№
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд - Кърджали в открито заседание на пети февруари
през две хиляди и деветнадесета година в състав:
СЪДИЯ: АЙГЮЛ ШЕФКИ
при секретаря Мариана Кадиева като разгледа
докладваното от съдия Шефки адм. дело № 357 по описа за 2018 г. на КАС и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния
кодекс (АПК) във връзка с вр. чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондови (ЗУСЕСИФ).
Делото е образувано
по жалба от „М. 393“ ООД, ***, ***, ЕИК *** против Решение №*** от *** г., издадено
от изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“ за налагане на финансова корекция в
размер на *** лева, представляваща 11,6 % от изплатената финансова помощ по договор №*** от *** г. за отпускане на финансова
помощ по мярка 4.1 „Прилагане на стратегии за местно развитие“ от Програмата за
развитие на селските райони за периода 2007-2013 г. /ПРСР/, подкрепени от Европейския
земеделски фонд за развитие на селските райони /ЕЗФРСР/. Жалбоподателят намира оспорения
акт за незаконосъобразен. В съдебно заседание, чрез процесуалния си представител,
твърди съществени нарушения на процесуалните правила, противоречие с материалния
закон и несъответствие с целта на закона.
Излага съображения за липса на мотиви, както
и неизпълнение на задължения по чл.35 АПК, от страна на административния орган,
тъй като последният не е изяснил всички факти и обстоятелства от значение за случая.
Счита, че не е нарушил свои договорни или нормативно установени задължения. Намира
за опровергани констатациите на органа, по отношение на ползването на активите не
по тяхното предназначение, както и и по отношение на размера на установените приходи.
Излага и становище за нищожност на Методиката, въз основа на която е определен размерът
на финансовата корекция. Иска отмяна на оспореното решение. Претендира и направените
по делото разноски.
Ответникът – Изпълнителен директор
на ДФ „Земеделие“ –София, чрез пълномощник,
намира жалбата за неоснователна и моли да се остави без уважение, по съображения,
изложени в писмено становище. Претендира юрисконсултско
възнаграждение.
Административният
съд, като прецени събраните по делото доказателства, прие за установено следното:
На
12.02.2014г., жалбоподателят е подал заявление за подпомагане по мярка 312 „Подкрепа
за създаване и развитие на микропредприятия“ /л.550/ с
проект ИД №***/*** г., касаещ изграждането на сграда за
обществено обслужване – I етап - закусвалня
и баничарница в УПИ ***, кв.*** по плана
на ***, както и закупуване на оборудване. Към заявлението е приложил изискуемите
документи, в т.ч. и бизнес план, като в част „Финансово-икономически статус“ /л.584/,
за първата година от изпълнението на проекта са заложени приходи от продажба на
тестени закуски и основни ястия в размер на *** лв., а за втората година - *** лв.
На
28.10.2014 г. между ДФ „Земеделие“, гр.София /Фондът/; Сдружение „МИГ- ***, ***
и „М. 393“ ООД, ***, *** /Ползвател/ е сключен Договор № *** за отпускане на финансова
помощ по мярка 4.1 „Прилагане на стратегии за местно развитие“ от Програмата за
развитие на селските райони за периода 2007-2013 г /ПРСР, подкрепени от Европейския
земеделски фонд за развитие на селските райони /ЕЗФРСР/. В договора е предвидено
Фондът да предостави на Ползвателя, регистриран под УРН ***, безвъзмездна финансова
помощ, представляваща 70% от одобрените и реално извършени разходи по осъществяването
на проект с ИД №***/*** г., касаещ изграждането на сграда
за обществено обслужване – I етап
- закусвалня и баничарница в УПИ ***, кв.***
по плана на ***, както и закупуване на оборудване. В т.2.1 от договора, размерът
на първоначално одобрената финансова помощ е определен на *** лв. С допълнително
споразумение от 31.08.2015 г. размерът на помощта е изменен на *** лв., съобразно
Таблица за одобрените инвестиционни разходи /Приложение 1/. Според т.3.1 от договора
ползвателят е длъжен да извърши инвестицията не по – късно от 31.05.2015 г., а с допълнително споразумение от 21.03.2015 г., срокът
за извършване на инвестицията е изменен на 15.08.2015 г.
Видно от Удостоверение
№***/*** г., строеж “Сграда за обществено обслужване-закусвалня и работилница за
бързи закуски и офиси“ в УПИ ***, кв.*** по плана на ***, е въведен в експлоатация
на 26.08.2015 г.
