Р Е Ш Е Н И Е
Номер 1752 31.07.2018г Град ПЛОВДИВ
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД ПЛОВДИВ, Първо отделение,І състав
в публично заседание на дванадесети юли през две хиляди и осемнадесета година в състав
:
ПРЕДСЕДАТЕЛ
: ДАРИНА МАТЕЕВА
при секретаря К.Р.,
като разгледа докладваното от съдия Дарина
Матеева адм. дело № 1251 по описа за 2018
год., за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е с правно основание чл. 73, ал.4 от
Закона за управление на средствата от Eвропейските структурни и инвестиционни
фондове /ЗУСЕСИФ/ във връзка с чл. 145 и сл.
от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по жалба на „А.-96“ ООД, ЕИК ****,
представлявано от Б.И. – управител,чрез адвокат Д.К.,***, против Решение №РД
-16-451/02.04.2018 год., на изпълняващия длъжността Директор на Главна дирекция
„Европейски фондове за конкурентоспособност“ и ръководител на Управляващия
орган/УО/ на Оперативна програма „Развитие на конкурентоспособността на
българската икономика 2007 - 2013“, с което е определена финансова корекция по договор за
безвъзмездна финансова помощ № BG161PO003-1.1.07-0290-C0001, с бенефициер
„А.-96" ООД, ЕИК ****:
1.
в размер на 25 на сто от размера на
предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни
фондове по договор за изпълнение № BG161PO003-1.1.07-0290-SU-04 от
01.07.2014 год., с изпълнител „П.С." ООД, възлизащ към настоящия момент на
178 339.00 лв. без ДДС, при обща стойност на договора за изпълнение 1 019 080
лв. без ДДС;
2.в
размер на 25 на сто от размера на предоставената финансова подкрепа от
Европейските структурни и инвестиционни фондове по договор за изпълнение № BG161PO003-1.1.07-0290-SU-05 от
16.07.2014 год., с изпълнител „Р." ООД, възлизащ към настоящия момент на
120 253.00 лв. без ДДС, при обща стойност на договора за изпълнение 687 160 лв.
без ДДС;
3.в
размер на 25 на сто от размера на предоставената финансова подкрепа от
Европейските структурни и инвестиционни фондове по договор за изпълнение № BG161PO003-1.1.07-0290-SU-01 от
24.06.2014 год., с
изпълнител „Н.И." ЕООД,
възлизащ към настоящия момент на 2 358.25 лв. без ДДС, при обща стойност на
договора за изпълнение 13 475,67 лв. без ДДС;
4.в
размер на 25 на сто от размера на предоставената финансова подкрепа от
Европейските структурни и инвестиционни фондове по договор за изпълнение № BG161PO003-1.1.07-0290-SU-03 от
01.07.2014 г. с изпълнител „Т.Б.Т.П." ООД, възлизащ към настоящия момент
на 6 650.00 лв. без ДДС, при обща стойност на договора
за изпълнение 38
000 лв. без
ДДС;
5.
в размер на 25 на сто от размера на предоставената финансова подкрепа от
Европейските структурни и инвестиционни фондове по договор за изпълнение № BG161PO003-1.1.07-0290-SU-02 от
27.06.2014 год., с изпълнител ЕТ „Д.-И.Д.", възлизащ към настоящия момент
на 62 545.00 лв. без ДДС, при обща стойност на договора за изпълнение 357 400
лв. без ДДС
6.
в размер на 25 на сто от размера на предоставената финансова подкрепа от
Европейките структурни и инвестиционни фондове по договор за изпълнение № BG161PO003-1.1.07-0290-SU-06 от
28.08.2014 год., с изпълнител ЕТ „Д.-И.Д.", възлизащ към настоящия момент
на 82 143.25 лв. без ДДС, при обща стойност на договора за изпълнение
469 390.00 лв. без ДДС.
По подробно изложени съображения в жалбата се иска от
настоящия състав да бъде отменено процесното решение, като незаконосъобразно.
В жалбата се релевират
доводи, че не са налице твърдените в оспореното Решение допуснати от
дружеството нарушения при сключване на договори по проведена процедура с
предмет "Закупуване и въвеждане в експлоатация на оборудване за
производство на светодиодни осветителни тела" с 8 броя обособени позиции и с предмет “Закупуване и въвеждане в
експлоатация на оборудване за производство на светодиодни осветителни
тела" по обособена позиция 6 ,по сключен договор за безвъзмездна финансова
помощ № BG161РД003-1.1.07-0290-С0001.С оглед горното се поддържа,че оспореният
административен акт е издаден при нарушение на материалния закон,като отделно
от това са налице и нарушения на процесуалните правила ,отнасящи се до
неправилно приложение на Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции
по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове/приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от
31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила
от 22.08.2017 г./, при определяне на
нередностите, вместо Методология
за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при
възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани
от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския
земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и
фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните
потоци" (обн., ДВ, бр. 53 от 2010 г.; изм. и доп., бр. 32 от
2015 г.).
Като друго нарушение на
административнопроизводствените правила ,правещо оспореното решение
незаконосъобразно,се сочи липсата на мотиви за избрания от УО метод за определяне на финансовата корекция.
