изисквания за
сходен обем дейности, чрез което като последица възниква вреда на бюджета на
съюза. Възложителят е формулирал ограничаващо изискване спрямо потенциалните
участници в обществената поръчка, което е съответно на обявлението на
обществената поръчка досежно техническия проект и дейностите, които тя включва.
Съдът намира, че не е нарушена
забраната на чл.2, ал.2 от ЗОП да се ограничава конкуренцията чрез включване на
условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки.
Формулировката за „Минимално изискуемо
ниво“(л. 138, том 1 Приложения), като са посочени съответно „сходен предмет“ и
„сходен обем“ са достатъчно разбираеми, ясни, точни и не оставят съмнения, че
възложителят е спазил императивното изискване на чл. 2, ал. 2 от ЗУТ.
Изложеното води до извода, че Решение
№ 02-26000/6519/07.09.2018г. е постановено в противоречие с материалния закон,
поради което следва да се отмени като незаконосъобразно, тъй като не са налице
установени нарушения по чл. 2, ал. 2 от ЗОП и определената финансова
корекция е необоснована.
При този изход на спора е основателно своевременното
заявено искане на жалбоподателя за присъждане на съдебни разноски. По отношение
на направеното възражение за прекомерност от страна на ответника съдът счита
същото за неоснователно, тъй като изплатеното адвокатско възнаграждение така,
както е уговорено в размер на 1388 лв., е съответно на определените в
наредбата, в съответствие с вида на делото, още повече, че по време на
проведени съдебни заседания процесуалният представител на оспорващия е
присъствал, съответно е осъществявал процесуалните права на защита. На
основание чл. 143, ал. 1 от АПК следва да се осъди ДФ“Земеделие“ да заплати на
жалбоподателя съдебно-деловодни разноски в размер на 1388
лв. /хиляда триста осемдесет и осем лева/ за адвокатско възнаграждение и 343,
26 лв. (триста четиридесет и три лева и двадесет и шест стотинки) за държавна
такса.
Водим
от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. 2-ро от АПК,
Административен съд Пазарджик, VІ състав
Р Е Ш
И :
ОТМЕНЯ по жалба на Народно
читалище „Будители 2004“, ЕИК *********, Решение № 02-26000/6519/07.09.2018г.
на изпълнителен директор на ДФ“Земеделие“, с което му е определена финансова корекция
в размер на 10 % от сумата на заявените за извършване разходи по договор за
възлагане на обществена поръчка в размер на 286 050, 37 лева без ДДС. Осъжда Държавен фонд
„Земеделие“ да заплати на Народно читалище „Будители 2004“, ЕИК *********
разноски по делото в размер на 1388 лв. /хиляда триста осемдесет и осем
лева/ за адвокатско възнаграждение и 343, 26 лв. (триста четиридесет и три лева
и двадесет и шест стотинки) за държавна такса.
Решението може да се обжалва с касационна
жалба пред Върховния административен съд в 14 - дневен срок от съобщаването му
на страните.
СЪДИЯ:/п/
С
РЕШЕНИЕ № 8732 от 11.06.2019 г. по адм. дело № 5141/2019 г. на ВАС- Четвърто
отделение:
ОСТАВЯ в сила решение № 112
от 28.02.2019 г., постановено по адм. д. № 1054/2018 г. от Административен
съд-Пазарджик.
ОСТАВЯ без уважение искането на Държавен фонд „Земеделие“ за присъждане на
направените разноски.
ОСЪЖДА Държавен фонд „Земеделие“ да заплати на Народно читалище „Будители-2004“
със седалище и адрес на управление в гр. Септември, община Септември, бул.“Княз
Борис I“, № 1 и ЕИК:********* направените разноски в размер на 1 388 (хиляда
триста осемдесет и осем) лева.
РЕШЕНИЕТО е окончателно.