С писмо изх.№***/***
г. /л.426/, ползвателят е бил уведомен за извършено плащане на сумата в размер на
*** лв., по договор ***/*** г.
Във връзка със Заповед
№ ***/*** г. /л.466/, изд. от ***, в периода 22.05.2017г.-31.05.2017 г., служители
на ДФ“З“ са извършили проверка на място,
в предприятието, предмет на сключения договор. Във връзка с проверката е попълнен
контролен лист /л. 468-492/, както и работен лист /л.492 от делото/. Според отразеното
в последния, в периода 01.01.2016 г. - 24.07.2016г., не са реализирани приходи от продажби. За периода
25.07.2016 г. – 23.05.2017 г. са констатирани приходи в размер на *** лв. от продажба
на тестени закуски; *** лв. от продажба на основни ястия, други приходи /от безалкохолни
напитки/ - *** лв. В работния лист, като забележка е отбелязано, че данните за
01.01.2016 г. - 24.07.2016г. са представени като суми, по месеци, без да е налице
разграничение на отделните артикули - тестени закуски и основни ястия, както е заложено
в Бизнес-плана.
С писмо изх.№***/***
г. на ИД на ДФЗ, на основание чл.73, ал.2 ЗУСЕСИФ, жалбоподателят е уведомен за
открито производство по налагане на финансова корекция, поради неизпълнение на приходите
за 2016 г., заложени в бизнес плана. Прието е, че при извършената проверка на място
е установено реализирането на приходи в размер на *** лв., представляващи
13,40% от заложените за 2016 г. по БП приходи в размер на *** лв. Във връзка с горното
писмо, жалбоподателят е подал възражение вх.№***/*** г., /л.505/, в което изразил
несъгласие с направените от органа констатации,
тъй като въвеждането в експлоатация на строежа, предмет на инвестицията, било извършено
на 26.08.2015 г., поради което 2016 г. се
явява първа година по бизнес плана.
С
Решение №***,
предмет на настоящия спор, изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“, на основание
чл.70, ал.1, т.4, т.7 и т.10 ЗУСЕСИФ, чл.59, ал.1 и ал.2 от Наредба № 23 от 18.12.2009 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ по мярка "Прилагане на стратегиите за местно
развитие" и по мярка "Управление
на местни инициативни групи, придобиване на умения и постигане
на обществена активност на съответната територия за местните инициативни групи, прилагащи стратегии за местно развитие"
от ПРСР за периода 2007 - 2013 г., чл.46, ал.1 и ал.2 от Наредба №29 от 2008 г. за условията и реда за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка „Подкрепа за създаване и развитие
на микропредприятия“ от ПРСР 2007 –2013 и т.8.1 от Договор № ***/***
г., наложил на жалбоподателя финансова корекция в размер на *** лева, представляваща
11,6% от изплатената финансова помощ по Договор
№*** от ***г. В мотивите към оспореното решение
е прието, че задължението за изпълнение на одобрената инвестиция, по смисъла на
т.11 от Приложение №2 към сключения договор за предоставяне на финансова помощ,
включва и задължението за изпълнение на бизнес плана /БП/, одобрен с договора. Посочено
е, че в този БП е заложено реализиране на приходи от продажба на тестени изделия
и основни ястия в размер на *** лв. годишно, а при извършената проверка на място
били установени такива в размер на *** лв., представляващи 13,40% от заложените
приходи. Според административния орган, неизпълнението на финансовите показатели
на одобрения БП, е в нарушение на т.4.25, б.“а“ от договора и води до несъответствие
на проекта с целите на подпомагането по мярка 312, заложени в чл.2 от Наредба №29/11.08.2008
г., неизползване на инвестицията по предназначение, както и до несъответствие с
изискването за икономическа жизнеспособност.
Прието е, че ползвателят е предприел мерки за повишаване приходите от подпомаганата
дейност, като във връзка с депозираното възражение е посочено, че инвестицията е
въведена в експлоатация през 2015 г., поради което това е първата година от изпълнението
на бизнес плана, респ., 2016 г. се явява втора година по неговото изпълнение. За
констатираното нарушение, свързано с непостигане нивата на финансовите показатели,
предвидени в БП, за една приключила финансова година, е приложена т.30 от Методиката
за определяне на санкциите след плащане по проекти по ПРСР 2007-2013 г., като е
определена санкция в размер на 5% от предоставената финансова помощ, ведно с установения
процент на неизпълнение под 20%, спрямо заложените в БП приходи за съответната година.