Претендират се направените разноски по делото,в т.ч.
и заплатеното адвокатско възнаграждение.
Ответникът-изпълняващият длъжността Директор на Главна
дирекция „Европейски фондове за конкурентоспособност“ и ръководител на
Управляващия орган/УО/ на Оперативна програма „Развитие на конкурентоспособността
на българската икономика 2007 - 2013“,чрез процесуалния си представител,поддържа,че жалбата е неоснователна и като такава следва
да бъде отхвърлена. Обосновава, че актът е издаден от материално и териториално
компетентен орган, при правилно приложение на материалния и процесуалния закон.
Поддържа се,че относно
обстоятелството дали е налице ограничително изискване,т.е. нарушение на
нормативните изисквания при провеждане на процедурата за избор на изпълнител
,спорът е решен между страните с Решение № 13820 от 15.12.2016г. на ВАС по
адм.дело № 8023/2016г. и Решение № 10505 от 15.08.2017г. по адм.дело №
3631/2017г. на ВАС,Петчленен състав,ІІ колегия.
Претендира разноски по делото ,в това число юрисконсултско
възнаграждение.Направено е възражение по чл.78,ал.5 от ГПК във връзка с чл.144
от АПК за прекомерност на адвокатското възнаграждение ,заплатено на
процесуалния представител на жалбоподателя.
Административен съд Пловдив,Първо отделение,І състав,
след като обсъди данните по делото и доводите на страните, след преценка на
събраните по делото писмени доказателства, намира жалбата за процесуално
ДОПУСТИМА, подадена в 14-дневния срок по чл. 149, ал.1
от АПК от надлежна страна, адресат на индивидуален административен
акт, имаща право и интерес от обжалването.
На първо място,за прецизност , следва да се посочи, че
в настоящия съдебен акт вместо понятието "бенефициент", използвано в
ЗУСЕСИФ, съдът използва понятието "бенефициер" (за субекта, краен
получател на безвъзмездната финансова помощ), предвид легалните определения,
дадени с Регламент
(ЕС, Евратом) № 966/2012 – чл. 2, б. "ж"; Регламент
(ЕО) № 1083/2006 – чл. 4, т. 2; Регламент
(ЕС) № 1303/2013 – чл. 2, т. 10;
Следва да се посочи още, че административната преписка
не е налична по делото в своята цялост,независимо от дадените неколкократни
указания на съда в тази насока, но
доколкото страните по делото не спорят по фактите, установени в хода на
административното производство въз основа на тези документи, настоящият състав ще
полза същите ,за да изложи подробно фактическата обстановка .
От фактическа страна се установява
следното:
Между Министерство на икономиката и
енергетиката/сега Министерство на икономиката-бел.моя/,в чиято структура е Главна дирекция “Европейски фондове за
конкурентноспособност” ,определена за Управляващ орган/УО/ и Договарящ
орган/ДО/ на Оперативна програма “Развитие на конкурентоспособността на
българската икономика”2007-2013г и “А.
96“ООД ,ЕИК **** ,със седалище и адрес на
управление: гр.*** е сключен договор
за безвъзмездна финансова помощ № BG161PO003-1.1.07-0290-C0001 по
приоритетна ос 1: “Развитие на
икономика,базирана на знанието и иновативни дейности”,по процедура:”Внедряване на
иновации в предприятията”,с наименование на проекта:”Внедряване в “А. 96“ООД на
продукти с иновативен промишлен дизайн,на обща стойност 2 607 990,86
лева и продължителност-12 месеца/л.75 и
сл./.
В чл.7 от Договора
и в точка 1.5 от Общите
условия към него е посочено,че при осъществяване
на разходите по проекта,бенефициерът следва да спазва реда за избор на
изпълнител съгласно приложимия нормативен акт.
В изпълнение на горните разпоредби дружеството-жалбоподател
“А. 96“ООД е провело процедура за избор на изпълнител по
реда на Постановление № 69 на МС от 11.03.2013 г. за условията и
реда за определяне на изпълнител от страна на кандидати за безвъзмездна
финансова помощ и бенефициенти на договорена безвъзмездна финансова помощ от
Структурните фондове и Кохезионния фонд на Европейския съюз, Съвместната
оперативна програма "Черноморски басейн 2007 - 2013 г.", Финансовия
механизъм на Европейското икономическо пространство и Норвежкия финансов
механизъм/Обн., ДВ, бр. 27
от 15.03.2013 г., в сила от 1.04.2013 г., изм., бр. 65
от 23.07.2013 г., в сила от 23.07.2013 г., изм. и доп., бр. 89 от 11.10.2013
г., в сила от 11.10.2013 г., отм., бр. 44 от 27.05.2014 г., в сила от
27.05.2014 г./, с предмет „Закупуване и въвеждане
в експлоатация на оборудване за производство на светодиодни осветителни
тела" с 8 обособени позиции и по реда на Постановление № 118 на
Министерския съвет от 2014 г. (изм.), с предмет „Закупуване и въвеждане в
експлоатация на оборудване за производство на светодиодни осветителни
тела".
На 30.04.2014 г.
