Присъда по дело №632/2011 на Районен съд - Разград

МОТИВИ

към Присъда №  159/29.03.2012г. постановена по НОХД № 632/2011г. по описа на Районен съд Разград

 

РРП е внесла обвинителен акт против:

В.М.Д., роден на ***г*** Д., живущ ***, български гражданин, с висше образование, женен, работи – управител и съсобственик на „Хелиос Груп” ООД-гр.В., неосъждан, ЕГН **********,

за  ТОВА, ЧЕ:

За времето от 04.08.2009г. до 31.10.2009г. в гр.Разград, в качеството си на длъжностно лице – управител на „Хелиос груп” ООД-гр.В. с ЕИК ***, с цел да набави за себе си имотна облага, е възбудил и поддържал заблуждение у И.С.Р., че „Хелиос груп” ООД, представлявано от В.М.Д., че ще изработи работен проект за фотоволтаична електроцентрала с мощност 100 кWр, ще осигури финансиране за изграждане на обекта, ще го изгради и пусне в експлоатация, и с това е причинил на И.С.Р. имотна вреда в размер на 46939,92 лева, като причинената вреда е в големи размери – престъпление по чл.210, ал.1, т.3 и т.5 във вр.с чл.209, ал.1 от НК

 

Пострадалата И.С.Р., бе конституирана в качеството й на частен обвинител.

 По делото бе приет за съвместно разглеждане предявеният от пострадалата И.С.Р., граждански иск срещу подсъдимия, за заплащане на сумата от 46939,92 лева, представляваща обезщетение за причинените имуществени вреди от процесното деяние, ведно със законната лихва, считано от датата на деликта – 31.10.2009г. до окончателното изплащане на сумата.

РРП поддържа обвинението.

В о.с.з. ГИ/ЧО чрез своя повереник, поддържа обвинението и гражданския иск.

Защитникът намира обвинението за недоказано и моли за оправдателна присъда. Относно гражданският иск моли същият да бъде отхвърлен изцяло като неоснователен и недоказан.

Подсъдимият моли за оправдателна присъда.

Съдът, след като се запозна със събраните по делото доказателства по отделно и в тяхната съвкупност и се съобрази със становищата на страните, приема за установено следното:

 

 

Обвиняемият В.Д. и св.Л.К. *** през лятото на 2009г. При запознанството им св.К. разбрал от обвиняемия, че фирмата на обв.Д. *** проектира и изгражда фотоволтаични централи. Обв.Д. предложил на св.К., ако желае да извърши от негово име и за негова сметка изграждането на една такава инсталация. Д. обяснил на св.К., че ще представлява фирмата инвеститор пред фонд „Земеделие”, откъдето по определени програми се финансират такива обекти, като му обяснил, че едно такова начинание е икономически изгодно и печелившо.

След тази среща св.К. потърсил информация за фотоволтаичните инсталации и след като се убедил, че действително е изгодно изграждането на такава система, около месец след първата среща с Д., му позвънил, за да се срещнат и уговорят подробностите. Двамата отново провели няколко срещи в гр.София, като на тези срещи обв.Д. обяснил на св.К., че за да бъде  проекта финансиран от фонд “Земеделие” трябва да се съберат 50 точки от максималните 70. За това било необходимо да се кандидатства чрез едноличен търговец, този търговец да бъде жена на възраст до 40 години. За това  Св.К. разговарял със своя близка позната – пострадалата И.С.Р., която отговаряла на тези изисквания. Обяснил й подробно това, което му бил казал обв.Д., като й предложил тя да кандидатства, като след изграждане на инсталацията св.К. да изкупи половината от нея. Р. одобрила идеята и се съгласила.

Подсъдимият препоръчал на К.И.Р. да закупи земя за изграждане на фотоволтаичната система в гр. Варна, заради по-продължителното слънцегреене. Ето защо, пострадалата сключила предварителен договор за закупуване на парцели в с. Изв. общ. В. д., където да бъде изградена фотоволтаичната система.

На 04.08.2010г. подсъдимият и пострадалата се срещнали в офиса на последната в гр. Р., ул. ****. Тогава се договорили фирмата на подсъдимия, а именно  “Хелиос груп” ООД, да извърши проектиране на централа с мощност от 100 кв, като същевременно представлява пострадалата пред фонд “Земеделие”. Уговорили се, че за услугата пострадалата ще заплати предварително на подсъдимия при подписването на договора 20 000 евро. Подсъдимият поискал от пострадалата да го упълномощи да я представлява във връзка с изготвянето на нов ПУП. За това  същия ден било изготвено исканото пълномощно с нотариална заверка на подписа /л. 15 ДП/. Д. поел ангажимент, че ще направи необходимите промени в подробния устройствен план на парцелите.

След около седмица – две, пострадалата установила, че подсъдимия не е предприел никакви фактически действия по промяната на ПУП-а. За това тя се свързала с него, а той й обяснил, че си бил счупил крак или ръка и това го било възпрепятствало. Ето защо, пострадалата наела друга фирма, която да извърши промяната на ПУП – а .

Между временно К. запознал подсъдимия със свидетеля Д.Д. на когото подсъдимия предложил аналогична оферта и последният се съгласил също да изгражда фотоволтаична система.

На 02.09.2009г. с нотариален акт ЧО/ГИ закупила трите парцела, в с. Из., за които преди това била сключила предварителен договор за покупко продажба. Няколко дни по късно, подсъдимият казал на К., че ще бъде в гр. Варна. За това се разбрали да се видят и К. да го заведе да види  купените парцели. Една неделя в началото на м. Септември 2009г. св. К., подсъдимият, брокерът участвал в продажбата и свидетелят Д.Д. отишли на место за да може подсъдимия да види парцелите. К. показал парцелите на подсъдимия. Подсъдимият ги видял и ги одобрил. След това св. Д.Д. показал на подъсдимия други парцели, а подсъдимия одобрил и тях.

След като от община Вълчи дол  бил одобрен подробния устройствен план за регулация и застрояване /без участие на подсъдимия за това/, пострадалата, К. и подсъдимия се уговорили да се срещнат на 31.10.2009г. в офиса на пострадалата. На тази дата тримата се срещнали на уговореното место. Тогава бил подписан договор за проектиране № 53/31.10.2009г. /л. 16 ДП/ между ЕТ „Рейн И.Р.”, представлявана от св.Р., като  възложител и „Хелиос груп”ООД, представлявано от обв.Д., като изпълнител, с който договор в Раздел І страните определят предмета на договора, а именно:

Чл.1.Изработване на работен проект на фотоволтаична електроцентрала с монтирана мощност до 100  кWр.

Чл.2.Осигуряване на финансиране на изграждане на обекта при лихвен процент не по-голям от 6% годишно.

Чл.3. Изграждане на обекта и пускане в експлоатация на същия, съгласно чл.137-147, чл.62, чл.171-174, чл.230 и § 13 от ЗУТ и Наредба № 4 за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти.

В Раздел ІІ от договора се определят правата и задълженията на изпълнителя, както и сроковете, в които следва да изпълни тези свои задължения.

След получаване на сумата обв. Д. следвало да изготви проект за фотоволтаична инсталация, който да бъде съобразен с изискванията за кандидатстване по европейските програми, и в срок от 45 дни от подписване на договора да внесе готовия проект в РД „Земеделие”.

При подписването на този договор, пострадалата Р. заплатила на подсъдимия в брой сумата от 46939,92 лева.

За получената сума подсъдимият издал фактура № **********/02.11.2009г. Заверено копие от фактурата, с отбелязването от подсъдимия “плащането е извършено в брой” било предадено от подсъдимия на К., който го предал на пострадалата Р. /л. 107 ДП/.

Когато наближило изтичането на 45 дневния срок на изпълнението по договора, пострадалата започнала да търси подсъдимия по телефона. Той я успокоявал, че не трябва да се притеснява и че мярката е била временно затворена , но че скоро може би на 50 или 60 ден, всичко ще е наред.

Пострадалата започнала сериозно да се притеснява през м. януари 2010г., когато направила проверка в “Е.ОН”, дали от името на нейната фирма е поискана “точка за присъединяване”. От там и отговорили, че не е поискана такава точка. Тогава пострадалата разбрала, че подсъдимия не е свършил нищо от договореното.

След изтичането на уговорения срок по договора, свидетелят К. многократно се опитвал да се свърже с подсъдимия, но той не отговарял на обажданията му.

 

По доказателствата:

Гореприетата фактическа обстановка се подкрепя от показанията на свидетелите Ир.Р. ***. и прочетените показания дадени  пред орган на ДП /л.44-46ДП /, Л.К. ***. и прочетените показания дадени  пред орган на ДП /л.47-49ДП /, О.К. ***. и прочетените показания дадени  пред орган на ДП /л.50-51 ДП/, Д.Д. ***. и прочетените показания дадени  пред орган на ДП /л.91 ДП/, Пл.П. ***. и прочетените показания дадени  пред орган на ДП /л.97-98 ДП/, копие пълномощно /л.15 ДП/, копие договор за проектиране/л.16 ДП/,  др. документи /л.17-26 ДП/, заповед/л.35-36 ДП/, копие сертификат за обучение/л.78-79 ДП/, копие договор за проектиране/л.80-82 ДП/, протокол за очна ставка /л.93-96 ДП/, заключения графически експертизи от ДП и назначена в съд. производство, фактура/л.107 ДП/, протокол за доброволно предаване/л.110 ДП/, писмо от Е. ОН.

Показанията на водения от подсъдимия свидетел – И.Г. не опровергават  така приетата фактическа обстановка.

Обясненията на подсъдимия в частта им в която отрича, да е получил от пострадалата процесната сума от 46939,92 лв., са изолирани от доказателствения материал, поради което съдът не ги кредитира с доверие. Същите противоречат не само на показанията на пострадалата и на св. К., но и на показанията на незаинтересования от изхода на делото свидетел П.С.П.. Същият в качеството си на полицейски служител е извършил проверка по жалбата на жалбоподателя. В хода на тази проверка, подсъдимия му е заявил, че при подписването на договор № 53/31.10.2009г. И.Р. му е заплатила в брой сумата от  46 939.92 лева.

Независимо, че е полицейски служител, показанията на този свидетел са процесуално допустими.

 Съгласно константната практика на ВКС, няма пречка да бъде разпитан в качеството му на свидетел, полицейски служител извършвал извън процесуални действия, в т.ч. същият да свидетелства и за признанията които е направил подсъдимия /вж. Решение № 423 от 19.11.2009г. по нак. д. № 367/2009г. на ВКС, I НO, н.д. № 1114/2006 година, ВКС II н. о.,  Решение № 33 от 5.03.2008 г. на ВКС по к. д. № 632/2007 г., I н. о., Решение №  179 от 17.07.2009 г. на ВКС, ІІ н.о.,  по н.д. № 156 по описа за 2009 г., Решение  № 337 от  18 ноември 2009год. на ВКС, ІІІ н.о. КНОХД № 341/09,  Решение №  266 от 04.06.2009г. на ВКС, II наказателно   отделение, наказателно дело № 243/2009година, Решение № 423 от 19.11.2009г. по нак. д. № 367/2009г. на ВКС, I н.o./

 

Както е прието и в правната доктрина /вж. проф. д-р Маргарита Чинова, „Новите положения на досъдебното производство по НПК”, издателство „Сиела”, 2007г., стр. 125-126/, игнорирането на свидетелските показания на полицейски служител, поради явната им заинтересованост от установяване на обвинителни доказателства, когато не почива на обективни данни, съставлява дискредитиране на свидетелски показания по абстрактна теза и е в разрез с изискванията  за закона /Р – 176-200 – І н.о./. Полицейските служители, когато не са участвали като разследващи органи, могат да установяват като свидетели всички фактически данни, които лично са възприели, ВКЛЮЧИТЕЛНО И ТЕЗИ, КОИТО ПРЕДСТАВЛЯВАТ ИЗВЪН ПРОЦЕСУАЛНИ ИЗЯВЛЕНИЯ НА ДРУГИ ЛИЦА, дори когато същите са придобили процесуално качество /Р-1114-2006- ІІ н.о./. Няма пречка полицейските служители, които са извършили проверка, да бъдат разпитани по същото дело като свидетели, относно факти и обстоятелства, свързани с проверката. Тези служители с факта на извършване на проверката, която цели да изясни съществуват ли достатъчно данни, за да се образува досъдебно производство, не придобиват качество на процесуални субекти, за да важи за тях забраната, че не могат да бъдат свидетели / Р-310-2000-ІІ н.о/. За това отказа да се разпита като свидетел полицейски служител извършвал извън процесуални действия, е съществено процесуално нарушение, защото ограничава правата на страните /Р- 402-2002- ІІ н.о., Решение № 891 от 14.03.2005 г. по Н. Д. № 487/2004 г., III н. о. на ВКС, Публикувано: Бюлетин на ВКС, кн. 12 от 2004 г., Решение № 89 от 20.04.2001 г. по н. д. № 3/01 г., III Н. О. на ВКС, Публикувано: Сборник "Съдебна практика наказателна колегия 2001", пор. № 83 и Р- 983-2005 ІІІ н.о./.

Както е ВКС вече е имал повод да посочи в Решение № 1 от 20.II.1995 г. по н. д. № 554/94 г., I н. о., докладчик съдията П. Томов, Съдебна практика, Бюлетин на ВС на РБ, кн. 4/1995 г., стр. 1, извънпроцесуалните изявления на гражданите не са доказателствено средство, а доказателство. Ако са свързани с обстоятелствата по делото, допринасят за тяхното изясняване и са установени по съответния ред, включително със свидетелски показания.

Следва да се изтъкне и че ВКС е имал повод да посочи, в Решение № 755 от 20.10.2006 г. на ВКС по н. д. № 32/2006 г., II н. о., докладчик съдията Елена Авдева, че Законът не ограничава свидетелските показания единствено до пряко възприетите факти, поради което няма забрана чрез тях да се установяват изявления на други лица.

 

От заключението на графическата експертиза – протокол № 50/08.04.2011г., е видно, че ръкописният текст „Вярно с оригинала” и „Плащането е извършено в брой” в копие на фактура № 49/02.11.2009г., както и положените подписи под ръкописния текст, са изпълнени от В.М.Д. с ЕГН **********.

Видно от заключението на назначената в съдебното следствие графическа експертиза /л. 116-118 съд. произв./, подписът, положен срещу “изпълнител” в договор за проектиране № 53/31.10.2009г., сключен между ЕТ “Рени И.Р.” и “Хелиос груп ООД, е изпълнен от В.М.Д.. Тази експертиза бе назначена, с оглед оспорването авторството на този подпис.

Съгласно чл. 26, ал.1 от НАРЕДБА № 29 от 11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 г. /редакция към момента на деянието - ДВ, бр. 76 от 2008 г./  - “Кандидатите за финансово подпомагане подават в областната разплащателна агенция (ОРА) на РА по място на извършване на инвестицията заявление за подпомагане по образец приложение № 5 и прилагат документите, указани в същото приложение”.

Видно от писмо  с изх. № 01-3148 от 02.12.2010 г. от Държавен фонд Земеделие, Областна дирекция - Варна /л. 52 ДП/, е че ЕТ “Рейн – И.Р.” не е регистриран като кандидат и не е подавала проекти по нито една от мерките по “Програма за развитие на селските райони 2007-2013”.

 

По възражението, че съдът неоснователно е оставил без уважение искания по доказателствата на страните.

 

Вярно е, че по принцип всяко лице, обвинено в извършването на престъпление, има право да изисква от съда, който разглежда делото по същество, да събира доказателства, ползващи неговата защита (вж. чл. 55, ал. 1 НПК). Недопустима обаче е злоупотребата с това право. На събиране подлежат само онези доказателства, които могат да допринесат за разкриване на истината относно обстоятелствата, включени в предмета на доказване. Така и Решение № 434 от 13.05.2005 г. по н. д. № 1015/2004 г. на ВКС, III н. о., докладчик зам.-председателят на ВКС Р. НЕНКОВ, Вж. и "Бюлетин на ВКС", бр. 10/2004 г.

Тези искания по доказателствата на страните, за които РРС прецени, че не биха способствали за разкриване на обективната истина бяха оставени без уважение.

Ако обаче, се приеме че РРС е допуснал процесуални нарушения оставяйки без уважение доказателствени искания на страните, то тези евентуални нарушения могат да бъдат отстранени от въззивната инстанция, тъй като Законът не прави разлика между реда за събиране и проверка на доказателствата на първата и въззивната инстанции /вж. Решение № 133 от 30.03.2001 г. на ВКС по н. д. № 30/2000 г., I н. о., докладчик съдията Евелина Стоянова "Бюлетин на ВКС", бр. 1/2001 г., стр. 7/.

Върховният касационен съд, вече е имал повод да посочи в Решение № 341/11.06.2004г. по н.д. № 1005/2003г. І  н.о., “Бюлетин на ВКС", бр. 6/2004 г., че ако за въззивния съд съществува съмнения за пълнотата на доказателствената съвкупност, то с оглед дадените му от закона правомощия следва сам да я попълни впоследствие и оцени, а не да връща делото в първостепенния съд.

Както вече е посочено и в Решение № 408 от 25.05.2004 г. на ВКС по н. д. № 1038/2003 г., II н. о., "Бюлетин на ВКС", бр. 6/2004 г., въззивната инстанция е втората, по-висша съдебна инстанция, която има правомощието да допълва доказателствените материали и да реши делото по същество. Тя не може да се позовава на липсата на достатъчно доказателства, събрани от първоинстанционния съд, за да постанови отменително решение. Ако въззивната инстанция констатира, че на досъдебното производство и в производството пред първоинстанционния съд не са събрани достатъчно доказателства да разкриване на обективната истина, то тази констатация го задължава да проведе съдебно следствие и събере липсващите доказателствени средства, а не да отменя присъдата. Недопустимо е връщането на делото на досъдебното производство или на първоинстанционния съд, тъй като  липсата на достатъчно доказателства е отстранима с оглед широките правомощия на втората инстанция, като решаващ съд по фактите.

 

Относно оставяне без уважение искането да се изиска справка кога е можело да се подават документи по процесната Програма, тъй като посоченото в Заповед  № 01-0409/1587 от 28.05.2010г. на Изпълнителния директор  на Разплащателна агенция /л. 35-36 ДП/ време може да не е било спазено.

Видно от обясненията на подсъдимия /л. 189 съд дело/ и показанията на водения от него свидетел И.Г. /л. 188 съд дело/ е, че работата по процесния договор е била спряна около месец преди “отварянето” на програмата. Т.е. ирелевантно е дали сроковете за прием на документите визирани в Заповедта  са били спазени или не, тъй като работата по договора е била спряна, още преди да започне приема на документите.

 

ОТ ПРАВНА СТРАНА.

Безспорно по делото се установява изначалната липса на намерение подсъдимият да изпълни визирания в процесния договор ангажимент. Така например видно от показанията на св. П.П. ***/, още на 22.07.2010г. подсъдимият му е заявил че : “не е изпълнил задълженията си по договора, тъй като мярка № 312 от програмата за развитие на селските райони била временно затворена, т.е. не приемали документи. Заяви също, че към него момент програмата вече била отворена и че щял да внесе  всеки момент проекта за одобрение в областната разплащателна агенция” /л. 97-98 ДП/.

Този “всеки момент” обаче, дори и към постановяването на присъдата не е настъпил, въпреки че самият подсъдим в своите обяснения /л. 189 съд. дело/ сочи, че за 2010г. срокът за внасяне на документите по процесната програмата е бил от 14.06.2010г до 31.08.2010г.

Видно от писмо с изх. № 4415/13.09.2010г. /л.59-60 съд. дело/,  е че Заявлението за предварително проучване възможностите за присъединяване на обект на производител  към електроразпределителната мрежа /депозирано от подсъдимия, от името на пострадалата/, е било входирано в Е.ОН едва на 06.08.2010г. – много след изтичането на уговорения в процесния краен срок в договора, и след като подсъдимия е бил разпитван в полицията въз основа на жалбата на пострадалата. По делото липсват доказателства, подсъдимият да е бил обективно възпрепятстван да внесе това Заявление по-рано.

Въпреки, че както и самият подсъдим сочи, същият не е изпълнил уговореното по договора, той не е върнал на ЧО/ГИ получената сума.

Липсват каквито и да е било обективни пречки, подсъдимият да изпълни задълженията си по процесния договор.

В случая не касае до обикновено неизпълнение на сключен договор, който спор да се решат по граждански ред, а е налице престъплението измама. Това произтича от цялостното поведение на подсъдимия, който е заблуждавал частния обвинител и гр. ищец, относно действията които ще извърши срещу получената процесна сума. Поведение на  подсъдимия, а именно - не изготвянето на работен проект за фотоволтаична  електроцентрала, сочи на липса на такова намерение, поради което неизпълнените на процесния договор не е просто гражданско правно, а се касае до наказателна измама.

Деянието е извършено от подсъдимия с пряк умисъл и специалната  цел -  да набави за себе си имотна облага – процесната инкриминирана сума. Същият е възбудил и поддържал заблуждение у пострадалата, че представляваната от него “Хилиос груп” ООД ще изработи работен проект за фотоволтаична електроцентрала с мощност 100 кWр, ще осигури финансиране за изграждане на обекта, ще го изгради и пусне в експлоатация. Създадената невярна, погрешна представа за тези факти и обстоятелства, са мотивирали пострадалата да се разпореди с инкриминираните по делото пари, като към момента на предаването им – 31.10.2009г. /когато и деянието е довършено/, за пострадалата е настъпила установената по делото вреда, като законосъобразен е изводът, че тя е в "големи размери".

Ето защо РРС, отхвърля неизменно поддържаната теза от подсъдимия и защитника му за гражданско правен казус, който следва да доведе до неговото оправдаване по обвинението за измама.

Подсъдимият е действал в качеството си на управител на “Хелиос груп” ООД, т.е. длъжностно лице в кръга на неговата длъжност, поради което е налице квалифициращия признак по чл. 210, ал.1, т.3 НК.

С ПМС № 1/10.01.2009 г. е определена МРЗ към инкриминирания период в размер на 240 лв. Причинените вреди надхвърлят повече от 70 пъти  така установената МРЗ, поради съгласно задължителните указания по тълкуване и прилагане на Закона дадени с т.1 от Тълкувателно решение № 1 от 30.10.1998 г. на ВКС по тълк. н. д. № 1/98 г., ОСНК, е налице квалификацията “големи размери” на причинената вреда, по см. на чл. 210, ал.1, т. 5 НК.

Така с деянието си при пряк умисъл обв. В.М.Д. е осъществил от обективна и субективна страна състава на престъплението по чл.210, ал.1, т.3 и т.5 във вр.с чл.209, ал.1 от НК.

 

Относно наложеното наказание.

За процесното престъпление законодателят е предвидил наказание ЛС за срок от 1 до 8г.

Отегчаващо отговорността обстоятелство спрямо подсъдимия съдът отчете високата стойност на причинената вреда, която  значително надхвърля изискуемата се сума /16 800 лв./, необходима за квалификацията на вредите като “големи размери”.

Отегчаващо отговорността обстоятелство се явява наличието на повече от едно квалифициращо обстоятелство.

Отегчаващо отговорността обстоятелство се явява и наличието на незавършени наказателни производства спрямо обвиняемия. Личността на подсъдимия може да бъде изяснявана с всички допустими от закона доказателства, включително с документи за привличане в качеството му на обвиняем по друго наказателно производство. Няма пречка в настоящото дело (различно от незавършеното) обстоятелство, че подсъдимият има качество на обвиняем и по друго дело, да го характеризира отрицателно. Следва да се отбележи, че презумпцията за невиновност на обвиняемия визирана в чл. 16 НПК има действие само в конкретното наказателно производство. По друго дело тя не е пречка същото лице да бъде характеризирано отрицателно заради това му процесуално качество. Отричането на подобна възможност означава да се пренебрегнат резултатите от една специализирана държавна дейност, по начало много по-достоверни заради законовата им обезпеченост, отколкото получаваните по друг път и особено чрез т. нар. характеристики за обвиняемия по месторабота. В този смисъл е и константната практика на ВКС /вж. Решение № 587 от 1997 г. на ВКС, I н. о., Съдебна практика, Бюлетин на ВКС и ВАС на РБ, бр. 9 - 10/1997 г., стр. 1; Решение № 463 от 13.12.1999 г. на ВКС по н. д. № 442/99 г., I н. о., Съдебна практика - Бюлетин на ВКС, бр. 9-10/1999 г., стр. 11/. Видно от справка от ОСО при РОП, освен настоящото производство спрямо подсъдимия са налице неприключили  наказателни производства и то отново за измами.

Като отегчаващо отговорността обстоятелство спрямо подсъдимия, съдът отчете и липсата на критичност към извършеното – така и Решение № 128 от 28.03.2011г. на ВКС, II н. о. по н. д. № 11/2011г.

Като смекчаващо отговорността обстоятелство следва да се вземат предвид чистото съдебно минало и  тежкото материално състояние на подсъдимия. Следва обаче да се изтъкне, че тежкото материално състояние, не може да бъде мотив за извършване на престъпления и нарушаване по недопустим начин законните права и свободи на гражданите /така и Решение № 406 от 1.12.2008 г. на ВКС по н. д. по № 400/2008 г., II н. о., НК/.

Основното смекчаващо отговорността обстоятелство спрямо подсъдимия представлява неразумно дългият срок на наказателното производство, който срок е в нарушение на изискването за “разумен срок” по смисъла на чл. 6 КЗПЧОС, чл. 14, т.3 от Пакта за граждански и политически права и чл. 22 НПК.

Предвид нарушението на “разумния срок”, съдът определи на подсъдимия наказание ЛС в размер на 3 години, което е далеч под средния размер /4 г и 6 м./. Така определеното наказание се явява съответно на процесното престъпление, по смисъла на чл. 35, ал. 3 НК. Едно по-нататъшно намаление на наказанието би било в нарушение на чл. 36 НК.

Ако не беше нарушението на “разумния срок” на  наказателното производство, съдът щеше да наложи на подсъдимия наказание лишаване от свобода за срок от 5 години и 11 месеца.

Единствено поради нарушението на “разумния срок” на наказателното производство, съдът отложи изпълнението на наказанието лишаване от свобода, за срок от пет години, съгласно нормата на чл. 66, ал.1 НК. Независимо, че подсъдимият не е осъждан, ако не бе нарушен “разумния срок” на наказателното производство, съдът нямаше да отложи наказанието Лишаване от свобода наложено на подсъдимия.

По постановената пробационна мярка.

С цел пълното постигане на целите на наказанието, съдът на основание чл. 67, ал.3 НК, постанови спрямо подсъдимия пробационна мярка по чл. 42а, ал.2, т.4 НК – “Включване в курсове за професионална квалификация и програми за обществено въздействие” в рамките на целия изпитателен срок от пет години, считано от влизането на присъдата в сила. Съдът постанови тази мярка, с цел подсъдимия да получи професионална квалификация, в следствие на която да бъде увеличена конкурентно способността му на пазара на труда, за да може реализира трудови доходи, а не да разчита на придобито имущество по престъпен начин. Съдът намери, за необходимо подсъдимия да бъде включен и в програми за обществено въздействие, с цел пълното постигане на целите на чл. 36 НК и най - вече индивидуална превенция.

По срока на пробационната мярка:

ВКС вече е имал повод да посочи, в Решение № 179 от 21.04.2011 г. на ВКС по н. д. № 1150/2011 г., I н. о., НК, че след последното изменение на чл. 67, ал. 3 НК със ЗИДНК, публикуван в Дв. бр. 27/2009 г., свързано с чл. 223, 228 и 260 от Правилника за прилагане на Закона за изпълнение на наказанията и задържането под стража (ППЗИНЗС), разликата между наказанието "пробация" и мерките за пробационен надзор е ясно изразена. Пробационните мерки по чл. 42а, ал. 2, т. т. 1-4 НК могат да бъдат елемент от наказанието "пробация", доколкото последното е съвкупност от мерки за контрол и въздействие без лишаване от свобода, които се налагат заедно или поотделно, или могат да бъдат самостоятелна мярка за пробационен надзор. Като част от съвкупността по чл. 42а, ал. 1 НК, респ. като вид наказание по чл. 37, ал. 1 НК, тяхната продължителност е определена изрично от закона - чл. 42а, ал. 3 НК, а като самостоятелна мярка за пробационен надзор - е в пряка зависимост от размера на изпитателния срок, определен по реда на чл. 66, ал. 1 НК. В последният случай пробационната мярка е средство за контрол, въздействие и възпитание върху осъдения, в рамките на определения от съда изпитателен срок, идентични по предназначение с тези по чл. 67, ал. 1 и 2 НК, като на съда е предоставена възможност да прецени необходимостта от вземането на такава мярка, но не и да определя срок, различен от този, в който тя следва да се осъществява. В подкрепа на казаното дотук е и това, че ако до изтичане на определения от съда изпитателен срок, условно осъденият не изпълнява без основателна причина определената му по реда на чл. 67, ал. 3, пробационна мярка, съдът може да я замени с друга или да постанови да изтърпи изцяло или отчасти отложеното наказание лишаване от свобода.

В този смисъл е и  константната съдебната практика:

-              Решение № 7 от 22.02.2012г. по ВНОХД № 348/2011г. на ОКРЪЖЕН СЪД – РАЗГРАД

-              Решение № 80 от 01.11.2011г. по ВНОХД № 199/2011г. на ОКРЪЖЕН СЪД – РАЗГРАД

-              Решение от 15.11.2010г. по ВНОХД № 296/2010г. на ОКРЪЖЕН СЪД – РАЗГРАД

-              Решение от 03.12.2009г. по ВНОХД № 3840/2009г на Софийски градски съд, НО, 6 състав

-              Решение от 02.02.2010г. по ВНОХД 254/2009г., на Окръжен съд Хасково, Първи наказателен състав

-              Решение № 106 от 02.08.2011г. по ВНОХД  № 291/2011 г. на Сливенският Окръжен съд

 

Единствено предвид нарушението на “разумния срок” на разследването, съдът не наложи на подсъдимия наказанието Конфискация, визирано в чл.  210, ал.2 НК. Ако не беше нарушението на “разумния срок” на разследването, съдът щеше да постанови конфискация на една втора от имуществото на подсъдимия.

Следва да се изтъкне, че органите на досъдебното производство не са извършили обективно и пълно изследване на имотното състояние на подсъдимия независимо от факта, че процесното обвинение предвижда наказание “Конфискация”. Разследващите са се задоволили единствено с отразеното от обвиняемия в декларацията му за имотно състояние. Тази декларация обаче има статут на обяснение на обвиняемия, т.е. в нея обвиняемия би могъл да потвърди неистина или затаи истина. Разследващите са били длъжни съгласно чл.13 НПК да предприемат действия по установяване на действителното имотно състояние на обвиняемия /респективно и на съпругата му в случаите когато един подсъдим има сключен гр. брак относно придобитото имущество по време на брака, с оглед  разпоредбата на чл.21 СК/ – справка от Агенция по вписванията за притежавани недвижими имоти, справки от Областните дирекции “Земеделие”,  справка от КАТ за притежавани МПС, справка от централен електронен регистър към Агенцията по вписванията за наличие на брачен договор по чл. 19 СК, справки от всички кредитни институции в страната след спазване процедурата по чл. 62, ал.6 ЗКИ  и т.н.

За да се осигури ефективност на наказателно-правните норми, с разпоредбата на чл. 72 НПК е създадено задължение, а не субективно право, за прокуратурата да установи цялото имущество на обвиняемия и да направи искане за обезпечаване на Конфискацията по реда на ГПК. В този смисъл е и константната съдебна практика -  Решение № 579 от 8.II.1988г. по н. д. № 657/87 г., I н. о., Съдебна практика, Бюлетин на ВС на РБ, кн. 6/1988 г., стр. 4. , като и Решение № 64 от 7.05.2009 г. на Военно-апелативен съд на РБ по н. д. № 42/2009 г.

Вярно е, че в случая съдът реши да не налага наказание “Конфискация”, но ако нуждата от такова наказание бе налице, то налагането на същото би се затруднило /в т.ч. отлагане на делото за изискване на съответните справки за имущественото състояние на подсъдимия/ поради противоправното бездействие на органите на досъдебното производство, въпреки че съгласно чл. 7, ал.2 НПК е следвало да подготвят в максимална степен протичането на съдебната фаза.

За съжаление горецитираните пропуски не са изолирани случаи в работата на РРП, а константна практика.

 

    По гражданския иск:

Гражданската отговорност е функция от наказателната, защото инкриминираното деяние нарушава не само наказателноправната норма, но и законовото предписание да не се вреди другиму, доколкото носи характеристиките на противоправност и виновност, което е условие за възникване на задължението за поправяне на вредите. Гражданският иск споделя поначало съдбата на обвинението и претенцията за обезщетяване на причинени от престъплението имуществени вреди следва инкриминирания размер на предмета на престъплението. Съгласно чл. 45 ЗЗД всеки е длъжен да поправи вредите, които виновно е причинил другиму. В чрез процесното деяние подсъдимия е нанесъл имотна вреда на гражданския ищец поради което искът на последния е основателен. Постоянна и непротиворечива е практика на съдилищата, че основанието на гражданския иск в наказателния процес е деянието на подсъдимия, предмет на обвинението.

По делото е установено, че настъпилите съставомерни последици са в причинна връзка с извършеното от подсъдимия процесно престъпление, поради което е налице основанието по чл. 45 от Закона за задълженията и договорите за ангажиране на неговата отговорност по отношение настъпилите неимуществени вреди.

Съгласно, чл. 86 ЗЗД, при неизпълнение на парично задължение, длъжникът дължи обезщетение в размер на законната лихва от деня на забавата. Съгласно, чл. 84, ал.3 ЗЗД, при задължение от непозволено увреждане длъжникът се смята в забава и без покана.

Поради гореизложеното, гражданският иск предявен от пострадалия срещу подсъдимия бе уважен. Подсъдимият бе осъден да заплати на пострадалия процесната сума от 46 939,92 лв., ведно със законната лихва от датата на деликта – 31.10.2009г.  до окончателното изплащане на сумата.

 

По разноските:

С оглед изхода от делото, на основание чл. 189, ал.3 НПК, във връзка с чл. 2 от Тарифа за държавните такси, които се събират от съдилищата по гражданския процесуален кодекс, съдът осъди подсъдимият, да заплати по сметка на районен съд – Разград, сумата от  1877.60 лева, представляваща дължимата държавна такса върху уважения размер на гражданския иск.

На основание чл. 189, ал.3 НПК, съдът осъди подсъдимия да заплати по сметка на РРС, сумата от 225 лева, представляваща направените разноски в съдебното производство.

С оглед изхода от делото, на основание чл. 189, ал.3 НПК, съдът осъди подсъдимия, да заплати на частния обвинител и граждански ищец сумата от  300 лева, представляваща разноски за заплащане възнаграждение на повереника.

Водим от горното, съдът постанови присъдата си.

 

                                               РАЙОНЕН СЪДИЯ :

                                                                           /Атанас Христов/