Решението е съобщено на жалбоподателя 11.09.2018 г. /л.15/, а жалбата срещу него
е била подадена на 25.09.2018 г. /л.3/.
Във
връзка с разпореждане на съда от
26.10.2018г., ответникът е представил годишен касов отчет за 2016 г. на дружеството
– жалбоподател, в който е отразен общ оборот на дружеството за 2016 г., в размер
на *** лева.
Според
заключението на вещото лице по назначената ССчЕ, реализираните от жалбоподателя приходи от тестени
изделия и основни ястия за периода от 01.01.2016 г. до 31.12.2016 г., са общо в размер на *** лв., от които: *** лв.
от продажба на тестени изделия и *** лв. от продажба на основни ястия. За установяване
на приходите от продажба на тестени изделия, вещото лице е съобразило данните, съдържащи
се в „Книги дневни финансови отчети“ за 2016 г., като в таблица Приложение №5 е
отразило приходите по месеци. В обобщена таблица №6, са посочени приходите от продажба
на основни ястия, извлечени от данни, съдържащи се във фактури, надлежно описани
с номер, дата и стойност в лева. Съобразно действително реализираните приходи от
тестени изделия и основни ястия за 2016 г., и предвид заложените в бизнес плана
приходи от продажби за същата година, вещото лице е изчислило 14,19% изпълнение
на бизнес плана. Според вещото лице, разликите между сумите по месечните и годишния
касов отчет за оборота през 2016 г. се дължи на наличието на продажби с фактури
по банков път, които не се отразяват в годишния касов отчет и не са взети предвид
от административния орган.
При
така изяснената фактическа обстановка и след проверка на оспорения административен
акт, съобразно чл. 168, ал.1 АПК, съдът прави следните правни изводи:
Жалбата
е процесуално допустима, като подадена в законоустановения
срок, от надлежно легитимирано лице с правен интерес от оспорването и насочена срещу индивидуален административен
акт, подлежащ на съдебен контрол. Разгледана по същество жалбата се явява основателна,
по следните съображения:
Предмет
на настоящия спор е законосъобразността на Решение №***, на изпълнителния директор
на ДФ „Земеделие, гр.София, с което на "М. 393" ООД е наложена финансова
корекция в размер на *** лева.
Съгласно чл. 168 АПК
и чл. 142 АПК съдът проверява законосъобразността на оспорения акт към момента на
издаването му на всички основания по чл. 146 АПК.
Според чл. 73, ал.
1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано
решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта, а съгласно §4, ал.1 от ДР ЗУСЕСИФ, по отношение на Програмата
за развитие на селските райони функциите на органи за управление и контрол по този
закон се изпълняват от Министерството на земеделието и храните и от Държавен фонд
"Земеделие" - Разплащателна агенция. В случая изпълнителния директор на
ДФЗ-РА, е ръководител на управляващия орган, одобрил проекта и сключил договора,
поради което оспореното решение е издадено от компетентен орган.
Спазено е и изискването
за писмена форма, като оспореното решение съдържа фактически и правни основания
за издаването му, съгласно изискването на чл.59, ал.2 АПК. В съответствие с чл.
73, ал. 2 и ал.3 от ЗУСЕСИФ, преди издаването на решението, управляващият орган
е осигурил възможност на оспорващия да представи писмени възражения по основателността
и размера на финансовата корекция, като в мотивите на решението са обсъдени и постъпилите
възражения.
С
оспореното решение, на ползвателя е вменено неизпълнение на финансовите показатели
на одобрения бизнес план по проект с ИД №***/*** г., в частта на заложените за
2016 г. приходи от продажби на тестени закуски и основни ястия. Последното е определено като нарушение на уговореното в Договор
№ ***/*** г., както и на разпоредби от Наредба № 23 от 18.12.2009 г. и от Наредба №29 от 2008 г.