в „Официален вестник" на Европейския съюз е публикувана процедура „избор с
публична покана" по реда на Постановление № 69 на Министерския съвет от
2013 г. (отм.), с предмет „Закупуване и въвеждане в експлоатация на
оборудване за производство на светодиодни осветителни тела" с 8 обособени
позиции с обща прогнозна
стойност 2 587 769,86 лв. Подадени са оферти по всички обособени позиции с
изключение на обособена позиция 6. След проведения избор на изпълнител са
сключени следните договори за доставка: договор № BG161PO003-1.1.07-0290-SU-04 от
01.07.2014 г. с изпълнител „П.С." ООД по обособени позиции 1 и 2.; договор
№ BG161PO003-1.1.07-0290-SU-05 от
16.07.2014 г. с изпълнител „Р." ООД по обособени позиции 3 и 4 ; договор №
BG161PO003-1.1.07-0290-SU-01 от
24.06.2014 г. с изпълнител „Н.И." ЕООД по обособена позиция 5, договор № BG161PO003-1.1.07-0290-SU-03 от 01.07.2014
г. с изпълнител „Т.Б.Т.П." ООД по обособена позиция 7 и договор № BG161PO003-1.1.07-0290-SU-O2 от 27.06.2014 r. с изпълнител
ЕТ „Д.-И.Д." по обособена позиция 8.
Тъй като по
обособена позиция 6 не е постъпила нито една оферта, на основание чл. 19, ал.
1, т. 1 от Постановление № 69 на Министерския съвет от 2013 г. (отм.)
управителят на „А.-96" ООД е издал Решение № 04/16.06.2014г. за
прекратяване на горепосочената процедура единствено и само в частта й, касаеща
обособена позиция 6 - установка с ЦПУ за нанасяне на двукомпонентно уплътнение
и необходимия софтуер за уплътнения. /л.121
и сл./
Предвид
това на
25.07.2014 г. е
публикувана на Единния информационен портал за фондовете от
Европейския съюз публична покана по реда на Постановление № 118 на Министерския
съвет от 2014 г. (обн. ДВ бр. 44 от 27 май 2014 г.), с предмет „Закупуване и въвеждане в
експлоатация на оборудване за производство на
светодиодни осветителни тела" с
прогнозна стойност 469 399,20 лв. /л.122
и сл./
След проведената
процедура е сключен договор № BG161PO003-1.1.07-0290-SU-06 от
28.08.2014 г. с изпълнител ЕТ „Д.-И.Д." с предмет доставка, монтаж,
обучение
и въвеждане в експлоатация на установка
с ЦПУ за нанасяне на
двукомпонентно уплътнение и необходимия софтуер за уплътнения/.132 и сл./.
При
проверката на горепосочените две процедури: „Закупуване и въвеждане в
експлоатация на оборудване за производство на светодиодни осветителни
тела" с 8 обособени позиции, публикувана
на 30.04.2014 г. в „Официален вестник" на ЕС по реда на Постановление № 69 на Министерския съвет от 2013 г. (отм.) и
„Закупуване и въвеждане в експлоатация на оборудване за производство на
светодиодни осветителни тела", публикувана на
25.07.2014 г. в Единния информационен портал за фондовете от Европейския съюз
по реда на Постановление № 118 на Министерския съвет от 2014 г.
е установено ограничително /дискриминационно/ условие.
Констатираното ограничително /дискриминационно/
условие е следното:в
публичните покани, в т. III.2.3. „Технически възможности и
квалификация" е поставено изискване: „кандидатът трябва да притежава
минимум 1 сервизна база на територията на страната". За доказване на това
обстоятелство се изисква „справка-декларация за наличие на сервизна база на територията
на България".
Относно
процедурата: „Закупуване и въвеждане в експлоатация на оборудване за производство на
светодиодни осветителни тела" с 8 обособени позиции,
публикувана на 30.04.2014 г. в „Официален
вестник" на ЕС по реда на Постановление № 69 на Министерския съвет от 2013 г. (отм.)
е наложена финансова корекция в размер на 25 % от сключените договори във
връзка с констатирани нарушения при
провеждане на процедури за избор на изпълнител чрез публична покана по
договор за безвъзмездна финансова помощ № BG161PO003-1.1.07-0290-C0001, по
процедура BG161PO003-1.1.07
„Внедряване на иновации в предприятията".
“Атра -96”ООД е
подало жалба срещу наложената финансова корекция и с влязло в сила съдебно решение № 10505 от
15.08.2017г. по адм. дело № 3631/2017г. на ВАС, Петчленен състав - II колегия,
е потвърдено Решение № 13820 от 15.12.2016г. на ВАС, по адм. дело №
8023/2016г., с което е отменено писмо с изх. № К-26-А-54/28.04.201бг. на
Министъра на икономиката и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна
програма „Развитие на конкурентоспособността на българската икономика"
2007-2013, за налагане на финансова корекция и е върната преписката на
министъра на икономиката за ново произнасяне съобразно дадените задължителни
указания в обстоятелствената част на решението.
С писмо изх.№
26-А-44/31.01.2018г. на главния директор на Главна дирекция “Европейски фондове
за конкурентоспособност “ и ръководител на Управляващия орган на Оперативна
програма “Развитие на конкурентоспособността
на българската икономика 2007-2013” е уведомен управителя на “А.-96”ООД
относно стартиране на процедура за
налагане на финансова корекция в изпълнение на влязло в сила съдебно решение по
дело,образувано след оспорена финансова корекция при повторна проверка на
процедура “избор с публична покана” и сключени договори с избраните
изпълнители по договор за безвъзмездна
финансова помощ № BG161PO003-1.1.07-0290-C0001/л.31 и сл./.
Поддържа
се отново,че при проверката на горепосочените две процедури: „Закупуване и въвеждане в
експлоатация на оборудване за производство на светодиодни осветителни
тела" с 8 обособени позиции, публикувана
на 30.04.2014 г. в „Официален вестник" на ЕС по реда на Постановление № 69 на Министерския съвет от 2013 г. (отм.) и
„Закупуване и въвеждане в експлоатация на оборудване за производство на
светодиодни осветителни тела", публикувана на
25.07.2014 г. в Единния информационен портал за фондовете от Европейския съюз
по реда на Постановление № 118 на Министерския съвет от 2014 г.
е установено ограничително /дискриминационно/ условие.
Констатираното ограничително /дискриминационно/
условие е следното:в
публичните покани, в т. III.2.3. „Технически възможности и
квалификация" е поставено изискване: „кандидатът трябва да притежава
минимум 1 сервизна база на територията на страната". За доказване на това
обстоятелство се изисква „справка-декларация за наличие на сервизна база на
територията на България".
В писмото е посочено:”По процедура „избор с публична
покана" по реда на Постановление № 69 на Министерския съвет от 2013 г.
(отм.), с предмет „Закупуване и въвеждане в
експлоатация на оборудване за производство на светодиодни осветителни
тела" с 8 обособени позиции: гореописаното
отклонение представлява нарушение по смисъла на чл. 1, т. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с Постановление
на МС № 57/28.03.2017г. (Наредбата)
във връзка с чл. 12, ал. 1 от Постановление № 69 на Министерския съвет от 2013
г., за което следва да бъде наложена финансова корекция. Същото се квалифицира
като нарушение по т. 9 „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане,
посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие"
от приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата,
където предвидената финансова корекция е в размер на 25 % от предоставената
финансова подкрепа със средства от ЕСИФ по сключените договори за изпълнение по
двете процедури, като същата може да бъде намалена до 10% или 5 % в зависимост
от тежестта на нарушението.
По процедура „избор с публична покана" с
предмет „Закупуване и въвеждане в експлоатация на оборудване за производство на
светодиодни осветителни тела" по реда на Постановление № 118 на
Министерския съвет от 2014 г. (обн. ДВ бр. 44 от 27 май 2014 г.), описаното в
т. 1 по-горе отклонение представлява нарушение по смисъла на чл. 1, т. 1 от Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни
фондове, приета с Постановление на МС № 57/28.03.2017г.
(Наредбата) във връзка с чл. 13, ал. 1 от Постановление № 118 на
Министерския съвет от 2014 г., за което следва да бъде наложена финансова
корекция. Същото се квалифицира като нарушение по т. 9 „Неправомерни критерии за
подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в
документацията за участие" от приложение 1
към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, където предвидената финансова корекция е в
размер на 25 % от предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ по
сключените договори за изпълнение, като същата може да бъде намалена до 10% или
5 % в зависимост от тежестта на нарушението.”
Изложени са мотиви,че според естеството и сериозността на нарушението, УО счита,че
следва да се наложи най-високият предвиден размер на финансова корекция от 25 %
поради следните съображения:
-Предвид прогнозната стойност на
процедурата, същата има трансграничен ефект, т.е. сред кръга от заинтересовани
лица за участие в процедурата попадат и чуждестранни икономически оператори.
Чрез изискването кандидатите да притежават сервизна база на територията на
страна към момента на подаване на офертите като условие за допустимост е
ограничена възможността им да кандидатстват, доказателство за това е, че няма
нито една подадена оферта от чуждестранно лице;
-Критерият за допустимост
има ограничителен характер
и спрямо кандидати /не само чуждестранни, но
и местни икономически
оператори/, които не притежават
собствени сервизни бази, но разполагат с договор със сервизни бази за поддръжка
на оборудване;
-По процедурата е подадена само една
единствена оферта, от което е налице пълна липса на конкуренция.
С писмо вх. № 26-А-44/07.03.2018 г. бенефициерът е
представил писмени възражения, в които се поддържа, че не е налице
констатираното от УО нарушение./л.28 и сл./
В
своето възражение “А.-96”ООД оспорва констатираното нарушение в проведената
процедура „избор с публична покана"
по реда на Постановление № 69 на Министерския съвет от 2013 г. (отм.), с
предмет „Закупуване и въвеждане в
експлоатация на оборудване за производство на светодиодни осветителни
тела" с 8 обособени позиции. Твърди
се, че изискването в т. III.2.3. „Технически възможности и
квалификация" от публичната покана: „кандидатът трябва да притежава
минимум 1 сервизна
база на територията
на страната" не е
дискриминационно и не води до неравно третиране кандидатите в процедурата.
Посочва се, че Управляващият орган „тълкува по свой си начин и абсолютно
стеснително думата „притежава". Също така е посочено, че: „видно от
Методиката за оценка на офертите, е заложен показател „сервизни условия",
които според методиката представляват: „времето за реакция и изпращане на място
на екипи за отстраняване на повреда/дефекта". Следователно едно от
най-важните условия е било времето за реакция и изпращане на място на екипи за
отстраняване на повредата/дефекта, което обосновава необходимостта от наличие
на организирана структура, която да предостави сервизно обслужване.
Управляващият
орган не приема доводите на “А.-96”ООД във възражението му за липса на
нарушение и издава оспореното в настоящото производство Решение №РД -16-451/02.04.2018 год., на изпълняващия
длъжността Директор на Главна дирекция „Европейски фондове за
конкурентоспособност“ и ръководител на Управляващия орган/УО/ на Оперативна
програма „Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 -
2013“, с което е определена финансова
корекция по договор за безвъзмездна финансова помощ № BG161PO003-1.1.07-0290-C0001, с бенефициер
„А.-96" ООД, ЕИК ***9:
1.
в размер на 25 на сто от размера на
предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни
фондове по договор за изпълнение № BG161PO003-1.1.07-0290-SU-04 от
01.07.2014 год., с изпълнител „П.С." ООД, възлизащ към настоящия момент на
178 339.00 лв. без ДДС, при обща стойност на договора за изпълнение 1 019 080
лв. без ДДС;
2.в
размер на 25 на сто от размера на предоставената финансова подкрепа от
Европейските структурни и инвестиционни фондове по договор за изпълнение № BG161PO003-1.1.07-0290-SU-05 от
16.07.2014 год., с изпълнител „Р." ООД, възлизащ към настоящия момент на
120 253.00 лв. без ДДС, при обща стойност на договора за изпълнение 687 160 лв.
без ДДС;
3.в
размер на 25 на сто от размера на предоставената финансова подкрепа от
Европейските структурни и инвестиционни фондове по договор за изпълнение № BG161PO003-1.1.07-0290-SU-01 от
24.06.2014 год., с
изпълнител „Н.И." ЕООД,
възлизащ към настоящия момент на 2 358.25 лв. без ДДС, при обща стойност на
договора за изпълнение 13 475,67 лв. без ДДС;
4.в
размер на 25 на сто от размера на предоставената финансова подкрепа от
Европейските структурни и инвестиционни фондове по договор за изпълнение № BG161PO003-1.1.07-0290-SU-03 от
01.07.2014 г. с изпълнител „Т.Б.Т.П." ООД, възлизащ към настоящия момент
на 6 650.00 лв. без ДДС, при обща стойност на договора
за изпълнение 38
000 лв. без
ДДС;
5.
в размер на 25 на сто от размера на предоставената финансова подкрепа от
Европейските структурни и инвестиционни фондове по договор за изпълнение № BG161PO003-1.1.07-0290-SU-02 от
27.06.2014 год., с изпълнител ЕТ „Д.-И.Д.", възлизащ към настоящия момент
на 62 545.00 лв. без ДДС, при обща стойност на договора за изпълнение 357 400
лв. без ДДС
6.
в размер на 25 на сто от размера на предоставената финансова подкрепа от
Европейките структурни и инвестиционни фондове по договор за изпълнение № BG161PO003-1.1.07-0290-SU-06 от
28.08.2014 год., с изпълнител ЕТ „Д.-И.Д.", възлизащ към настоящия момент
на 82 143.25 лв. без ДДС, при обща стойност на договора за изпълнение
469 390.00 лв. без ДДС.
Финансовата корекция е определена за нарушенията,които са
посочени в писмо изх.№
26-А-44/31.01.2018г.на ръководителя на УО на “Оперативна програма “Развитие на
конкурентоспособността на българската
икономика 2007-2013”.
Съдът, като
обсъди събраните по делото доказателства, направените в жалбата оплаквания,
доводите на страните и като извърши цялостна проверка на законосъобразността на
оспорения административен акт на основание чл. 168, ал.1
във връзка с чл. 146 от АПК, направи следните правни изводи:
1.
Компетентността на органа:
Оспореният акт е издаден от компетентен орган.
Съгласно чл. 73, ал. 1
ЗУСЕСИФ актът за установяване по основание и размер на финансовата
корекция се издава от ръководителя на Управляващия орган.
Ръководител на управляващия орган е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
управляващият орган, или оправомощено от него лице.
В настоящия случай това е министърът на икономиката.
Съгл. чл. 9 ал.1 и ал.2 от Закона за
финансовото управление и контрол в публичния сектор /ЗФУКПС/ : „Ръководителите
по чл.2,ал. 2 могат да делегират правомощията си по този закон на други
длъжностни лица от ръководената от тях организация, като в тези случаи
определят конкретните им права и задължения. Делегирането по ал. 1 не
освобождава ръководителя от отговорност за изпълнението на делегираните
правомощия“.
Издателят на административния акт, с който е наложена
финансовата корекция е С.П.-и.д. директор на Главна дирекция “Европейски
фондове за конкурентоспособност” и ръководител на Управляващия орган на
Оперативна програма “Развитие на конкурентоспособността на българската
икономика”2007-2013г
На л.26 от делото е приложена Заповед № РД-16-265/08.03.2018г., като министърът на икономиката е
определил С.П.-и.д. директор на Главна дирекция “Европейски фондове за
конкурентоспособност” за ръководител на Управляващия орган на Оперативна
програма “Развитие на конкурентоспособността на българската
икономика”2007-2013г
С оглед изложеното се налага извод,че
оспореният акт е издаден от компетентен орган в съответствие с чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ във връзка с чл. 25, ал. 4 от Закона за администрацията, чл. 5, ал. 1 ,т.13 и чл.30,ал.1,т.2 от Устройствения правилник
на Министерство на икономиката, чл. 9, ал. 1 и ал. 2 от Закона за финансовото
управление и контрол в публичния сектор и във връзка със заповед № РД-16-265/08.03.2018г., министърът на икономиката на министъра на икономиката.
2. Формата на акта:
Оспореният акт е издаден в
изискуемата по чл. 59, ал. 2
от АПК във вр. с чл. 73, ал. 1
от ЗУСЕСИФ писмена форма. В него се съдържат фактически и правни
основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал.2,
т.4 от АПК. Като фактическо основание за издаване на акта са
посочени констатираните конкретни обстоятелства, възприети като нередовности
при процедура “избор с публична
покана” и сключени договори с избраните изпълнители по договор за безвъзмездна финансова помощ № BG161PO003-1.1.07-0290-C0001.
От правна страна актът е
обоснован с нарушение на разпоредбите на чл.12,ал.1 от Постановление №69 на МС
от 2013г. и съответно на чл.13,ал.1 от постановление №118 на Министерски съвет
от 2014г.,като нередностите са квалифицирани
по т. 9 от Приложение 1 към чл.2,ал.1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове,
приета с ПМС № 57 от
28.03.2017 г. в сила от 31.03.2017 г. и ., изм. в ДВ бр.68 от
22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г. (за краткост наричана Наредбата).
Доколко тези фактически и правни основания са
материално законосъобразни и доколко обхващат всички елементи на фактическия
състав на наложената финансова корекция е въпрос на материална
законосъобразност на акта.
3. Административнопроизводствените правила:
Законодателят е регламентирал специални правила за
процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер.
Съгласно чл. 73, ал. 2
ЗУСЕСИФ преди издаване на решението за определяне на финансовата
корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на
бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от
две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От
доказателствата по делото е безспорно, че това изискване на закона е спазено -
органът уведомил бенефициента за основанието и за размера на финансовата
корекция по смисъла на чл. 73, ал. 2
ЗУСЕСИФ.
Спазен е и изискуемият от чл. 73, ал.
ал. 3 ЗУСЕСИФ срок за издаване на решението .
Видно от изложеното в хода на административното
производство органът не е допуснал нарушение на административнопроизводствените
правила.
4. Съответствие с материалноправните разпоредби:
Основанията за определяне на
финансова корекция са установени в чл. 70, ал. 1
ЗУСЕСИФ.
Съгласно чл. 143 (1)
Регламент № 1303/2013 (чл. 98
Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1)
Регламент № 1303/2013), държавите-членки носят отговорност за
разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови
корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2)
Регламент № 1303/2013 (чл. 70 (1)
Регламент № 1083/2006), държавите-членки предотвратяват, откриват и
коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.
Така
формулираното задължение на държавите-членки изисква доказването на
нередността.
Дефиницията за нередност се
съдържа в чл. 2 (36)
Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2
/ 7 Регламент №
1083/2006 с оглед на чл. 152 (1)
Регламент № 1303/2013), съгласно които "нередност" е всяко
нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на
икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда
на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на
Съюза.
Следователно при определянето на едно действие
или бездействие на икономически субект като "нередност" следва да се
вземат предвид три елемента от обективна страна: 1.доказано нарушение на
разпоредба на съюзното право, произтичащо от действие или бездействие на
икономически субект/оператор/; 2. нанасяне на вреда на общия бюджет на
Европейския съюз, като се отчете неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет
или вероятност за настъпване на такава вреда и 3. причинна връзка между
нарушението и вредата.
Безспорно “А.-96”ООД
има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37)
Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от
Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество,
страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, е осъществила действия по
възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно
финансиране от Структурните фондове и
Кохезионния фонд на ЕС.
В случая органът е приел, че са налице нарушения на разпоредбите на чл.12,ал.1
от Постановление №69 на МС от 2013г. и съответно на чл.13,ал.1 от постановление
№118 на Министерски съвет от 2014г при сключване на договори по проведена
процедура с предмет "Закупуване и въвеждане в експлоатация на оборудване
за производство на светодиодни осветителни тела" с 8 броя обособени
позиции и с предмет “Закупуване и
въвеждане в експлоатация на оборудване за производство на светодиодни
осветителни тела" по обособена позиция 6 ,по сключен договор за
безвъзмездна финансова помощ № BG161РД003-1.1.07-0290-С0001,изразяващи се в
ограничително/дискриминационно/условие
в публичните покани,в т.ІІІ.2.3”Технически възможности и квалификация” .
Така посочените нарушения биха съставлявали нарушение,
извършено от получател на безвъзмездната помощ с последица нанасяне на вреда
или възможност от нанасяне на вреда на Еврпейските структурни и инвестиционни
фондове и в този смисъл - нередност по чл. 70, ал.1,
т.9 от ЗУСЕСИФ.
Основният спор по делото е налице ли е посоченото
нарушение в оспореното Решение.
От доказателствата по делото се установи,
че бенефициерът е обявил процедура с публична покана за сключване на договор с
предмет "Закупуване и въвеждане в експлоатация на оборудване за
производство на светодиодни осветителни тела" с 8 броя обособени позиции
по сключен договор за безвъзмездна финансова помощ №
BG161РД003-1.1.07-0290-С0001. В т.2 от раздел III.2.3 "Технически
възможности и квалификации" е въведено изискване: "Кандидатът трябва
да притежава минимум една сервизна база на територията на страната", като
за установяване на това обстоятелство се изисква представяне на
справка-декларация в свободен текст. В Методиката за оценка на офертите е
заложен показател "Сервизни условия", които според тази методика
представляват времето за реакция и изпращане на място на екипи за отстраняване
на повредата/дефекта. Максимален брой точки получава офертата с най-кратък срок
на реакция.
Относно вложения смисъл в използваното понятие ”притежава”
минимум една сервизна база на територията
на страната,двете спорещи страни влагат различен смисъл-дали се касае за
собствена сервизна база или наета такава.Жалпободателят поддържа,че ръководителят
на Управляващия орган превратно и невярно тълкува това понятие,но основното
е,че така поставеното изискване е неясно,а освен това се изисква от кандидата
документ,с който да се докаже това условие-“справка-декларация за наличие на
сервизна база на територията на България”.Следователно възложителят ,както е
посочено и в оспореното писмо,изисква изпълнението на условието
/притежание,наличие/ към момента на подаване на офертата,което означава,че
кандидатът трябва да има,да притежава
или да докаже наличието на
сервизна база на територията на страната преди да е сигурен,че ще бъде
определен за изпълнител. Това създава излишна тежест за кандидатите .
От тук се налага изводът,че изискването за наличие на
собствена сервизна база /”да притежава
минимум 1 сервизна база”/ е ограничително и в противоречие с чл.12,ал.1 от Постановление
№69 на МС от 2013г. и съответно на чл.13,ал.1 от постановление №118 на
Министерски съвет от 2014г ,съгласно които бенефициерът не може не може
да включва в поканата условия,които необосновано препятстват участието на лица
в процедурата.
Доводите на жалбоподателя
,че не е налице ограничително условие досежно така обсъжданото ,тъй като видно
от “Методиката за оценка на офертите”,е заложен показател “сервизни условия”,които представляват: ”времето за
реакция и изпращане на място на екипи за отстраняване на повредата/дефекта” и едно
от най-важните условия е времето за реакция,са неоснователни.Реакцията можело
да бъде бърза само при положение,че кандидатът разполага поне с 1 сервизна база
на територията на страна. Ако
действително едно от най-важните условия е било времето за реакция и изпращане
на място на екипи за отстраняване на повредата/дефекта,то е следвало това
обстоятелство да бъде ясно и конкретно разписано в минималните технически
изисквания,с което потенциалните кандидати да се съобразят.
Ако жалбоподателят бе
спазил изискването на закона и бе предоставил на потенциалните кандидати
възможност да участват и без да притежават сервизни бази на територията на
страната към момента на подаване на офертите като условие за допустимост за
участие, би могло в процедурата да участват и други кандидати и това да доведе
до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства.
Ето защо настоящият състав на
съда приема, че при въвеждане на условията за кандидатстване в проведения от
бенефициера избор с публична покана е въведен ограничителен, дискриминационен
критерий за участие на кандидатите, който не е оправдан с оглед предмета на
поръчката.
Второто, което органът трябва да докаже досежно вторият елемент на
фактическия състав на нарушението е, че нарушената национална разпоредба е
свързана с правото на Европейския съюз.
Следва да
се направят няколко уточнения.
Към
момента на издаване на оспореното Решение № РД-16-451/02.04.2018г. е приета НАРЕДБА за
посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове-/приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г.,
обн., ДВ, бр. 27
от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в
сила от 22.08.2017 г./
В § 1. ал.1 от Преходните и заключителни разпоредби на ПМС
№57 от 28.03.2017г. е посочено ,че се отменя
Постановление
№ 134 на Министерския съвет от 2010 г. за приемане на Методология за определяне на
финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и
изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от
Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския
земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и
фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните
потоци" (обн., ДВ, бр. 53 от 2010 г.; изм. и доп., бр. 32 от
2015 г.)./Методология/
А в ал.2 на същия параграф е посочено,че Постановление № 134 на Министерския съвет от
2010 г. се прилага до издаването на декларация за приключването и окончателен
контролен доклад на програмен период 2007 – 2013 г. за програмите,
съфинансирани със средства от Структурните фондове, Кохезионния фонд,
Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за
рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на
миграционните потоци" на Европейския съюз или до окончателното затваряне
на програмите от Европейската комисия.
Т.е. приложима в настоящия случай,който попада в програмен период 2007 – 2013 г. за
програмите, съфинансирани със средства от Структурните фондове и Кохезионния
фонд, е Методологията, а не Наредбата при определяне на основанията за
извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера
на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове .
В оспореното решение нередностите са квалифицирани
съгласно Наредбата,а не както са отразени в Методологията .
Не може да се приеме неприложимост
на Методологията поради факта, че изричната й отмяна я изважда от обхвата на
разпоредбата на пар. 8, ал. 2 от ПЗР на ЗУСЕСИФ. Действително разпоредбата на
пар. 8, ал. 2 от ПЗР на ЗУСЕСИФ касае действието на заварените действащи при
влизането в сила на ЗУСЕСИФ подзаконови нормативни актове. Приложимостта на
Методологията в процесния случай, обаче, следва не от пар. 8, ал. 2 от ПЗР на
ЗУСЕСИФ, а от изричната разпоредба на пар. 1, ал. 2 от Постановление № 57 от 28
март 2017 на Министерски съвет, обн. ДВ бр. 27 от 31.03.2017 г., с която
действието на Методологията е продължено до издаването на декларация за
приключването и окончателен контролен доклад на програмен период 2007 – 2013 г.
за съответната оперативна програма или до окончателното затваряне на програмата
от Европейската комисия, въпреки изричната й отмяна. По делото не са
представени доказателства посочените в пар. 1, ал. 2 от Постановлението
обстоятелства да са настъпили, нито пък от страна на ответника са изложени
твърдения за настъпването им.
От така изложеното следва, че при квалифициране на нередностите ръководителят на
УО на ОПРКБИ е следвало да приложи Приложението към чл. 6 от Методологията.
Доколкото с оспореното Решение № РД-16-451/02.04.2018г. ръководителят на УО е
квалифицирал допуснатите от “А.-96”ООД нарушения като нередности по т. 9 към
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, а не по съответната точка от
Приложението към чл. 6 от Методологията, се налага извод за неправилна
квалификация на констатираната от страна на административния орган нередност.Налице
е неправилно приложение на материалния закон.
Не може да се приеме, че
за законосъобразността на административния акт, респективно за ефективното упражняване
на правото на защита на адресата, е без значение дали УО при квалифициране на
нередността се е позовал на разпоредбите на т. 9 от Приложението към чл. 6, ал.
1 от Методологията или на т. 9 от Раздел 1 към Приложението по чл. 2, ал. 1 от
Наредбата, доколкото е налице идентичност между фактическия състав на нередностите
и предвидения размер на финансовата корекция. Въпросът за правилната правна
квалификация е въпрос за правилното приложение на материалния закон от страна
на административния орган, респективно е от значение за законосъобразността на
издадения административен акт. Недопустимо е съдът да тълкува волята на
административния орган досежно правната квалификация на нередността или пък да
извършва преквалифициране на посоченото в акта правно основание. Поради това,
дори и при наличие на идентичност в разпоредбите на Методологията и Наредбата,
както във фактическия състав, така и в предвидения процентен показател за
корекция между нередностите ,съдът намира,че е налице неправилно приложение на
материалния закон от страна на УО на ОПРКБИ,което е достатъчно основание за
отмяна на оспореното Решение № РД-16-451/02.04.2018г.,издадено от и.д. главен
директор на Главна дирекция “Европейски фондове за конкурентоспособност” и
ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма “Развитие на
конкурентоспособността на българската икономика “2007-2013 .
По така изложените мотиви съдът приема, че оспореният
административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона
форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но при
неправилно приложение на материалния закон предвид неправилната правна квалификация на нередностите .
За
разноските.
При този изход на делото и при направено своевременно искане за
присъждане на разноски ,на жалбоподателя се следват такива .
Представен е списък по чл.80 от ГПК на
разноските,като видно от същият жалбоподателят е заплатил държавна такса в
размер на 1700 лева на основание чл.27,ал.6 от ЗУСЕСИФ и адвокатско
възнаграждение в размер на 10000 лева по представен договор за правна защита и
съдействие.Ответникът,чрез процесуалния си представител ,е направил възражение
за прекомерност на адвокатско възнаграждение и е поискал да бъде намалено до
минимума по Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения.
Прекомерност на адвокатското възнаграждение не се констатира при
определянето му с оглед материалния интерес и нормата на чл.7,ал.2,т.5 от
Наредба №1/09.07.2004г.Дори същият е уговорен под минимума и е заплатен в такъв
размер.
` Ето защо следва да бъде осъден ответника
да заплати на жалбоподателя разноски в доказан размер от 11700 лева/за
заплатена държавна такса и адвокатско възнаграждение/
Водим от
горното и на основание чл.172,ал.2,предл.2-ро от АПК, Административен
съд-Пловдив,Първо отделение,І състав
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ Решение №РД -16-451/02.04.2018 год., на изпълняващия
длъжността Директор на Главна дирекция „Европейски фондове за
конкурентоспособност“ и ръководител на Управляващия орган/УО/ на Оперативна програма
„Конкурентоспособност на българската икономика 2007 – 2013”.
ОСЪЖДА Министерство
на икономиката да заплати на “А.-96“ ООД, ЕИК ****, представлявано от Б.И. –
управител, със съдебен адрес:***,адвокат
Д.К. разноски в размер на 11700/единадесет хиляди и седемстотин/лева .
Решението
подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд на
РБългария в 14 -дневен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: