РЕШЕНИЕ
№ 933
Враца, 14.05.2024 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административният съд - Враца - IV състав, в съдебно заседание на осемнадесети април две хиляди двадесет и четвърта година в състав:
| Съдия: | НЕДЕЛИН ЙОРДАНОВ |
При секретар МАРГАРИТКА АЛИПИЕВА като разгледа докладваното от съдия НЕДЕЛИН ЙОРДАНОВ административно дело № 20247080700059 / 2024 г., за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 - 178 от Административно-процесуалния кодекс.
Образувано по жалба на Община Козлодуй, представлявана от * М.Г.Н., чрез пълномощник * К.К. ***, против Решение № РД-02-36-37/10.01.2024г. на зам.министъра на регионално развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР 2014-2020 за налагане на финансова корекция в размер на 25 % от стойността на разходите, с което е приключен сигнал № **, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“, МРРБ, във връзка с установени нарушения при процедура по събиране на оферти с обява ЗОП с предмет: „Изготвяне на инвестиционни проекти във фаза „работен“ за изпълнение на СМР за повишаване на енергийната ефективност на сгради в гр.*** и сключен в резултат на проведената процедура Договор № 109/06.04.2020г. с „Е.К.“ ЕООД на стойност 44686.61 лева без ДДС. В жалбата се твърди, че оспореното решение е неправилно, като постановено при допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и несъобразяване с целта на закона. По отношение на първото констатирано от РУО нарушение се развиват доводи, че заложения от възложителя критерии за възлагане - участниците да притежават застраховка „професионална отговорност“ за проектиране на строежи четвърта категория и да разполагат с проектанти с пълна проектантска правоспособност е съобразен с предмета и сложността на поръчката, поради което счита, че не е налице твърдяното от органа нарушение на чл.2, ал.2 във вр. с чл.187, ал.1 ЗОП. Поддържа по отношение на второто нарушение, квалифицирано по чл.107, т.2, б.“а“ ЗОП във вр. с чл.2, ал.1, т.1 ЗОП, че не е налице неравно третиране на участниците, тъй като в офертата на избрания за изпълнител отсъстват несъответствия с изискванията на възложителя, които да доведат до отстраняването му. Жалбоподателят моли за отмяна на атакувания акт и претендира при благоприятен за него изход на делото присъждане на направените по делото разноски.
В с.з. оспорващия се представлява от * К., който поддържа жалбата по изложените в нея съображения и моли за уважаването й.
Ответникът РУ на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, редовно призован, не се явява и представлява. В представено по делото писмено становище от * Л. моли за решение, с което да се отхвърли жалбата на Община Козлодуй срещу решението, като неоснователна и недоказана. Претендира разноски в производството в размер на следващото се юрисконсултско възнаграждение.
Настоящият съдебен състав, след като обсъди наведените в жалбата доводи и съображения,становищата на страните и във връзка със събраните по делото доказателства, приема за установено от фактическа страна следното:
Община Козлодуй е бенефициент /термина е законов, в различие от коректния такъв „бенефициер“/ по сключен с Министерство на регионалното развитие и благоустройството, УО на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 административен договор №BG16RFOP001-2.003-0052-С01 № РД-02-37-88/29.09.2020г., по приоритетна ос 2 „Подкрепа на енергийна ефективност в опорни центрове в периферните райони, за изпълнение на проект „Внедряване на мерки за енергийна ефективност в административна и жилищни сгради“. По смисъла на чл.2 от договора на бенефициента се предоставя безвъзмездна финансова помощ /100%/ в максимален размер от 1490003.36 лева, а за срок на изпълнение на договора съгласно чл.4, ал.1 е посочен 30 месеца, който започва да тече от датата на подписването му.
Проведена е процедура за избор на изпълнител по обявена обществена поръчка с предмет „Изготвяне на инвестиционни проекти във фаза „Работен“ за изпълнение на СМР за повишаване на енергийната ефективност на сгради в гр.Козлодуй“. Същата е приключила с класиране на кандидатите и е сключен договор № 109/06.04.2020г. с избрания изпълнител „Е. К.“ ЕООД.
С обжалваното Решение е приключен сигнал № **, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“, Министерство на регионалното развитие и благоустройството на Република България, във връзка с установени нарушения при процедура по събиране на оферти с обява ЗОП с предмет: „Изготвяне на инвестиционни проекти във фаза „Работен“ за изпълнение на СМР за повишаване на енергийната ефективност на сгради в гр.Козлодуй“.
Бенефициентът Община Козлодуй е уведомен с писмо изх. № 99-00-6-727/18.12.2023 г., изпратено чрез ИСУН, относно сигнала за нередност № ** и първоначалното становище на УО на ОПРР и е открито производство на основание чл.73, ал.2 ЗУСЕФСУ. В законоустановения 14 дневен срок не е представено възражение на бенефициента.
С оспореното Решение на основание чл.73, ал.1 във вр. с чл.70, ал.1, т.9 ЗЕСЕФСУ и чл.142 АПК във връзка с изпълнението на административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ №BG16RFOP001-2.003-0052-С01 № РД-02-37-88/29.09.2020г., за изпълнение на проект „Внедряване на мерки за енергийна ефективност в административна и жилищни сгради“ е наложена на бенефициента финансова корекция в общ размер на 25% върху допустимите разходи за установени две групи нарушения /със съответен размер корекция по всяко/:
- на чл.2, ал.2 във вр. с чл.187, ал.1 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 3 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г., изм. и доп. ДВ. бр. 19 от 6 март 2020 г.;
- на чл.107, т.2, б.“а“ ЗОП във вр. с чл.2, ал.1, т.1 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 3 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г., изм. и доп. ДВ. бр. 19 от 6 март 2020 г.
РУО е приел, че бенефициентът Община Козлодуй е определил предмета на поръчката без да го обособи в позиции, съобразно сложността и категорията на отделните обекти, и е формулирал условията за наличие на застраховка „професионална отговорност“ с покритие за четвърта категория строежи и наличие на проектанти с пълна проектантска правоспособност. С това възложителят е ограничил необосновано участието на икономически оператори, които имат възможност да изпълнят част от предмета на поръчката съгласно своите икономически, технически възможности и капацитет, но нямат възможност да сторят това за целия предмет на поръчката, в случаите когато разполагат с необходимите застраховка за професионална отговорност за пета категория строеж и проектанти с ограничена проектантска правоспособност, които им дават правото да изпълнят част от предмета на поръчката, а именно проектирането на административна сграда на ул. *** № *. УО е счел, че поставените изисквания и окрупняването на предмета на поръчката има възпиращ участието ефект, тъй като само за да участват в поръчката, тези лица следва да си осигурят застраховка за професионална отговорност за четвърта категория строежи и проектанти с пълна проектантска правоспособност, които не са относими към профила им на дейност, или да се сдружат с друг икономически оператор, който притежава необходимата правоспособност. Приел е при тези констатирани факти, че е осъществено нарушение на чл.2, ал.2 във вр. с чл.187, ал.1 ЗОП.
На следващо място, основавайки се на указанията от обявата на възложителя и посоченото в техническата спецификация, че обхватът и предметът на поръчката са свързани с изготвяне на инвестиционни проекти във фаза „работен“ за определените от възложителя 8 обекта, е предвидено да се отстраняват участници, чиито оферти съдържат организация на работата, която противоречи на техническата спецификация на възложителя. Констатирано е, че избраният за изпълнител е използвал думите „работен проект“, „работен инвестиционен проект“, инвестиционни проекти във фаза „Работен“, „технически инвестиционен проект“ при описание на дейностите, които ще извърши при изпълнение на поръчката, като единствено на стр. 16 е посочил „идейния проект“. В тази връзка е прието наличие както на неяснота, така и вътрешно противоречие в отделни части от предложението относно същността на дейностите и фазите по проектиране, които ще се изпълняват. От фактическа страна е установено от РУО, че едно от основанията за отстраняване на другия участник „В.П.БГ“ ЕООД е, използване на думите „инвестиционният работен проект“, „работен проект“, „работен инвестиционен проект“ при описание на дейностите, които ще извърши при изпълнение на поръчката, като единствено на стр. 12 е посочил изразът „идеен проект“.
РУО приема, че е налице неравно третиране, тъй като за сходни пропуски в офертите на избрания изпълнител и другия участник „В.П.БГ“ ЕООД, комисията е приложила различен подход при оценката за съответствие на предложенията с изискванията на възложителя, въпреки че и в двете оферти са посочени дейности, свързани с разработване на идеен проект.
Приел е при тези констатирани факти, че офертата на избрания изпълнител не отговаря на изискванията на възложителя и участникът е следвало да бъде отстранен от участие на основание чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП, а не да бъде определен за изпълнител.
Със заповед № РД-02-14-642/15.06.2023г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството е определена А.Т.-Б. – ** за ръководител на УО на ОПРР 2014-2020г. Делегирани са й правомощия, сред които и да организира и провежда процедури по реда на ЗУСЕФСУ, както и да издава всички актове, свързани с процедурите по предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, вкл. и всички индивидуални административни актове по смисъла на този закон /т.3 и 7 от заповедта/.
При така установената фактическа обстановка, която не се оспорва от страните, съдът приема от правна страна следното:
Жалбата е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна-адресат на оспорения акт, в законноустановения срок по чл. 149, ал.1 от АПК и против административен акт, който подлежи на съдебно обжалване и контрол за законосъобразност, съгласно чл.73, ал.4 от ЗУСЕФСУ.
Разгледана по същество, настоящият съдебен състав я намира за ОСНОВАТЕЛНА.
Съгласно разпоредбата на чл.168, ал.1 АПК съдът не се ограничава само с обсъждане на основанията, посочени от оспорващия, а е длъжен, въз основа на представените от страните доказателства да провери законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл.146 АПК, като съгласно ал.2 на същия член съдът обявява нищожността на акта, дори да липсва искане за това.
Нормата на чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ предвижда, че финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Оспореният акт е издаден от компетентен орган - зам.министър на МРРБ и ръководител на УО на ОПРР 2014-2020г., съгласно предоставените му правомощия със заповед № РД-02-14-642/15.06.2023г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството. При издаване на оспореното решение са спазени изискванията на чл.73, ал.1 и ал.2 от ЗУСЕФСУ за мотивирана писмена форма, а възражения от оспорващия не са подадени и не са обсъждани. Решението отговоря и на общите изисквания за писмена форма по чл.59, ал.2 от АПК. Съдържа имената и длъжността на издателя, неговият адресат, фактически и правни основания за издаване и ясно формирано волеизявление на органа по отношение на констатираните от него нарушения. Преди издаване на решението органът е предоставил възможност на община Козлодуй, чрез кмета да представи писмени възражения по установените нарушения и налагането на финансовата корекция. Бенефициентът не се е възползвал от тази правна възможност и такова не е подадено в указания срок.
Предвид изложеното, съдът приема, че в хода на процедурата по установяване и налагане на финансовата корекция не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила.
Относно съответствието на оспорения акт с материалния закон, съдът намира следното:
Съгласно чл. 69, ал.1 от ЗУСЕФСУ, Управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности, като според ал. 2 от същия, процедурата по администриране на нередност започва по инициатива на управляващия орган на съответната програма или по сигнал. В конкретния случай процедурата по администриране на нередност е започнала по сигнал за нередност.
Разпоредбата на чл.143 т.1 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година, предвижда отговорност на държавите членки за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Дефиницията за нередност е дадена в чл. 2, т. 36 от цитирания Регламент, според която това е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Нормата на чл.2, т.37 определя като „икономически оператор“ всяко физическо или юридическо лице или друг субект, които участват в изпълнението на помощта от европейските структурни и инвестиционни фондове, с изключение на държава - членка, която упражнява правомощията си като публичен орган. Доколкото в случая Община Козлодуй участва като бенефициер в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове, същата несъмнено се явява икономически оператор, който може да бъде субект на извършена нередност по смисъла на чл. 2, т.36 от Регламент №1303/2013г.
Съгласно разпоредбата на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, като съгласно ал.2, случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал.1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Такъв акт е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ (Наредбата), приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г.
Съгласно чл.2, ал.1 и ал.2 от ЗОП - Обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, пропорционалност и публичност и прозрачност. При възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
При този анализ на относимата правна уредба на съюзно и национално ниво и при установената фактическа обстановка, съдът намира обжалваното решение за неправилно, поради допуснати при издаването му нарушения на материалния закон, състоящи се в следното:
При преценката за съответствието на наложената финансова корекция с материалния закон, следва да се съобрази регламентацията на описаните нарушения на нормативни разпоредби и да се анализират във връзка с твърденията за "нередност" по т. 14, тире първо и т. 11, б. „б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.
Първото констатирано нарушение е на чл.2, ал.2 във вр. с чл.187, ал.1 ЗОП, изразяващо се в наличие на ограничителен критерий за подбор, доколкото се изисква от участниците в поръчката да притежават застраховка „професионална отговорност“ за проектиране на строежи четвърта категория, съгл. чл.137, ал.1, т.4 от ЗУТ, както и да разполагат с 8 проектанти с пълна проектантска правоспособност, квалифицирано като нередност по т.11, б.“б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, за което е определена финансова корекция за това нарушение в размер на 5% върху допустимите разходи по процесния договор.
В жалбата се развива довод от оспорващия, че твърдението за допуснато нарушение по смисъла на цитираните нормативни текстове е неправилно и не отговаря на действителната фактическа обстановка, а критериите са съобразени с предмета и сложността на обществената поръчка. Поддържа се и възражение, че от мотивите на решението не става ясно в какво се изразява нередността, дали са използвани критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които са дискриминационни.
Оплакванията са основателни, но не изцяло по доводите, изложени от жалбоподателя.
Наличието на необходими човешки ресурси, още повече такива, разполагащи и с определена професионална компетентност са въведени като допустим критерий за установяване на професионални способности в разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 2 и 5 ЗОП, като легалната дефиниция за "професионална компетентност" е дадена в § 2, т. 41 от Допълнителните разпоредби на ЗОП.
Съгласно чл. 59, ал. 2 ЗОП възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката.
В съответствие тълкуването, дадено с решение от 31.03.2022 г. на Съда на Европейския съюз по дело С-195/21, се допуска възможността в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка възлагащият орган да наложи като критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните способности на икономическите оператори, изисквания, които са по-стриктни от минималните изисквания, поставени от националната правна уредба, стига такива изисквания да са необходими, за да се гарантира, че кандидатът или оферентът има техническите и професионалните способности да изпълни възлаганата поръчка, да са свързани с предмета на поръчката и да са пропорционални на този предмет.
В случая в предмета на обществената поръчка са включени осем обекта, един от които е административна сграда на ул.*** № *. Тази сграда е пета категория строеж, а останалите са трета и четвърта категория строежи. По тези факти страните не спорят.
Съгласно чл. 5, ал. 1, т. 5 от ЗУТ за строежи пета категория минималната застрахователна сума за проектант е 35 000 лв. Приложимата с оглед на това застраховка за проектант, който ще изпълнява част от предмета на поръчката (административната сграда на ул. *** № *), е за по-малка от тази, която възложителят изисква като критерий за подбор. Разпоредбата на чл. 7, ал. 3 от Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране, предвижда, че архитектите и инженерите с ограничена проектантска правоспособност могат да изработват проекти по съответните части за обекти от пета и шеста категория строежи. Според РУО при това положение проектантите, които биха могли да изпълнят една част от предмета на поръчката, касаеща административната сграда на ул. *** № *, не са длъжни да притежават изискваната от възложителя пълна проектантска правоспособност.
Процесната обществена поръчка обаче не е разделена от възложителя на отделни обособени позиции. Въпросът, който произтича от този факт е, при наличие на една обявена обществена поръчка с няколко обекта, без обособени позиции, критериите за подбор на участниците как следва и е законосъобразно да се формулират – общо за цялата поръчка или за отделните обекти, включени в нея? Безспорно е, че в оперативната самостоятелност на възложителя е да определи онези критерии за подбор, които счита, че най-пълно биха гарантирали качественото изпълнение на предмета на поръчката.
Разпоредбата на чл.21, ал.15 от ЗОП постановява, че не се допуска разделяне на обществена поръчка на части, с което се прилага ред за възлагане за по-ниски стойности, освен в случаите по ал. 6. Последната предвижда максимални прогнозни стойности, които не може да се надхвърлят, като за строителство прага е 1000000 лева и поставя условие общата прогнозна стойност на обособените позиции, възложени по този начин да не надхвърля 20 на сто от общата прогнозна стойност на поръчката. В конкретния случай сключения договор с избрания за изпълнител „Е. К.“ ЕООД е на стойност 44686.61 лева без ДДС.
В оспореното решение РУО развива довод, че като е определил предмета на поръчката, „без да го обособи в позиции съобразно сложността и категорията на отделните обекти“, и като е формулирал условията за наличие на застраховка професионална отговорност с покритие за четвърта категория строежи и наличие на проектанти с пълна проектантска правоспособност, възложителят е ограничил необосновано участието на икономически оператори, които имат възможност да изпълнят част от предмета на поръчката съгласно своите икономически, технически възможности и капацитет, но нямат възможност да сторят това за целия предмет на поръчката.
Съдът не споделя този довод, тъй като същия представлява твърдение, което за да бъде доказано следва органът да е извършил съответен анализ и съпоставил прогнозната стойност на обществената поръчка и възможността за обособяването на отделни позиции, съгласно правилата на цитираните тестове на чл.21, ал.15 във вр. с ал.6 от ЗОП и в частност дали надхвърлят 20 на сто от общата прогнозна стойност на поръчката. Такъв анализ в обжалваното решение липсва и подобни доказателства не са ангажирани нито в хода на административното, нито в хода на съдебното производство. Предвид факта, че волята на възложителя е обществената поръчка да е без обособени позиции, то и критериите за подбор към участниците в цялата – да притежават застраховка „професионална отговорност“ за проектиране на строежи четвърта категория, съгл. чл.137, ал.1, т.4 от ЗУТ, както и да разполагат с 8 проектанти с пълна проектантска правоспособност не е ограничително, а е относимо към качественото изпълнение на предмета на поръчката, поради което твърдението на РУ за необосновано ограничава конкуренцията е неоснователно. Такова би било ако беше обособена позиция само са сградата пета категория с поставен критерии за подбор, относим към сградите от четвърта категория - за застраховка „професионална отговорност“ и проектанти с пълна проектантска правоспособност, но случаят не е такъв.
С оглед на това е незаконосъобразен извода на УО за допуснато нарушение на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, състоящо се в наличие на критерии за подбор, водещи до ограничаване достъпа на кандидатите до конкретната процедура на възлагане на обществена поръчка.
Що се отнася до другата посочена от РУО за нарушена разпоредба – тази на чл.187, ал.1 ЗОП, според която възложителите откриват възлагането на поръчка на стойност по чл. 20, ал. 3 с публикуване в РОП на обява за събиране на оферти, която се изготвя по образец и съдържа най-малко информацията по приложение № 20, във връзка с този нормативен текст не се излагат конкретни твърдения за допуснати от бенефициента нарушения. Липсват мотиви какви констатации е направил УО и въз основа на какви установени от него факти, относими към фактическия състав на тази разпоредба, поради което и не може да се извърши проверка доколко са обосновани и съответстват на материалния закон.
С оглед изложеното не са налице посочените в обжалвания акт фактически обстоятелства, които да съответстват на юридическите факти, визирани в хипотезата на сочената от органа за нарушена правна норма на националното законодателство, поради което липсва нарушение. Отсъствието на такова, обуславя извод за липса на нередност по т.11, б.“б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като не са извършени действия по смисъла на чл.1 от цитираната Наредба /както твърди адм.орган/ от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ.
По отношение на второто констатирано нарушение на чл.107, т.2, б.“а“ ЗОП във вр. с чл.2, ал.1, т.1 ЗОП, обосновано с твърдение, че избрания изпълнител не отговаря на изискванията на възложителя и участникът е следвало да бъде отстранен от участие, квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 3 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г., изм. и доп. ДВ. бр. 19 от 6 март 2020 г., за което е определена финансова корекция за това нарушение в размер на 25% върху допустимите разходи по процесния договор, съдът намира следното:
Съгласно стр. 5, т. 2.3. от обявата възложителят отстранява от участие участниците, за които са налице изискванията по чл. 107 от ЗОП или които не са изпълнили друго условие, посочено в обявата за събиране на оферти.
Обявата на стр. 10 и 11 съдържа изискване участниците да представят техническо предложение, което съдържа подход за изпълнение на поръчката. Техническото предложение следва да включва организацията за изпълнение съгласно техническата спецификация, разпределението на дейностите и отговорностите между предвидените експерти, така че да се гарантира качествено изпълнение на услугата, график за изпълнение и др. Възложителят е изискал между представените линеен график и всички части от предложението за изпълнение да е налице пълно съответствие.
В указанията от обявата възложителят е предвидил да се отстраняват участници, чиито оферти съдържат организация на работата, която противоречи на техническата спецификация на възложителя. В техническата спецификация възложителят е посочил, че обхватът и предметът на поръчката са свързани с изготвяне на инвестиционни проекти във фаза „работен“ за определените от възложителя 8 обекта. Възложителят е уточнил обхвата на проектните части на работния проект за всеки от обектите, като е посочил и приложимата нормативната уредба.
На следващо място, в техническото предложение участникът е предвидил да използва както ключови експерти – проектанти с пълна проектантка правоспособност по предвидените в обявата проектни части, така и допълнителни експерти.
Съгласно стр. 22 и стр. 43 на техническото предложение и линейния график за изпълнение на дейностите в изпълнението ще участват 4-ма конструктори. На стр. 18, т. 2.2 от техническото предложение са предвидени двама неключови експерти конструктори – К1 и К2. РУО счита, че е налице несъответствие относно броя на допълнителни неключови експерти конструктори в отделните части на техническото предложение.
Констатирано е от РУО, че съгласно частта от описанието на задълженията и отговорностите на персонала за изпълнение на поръчката, на стр. 19 и сл. от техническото предложение проектантите по части „Архитектура“, „Конструктивна“ и „Електрическа“, ще разработят изискуемите по поръчката документи за „два подобекта“. Предметът на поръчката е за изготвяне на работни проекти за 8 обекта. Според РУО е налице неяснота за колко обекта ще бъдат изготвени работни проекти от ключовите проектанти. Не са изпълнени изискванията към съдържанието на офертите за организацията за изпълнение съгласно техническата спецификация, разпределението на дейностите и отговорностите между предвидените експерти.
Административният орган приема, че са налице съществени несъответствия между представените като част от предложението за изпълнение на поръчката от участника, избран за изпълнител Техническо предложение и Линеен график, в резултат което, вместо да бъде отстранен от участие, до оценка е допуснат участник представил техническа оферта, която не отговаря на изискванията на възложителя. Прието е още, че е налице неравно третиране на участниците, тъй като за сходни несъответствия друг участник в процедурата е бил отстранен. Обоснован е извод за нарушение на чл. 107, т. 2, б. а) във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП.
Така мотивираното от фактическа страна нарушение органът е класифицирал като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, който извод съдът не споделя и го намира за неправилен.
Процесното изискване за съответствие между различните части на техническото предложение има отношение към начина на подготвяне на офертата на участника в частта на техническото предложение, съгласно чл. 39, ал. 3, т. 1, б. б) от Правилника за прилагане на ЗОП, но не е част от условията на обществената поръчка, съдържащи се в Техническите спецификации, по смисъла на § 2, т. 54, б. а) от Допълнителните разпоредби на ЗОП. Съгласно последната разпоредба, "технически спецификации" при обществени поръчки за строителство са всички технически предписания, които се съдържат, по-специално, в документацията за обществената поръчка, определящи изискваните характеристики на материалите, стоките или консумативите, така че да отговарят на предвидената от възложителя употреба; тези характеристики трябва да включват ниво на изпълнение спрямо изискванията за опазване на околната среда и климата, проектиране, което да отговаря на всички изисквания (включително достъп за хора с увреждания) и оценяване на съответствието, работни характеристики, безопасност или размери, включително процедурите относно осигуряването на качеството, терминология, символи, изпитване и методи на изпитване, опаковане, маркиране и етикетиране, инструкции за употреба и производствени процеси и методи на всеки етап от жизнения цикъл на строителните работи; характеристиките включват и правила за проектиране и ценообразуване, условия за изпитване, инспекция и приемане на строителство и методи или технологии на строителство, както и всички други технически условия, които възложителят може да наложи съгласно общи или специални нормативни актове по отношение на завършено строителство и материалите или частите, включени в него.
В случая процесното изискване няма отношение нито към поставените от възложителя критерии за подбор, нито към техническите спецификации на поръчката, т.е. към условията за изпълнение на поръчката съобразно посочения от възложителя предмет. От това следва, че даденото от органа описание на нарушението като "изпълнител, който не отговаря на изискванията на възложителя", от една страна не съответства на сочената за нарушена правна норма на ЗОП – чл. 107, т. 2, б. а), тъй като същата касае случаите, в които на етап разглеждане на представените оферти от участниците, за които е установено, че не са налице основания за отстраняване, свързани с личното им състояние по чл. 54 и чл. 55 ЗОП и отговарят на критериите за подбор, поставени от възложителя, се установи, че подадена от участник оферта не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. В случай че участникът не отговаря на критериите за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията, същият се отстранява на основание чл. 107, т. 1 ЗОП, но с оглед установените фактически обстоятелства органът не сочи за нарушена тази правна норма.
От друга страна, нито даденото от органа описание на нарушението, нито изложените от него фактически обстоятелства обосновават извода му за осъществена нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Не всяко несъответствие на техническото предложение осъществява състава на нередност по смисъла на т. 14 от Приложение № 1, тъй като несъответствието следва да се отнася до конкретно посочените от възложителя изисквания, свързани с предмета на обществената поръчка, критериите за подбор и техническите спецификации, а не към начина, по който е подготвена офертата на участника в частта за техническото предложение, както неправилно е приел органът. Доколкото сочените от органа фактически обстоятелства не се отнасят нито до критериите за подбор, нито до техническите спецификации на поръчката, а до изискване към начина на подготовка на офертата – т.е. друго поставено от възложителя условие към участниците, то не са изпълнени предпоставките от хипотезата на правната норма, очертаваща състава на нередността по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Предвид неблагоприятния характер на актовете за финансова корекция правно основание за издаването им не могат да бъдат разпоредби, приложени по аналогия, нито е допустимо предвидените от законодателя основания за определяне на финансови корекции да се тълкуват разширително.
На следващо място, съдът констатира, че органът не е посочил коя от всички хипотези на нередност от категорията по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата счита за осъществена. Тази нередност се отнася до случаите, в които критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно, в резултат на което е определен за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации, или е отстранен кандидат или участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на техническото предложение, ако публикуваните критерии за подбор или техническите спецификации са били спазени.
Констатациите на органа, че е допуснато неравно третиране на участниците в процедурата в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП също не попадат в обхвата на нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. В изложения по-горе смисъл е решение № 2716/07.03.2024г. на ВАС по адм.дело № 12132/2023г., Седмо отд., мотивите на което настоящият състав споделя.
Законодателят с разпоредбата на чл. 70, ал. 2 ЗУСЕФСУ (в приложимата редакция) е постановил, че не всяка нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ е основание за определяне на финансова корекция, а само тази, за която изрично е предвидил такава възможност в Приложение № 1 на чл. 2, ал. 1 на Наредбата. Несъответствието на нередността с приетата от органа квалификация на нередността обосновава извод за материална незаконосъобразност на оспорения акт и в тази част.
Ето защо съдът намира, че от извършения анализ на доказателствата не се установява вменяваното нарушение и освен това не е подведено под правилна материална норма. Затова и същото не може да се квалифицира като нередност и за него не се следва финансова корекция.
В обобщение на изложеното по отношение на нарушенията, посочени в оспореното решение липсват сочените от УО нарушения на правото на ЕС и на свързаното с неговото прилагане национално право. Предвид липсата на нарушения, липсва вреда на бюджета и е безпредметно да се търси причинна връзка между нарушение и вреда, тъй като двете са релевантни само в кумулативната им даденост.
С оглед на изложеното жалбата е основателна, а оспореното решение като постановено в нарушение на материалния закон следва да бъде отменено.
При този изход на делото, на основание чл.143, ал.1 от АПК, чл.144 АПК във вр. с чл.78, ал.1 от ГПК, в тежест на Министерство на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в структурата на което се намира административният орган-ответник, следва да се възложат и същото бъде осъдено да заплати на Община Козлодуй направените по делото разноски за заплатена д.т. и адвокатско възнаграждение за процесуално представителство. От страна на ответника е направено възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение, което е в уговорен размер от 985 лв. без ДДС или 1182 лв. с ДДС, съгласно приложения договор за правна защита и съдействие от 15.01.2024г. и фактура от 16.04.2024г., удостоверяваща заплащането му. Предвид материалния интерес по делото от 4577.13 лв. с ДДС, на основание чл.8, ал.1 във вр. с чл.7, ал.2, т.2 от Наредба №1/09.07.2004г. за минималните размери на адв.възнаграждения се следва такова от 757.70 лв. При това положение възражението за прекомерност с правно основание чл.78, ал.5 от ГПК е основателно, поради което в полза на жалбоподателя следва да се присъди адвокатско възнаграждение в посочения размер от 757.70 лева без ДДС или 909.54 лв. с ДДС/по арг. от пар.2а от ДР на Наредба №1/2004г./, както и разноските за заплатената д.т. за образуване на производството от 36.62 лева или общ размер на разноски от 945.86 лева.
Водим от горното и на основание чл.172, ал.2 от АПК, Административен съд - Враца
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ по жалба на Община Козлодуй, представлявана от * М.Г.Н., чрез пълномощник * К.К. ***, Решение № РД-02-36-37/10.01.2024г. на зам.министъра на регионално развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР 2014-2020 за налагане на финансова корекция в размер на 25 % от стойността на разходите, с което е приключен сигнал № **, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“, МРРБ, във връзка с установени нарушения при процедура по събиране на оферти с обява ЗОП с предмет: „Изготвяне на инвестиционни проекти във фаза „работен“ за изпълнение на СМР за повишаване на енергийната ефективност на сгради в гр.Козлодуй и сключен в резултат на проведената процедура Договор № 109/06.04.2020г. с „Е. К.“ ЕООД на стойност 44686.61 лева без ДДС.
ОСЪЖДА Министерство на регионалното развитие и благоустройството, гр.София ДА ЗАПЛАТИ на Община Козлодуй, направените по делото разноски в размер на 945.86 лева.
Решението подлежи на касационно обжалване, чрез АдмС-Враца пред ВАС-София в 14 – дневен срок от получаване на съобщението от страните.
| Съдия: | |