Според
чл. 37, ал. 3, т. 2 от ЗУСЕСИФ решението за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ се обективира в административен договор с бенефициера, който съдържа наименование, стойност, основни дейности,
индикатори, период и срокове за изпълнение на проекта. Видно от т. 4.17 от сключения договор ползвателят е длъжен да извърши
изцяло одобрената инвестиция в срока по договора и в съответствие с одобрения проект
и таблицата за одобрените инвестиционни разходи, като в чл.4.25.3 от договора е
предвидено и задължение за спазване на одобрения проект за срок от 5 години от сключването
на договора. Съгласно дефиницията, съдържаща се в § 1, т. 19 от ДР на Наредба №
29/2008 г., бизнес планът е неразделна част от проекта за финансиране, и неизпълнението
на заложения в него финансов резултат съставлява неизпълнение на самия проект /в
този смисъл Решение № 15240 от 10.12.2018 г. на ВАС по адм.
д. № 13050/2017 г., IV о., Решение № 5317 от 24.04.2018 г. на ВАС
по адм. д. № 1945/2018 г./. В тази връзка, по силата на
сключения договор, ползвателят е задължен да изпълни както инвестицията, свързана
със изграждането на обекта и оборудването му, така и спазването бизнес плана, като последното задължение е свързано
с постигане целите на одобрения проект. От изложеното следва, че неизпълнението
на финансовите показатели, заложени в бизнес-плана представлява и неизпълнение на
договорни задължения.
Установи се
от приложения по делото бизнес план, част „Финансово-икономически статус“ /л.584/,
че за първата година от изпълнението на проекта са заложени приходи от продажба
на тестени закуски и основни ястия в размер на *** лв., а за втората година - ***
лв. Предвид датата на въвеждане в експлоатация на строежа – 26.08.2015 г., както
и предвиденото в разпоредбата на чл. 19, § 4, във вр. с § 1, б. „а“ от Регламент1305/2013 на Европейския парламент
и Съвет на Европа, според който изпълнението на бизнес плана следва да започне девет
месеца от дата на решението за отпускане на помощта /в случая от 28.10.2014 г./, правилно в оспореното решение е прието,
че първа година от изпълнението на проекта се явява 2015 г., като за тази година,
степента на изпълнение на показателите, заложени
в бизнес плана, следва да се прецени съобразно датата на въвеждане в експлоатация.
Процесният период – 01.01.2016
г. – 31.12.2016 г. се явява втора година от изпълнението на проекта, а според заложеното
в бизнес плана, за този период са предвидени приходи в размер на *** лв., от продажба
на тестени закуски и основни ястия.
В
оспореното решение е прието, че за приключилата пълна финансова година - 2016 г.,
дружеството е реализирало приходи в размер на *** лв., представляващи 13,40 % от
заложеното, а според неоспореното от страните
заключение на вещото лице, което съдът кредитира, като безпристрастно, пълно и обосновано,
реализираните от жалбоподателя приходи от тестени изделия и основни ястия за периода
от 01.01.2016 г. до 31.12.2016 г., са общо в размер на *** лв., представляващо
14,19 % от заложените в БП приходи.
Предвид
изложеното, съдът намира, че в случая действително е налице неизпълнение на заложените
в бизнес плана приходи от продажба на тестени закуски и основни ястия за 2016 г.,
явяващо се неизпълнение на одобрени индикатори.
В разпоредбата
на чл.70, ал.1, т.7 от ЗУСЕСИФ, е предвидена възможност за пълна или частична отмяна
на финансова подкрепа със средства от ЕСИФ, чрез извършване на финансова корекция,
за неизпълнение на одобрени индикатори.
Съгласно чл.59,
ал.1 и ал.2 от Наредба № 23 от
18.12.2009 г. и чл.46, ал.1 и ал.2
от Наредба №29
от 2008 г., посочени като основания за издаване
на процесното решение, в случай че получателите на помощта не изпълняват свои нормативни
или договорни задължения след изплащане на финансовата помощ. В горните случаи е
предвидено РА да определя размера на средствата, които трябва да бъдат възстановени,
съобразявайки вида, степента и продължителността на неизпълнението, РА може да поиска
връщане на вече изплатени суми заедно със законната лихва върху тях и/или да прекрати
всички договори, сключени с ползвателя на помощта. В случаите по ал. 1 РА определя
размера на средствата, които трябва да бъдат възстановени от ползвателя на помощта,
като взема предвид вида, степента и продължителността на неизпълнението. Степента
на неизпълнение по даден проект зависи от неговите последици за дейността като цяло.
Продължителността на неизпълнението зависи от времето, през което траят последиците
или възможността за отстраняване на тези последици по приемлив начин.
Установеното
нарушение правилно е подведено под хипотезата на т. 30 от Методиката за определяне на санкциите
след плащане по проекти по ПРСР 2007-2013 /л. 23-40/, утвърдена от ИД ДФЗ, видно
от поставената резолюция /л.23/, според която нарушение на задължение е налице и
при неизпълнение на одобрения проект /не са постигнати нивата на показатели, предвидени
в бизнес плана/. В случаите, в които времетраенето на неизпълнението е една финансова
година, през която са реализирани приходи под 20% от заложените в бизнес плана,
е предвидена корекция в размер на 5% от предоставената помощ ведно с установения
процент на неизпълнение под 20%, спрямо заложените в бизнес плана. По повод възраженията
за нищожност на Методиката въз основа на която е определен размерът на санкцията,
следва да се отбележи, че горната Методика е подзаконов нормативен акт, по отношение
на който действа презумпция за законност до отмяната му
с влязло в сила съдебно решение, като според чл. 195, ал. 1 АПК, отменителното съдебно решение, няма обратно действие. В случая,
към датата на издаване на процесното решение не е налице
влязло в сила съдебно решение за отмяна на подзаконовия нормативен акт, поради което
същият е приложим.
Настоящият съдебен състав намира обаче, че е налице
съществено нарушение на административнопроизводствените
правила при издаването на оспорения акт, тъй като в хода на административното производство
не са изяснени всички факти и обстоятелства от значение за случая. Така, видно от заключението на вещото лице, реализираните от
ползвателя приходи от тестени изделия и основни ястия за финансовата 2016 г., не
са в посочения от решаващия орган размер
*** лв., а такива в размер на *** лв. Съответно, процентното изпълнение на
заложените в БП приходи е различно от посоченото в оспореното решение. Последното
несъответствие от своя страна води и до неправилно определяне на размера на финансовата
корекция, тъй като последната е пряко свързана с размера на реализираните приходи
за съответната година. Констатираното нарушение
съдът преценява като съществено, защото ако административният орган беше положил
необходимите усилия и събрал всички данни за реализираните от ползвателя приходи,
в т.ч. и тези по фактурите за суми, внесени по банков път, а не само сумите от реализираните
продажби, отразени в годишния касов отчет,
би се стигнало до друг резултат, по отношение размера на наложената финансова
корекция.
По изложените съображения,
Решение №*** от *** г., издадено от изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“ за
налагане на финансова корекция, следва да бъде отменено като незаконосъобразно.
Тъй като спорът не е от компетентността на съда, следва преписката да се изпрати
за произнасяне на компетентния орган – изпълнителен директор на ДФЗ, съобразно изложените
мотиви.
С оглед разпоредбата на чл.27, ал.6 от
ЗУСЕСИФ, следва жалбоподателят да бъде осъден да довнесе допълнително, д.т. в размер
на 7,80 лв.
С оглед изхода на
спора и направените искания за деловодни
разноски, съдът намира,
че следва
да бъде осъден
ДФ „Земеделие“ да заплати на жалбоподателя, направените по делото разноски
в размер на 510,80 лв., от които: 119,80 лв. д.т. и 391 лв. за възнаграждение на вещото лице. По делото е приложен и договор за правна
защита и съдействие №***/*** г. с уговорено
адвокатско възнаграждение в
размер на 1 068 лева, без да са приложени
доказателства за реалното заплащане на договорената сума, поради което последната сума не следва
да се присъжда.
Водим от горното и на основание чл.172, ал.2, вр. чл.173, ал.2 АПК, съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Решение №*** от *** г., издадено
от изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“ за налагане на финансова корекция по
договор №*** от *** г. за предоставяне на финансова помощ.
ИЗПРАЩА преписката на изпълнителния директор
на ДФ „Земеделие“, гр.София за произнасяне при спазване изискванията на закона и
изложеното в мотивите към решението.
ОСЪЖДА „М. 393“ ООД, ***,
***, ЕИК
***, да заплати по сметка на АС-Кърджали,
д.т. в размер
на 7,80 лв.
ОСЪЖДА Държавен фонд „Земеделие“, гр.София, да заплати на „М. 393“ ООД, ***, ***, ЕИК ***, разноски по делото в размер на 510,80 лева.
Решението подлежи
на касационно обжалване пред Върховен административен съд на РБ, в 14 - дневен срок
от съобщаването му.
СЪДИЯ: