Решение по дело №574/2024 на Административен съд - Търговище

Производството е по реда на Дял ІІІ, Глава Х, Раздел І от АПК, във връзка с чл. 215, ал.1 и чл. 219 от Закона за устройство на територията.

Образувано е по жалба на „Алтея“ ООД, ЕИК ********* със седалище и адрес на управление, гр. Омуртаг, [улица], представлявана от управителя Д. Х. Е. с адрес за призоваване Търговище, [улица], ет.1, чрез адв Цв.И., против Заповед № 453/20.09.2024г. на Зам.кмета на община Омуртаг. Жалбоподателят, чрез процесуалния си представител, моли за отмяна на Заповедта като неправилна и незаконосъобразна. Сочи се, че е разпоредено да премахне доброволно едноетажна сграда с РЗП от около 560 m2, която е разположена в имот с кадастрален № 53535.501.2323 по ККР на гр. Омуртаг. Твърди, че акта е без дата и не съдържа издател. Проверката е започнала на 05.08.2024г., когато с писмо изх. № 53-00-112/05.08.2024г., изпълняващият длъжността кмет на община Омуртаг, е изискал от дружеството цялата проектна документация, строителни книжа и документи за собственост. В определеният срок са представени всички документи. Същите са получени с Вх. № 33-00112-1/12.08.2024 по описа на Община-Омуртаг. В противоречие със закона, административният орган не е обсъдил представените писмени доказателства, които удостоверяват правото на собственост и начина на построяване на постройките в поземленият имот. Счита, че Заповедта е незаконосъобразна и на още едно основание. Видно от същата, бил задължен да премахне незаконно строителство на сграда, находяща се в парцел с идентификатор 53535.501.2323. От приложените извлечения от кадастралната карта, достъпна на адрес; [интернет адрес], такъв имот не съществува. В с.з. поддържа жалбата. Не претендира разноски.

Ответникът чрез процесуалния си представител излага съображения за законосъобразност на оспорваната заповед. Претендира присъждане на съдебни разноски.

Съдът приема за установено от фактическа страна следното:

От служители на община Омуртаг назначени със Заповед №336/24.07.2024 г. на ВИД Кмета на Община Омуртаг е извършена проверка на място във връзка с писмо от Регионална дирекция за национален строителен контрол с изх. № ОГ - 271 - 00 - 113 относно писмо от Областен управител на област Търговище, за закононарушения на строителните изисквания на производствена база, собственост на „Алтея“ ООД, гр. Омуртаг, находящ се в ПИ с идентификатор 53535.501.2023 по КККР на гр. Омуртаг.

Съставен е Констативен акт по чл. 223, ал. 2 от ЗУТ от 21.08.2024 год. Установено е следното: Строежът е разположен в имот с идентификатор 53535.501.2023, вид територия - урбанизирана, вид собственост - частна собственост, в землището на гр. Омуртаг, община Омуртаг. Имот е идентификатор 53535.501.2023 по КККР на гр. Омуртаг, одобрена със Заповед № РД-18-18-86-17.12.2009 г. е собственост на „Алтея” ООД. гр. Омуртаг.

Същият е описан като постройка -хале без идентификатор (не е нанесена в КККР на гр. Омуртаг), с РЗП около 560 м . с височина около 6 м. изградена от метална конструкция от греди, стени и покрив от ламарина, изпълнени върху стоманобетонна плоча. В западния край на постройката стените са стоманобетонови, и монтиран комин от метална тръба. Цялата постройка е разделена на пет отделни секции (клетки), като всяка обособена секция е със самостоятелен достъп, като строежът представлява пета категория строеж в имот с идентификатор 53535.501.2023 по КККР на гр. Омуртаг, одобрена със Заповед № РД-18-18-86-17.12.2009 г.

За строежа не са съгласувани и одобрени от главния архитект на Община Омуртаг технически (работен) инвестиционен проект по части. Не е издадено разрешение за строеж. Не е съставен протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво. Няма данни за наличие на заповедна книга/дневник на строежа. Констативният акт е съобщен на заинтересованите лица. По съставения константен акт не е постъпило възражение.

В резултат от развилата се процедура е издадена оспорената в настоящото съдебно производство Заповед № 453/20.09.2024г. на Зам.кмета на община Омуртаг. Разпоредено е да се премахне незаконен строеж: Постройка (хале), без идентификатор (не е нанесена в КККР на гр. Омуртаг), с РЗП около 560 м2 с височина около 6 м., изградена от метална конструкция от греди, стени и покрив от ламарина, изпълнени върху стоманобетонна плоча. В западния край на постройката стените са стоманобетонови и монтиран комин от метална тръба. Цялата постройка е разделена на пет отделни секции (клетки), като всяка обособена секция е със самостоятелен достъп, находящ се в имот с идентификатор 53535.501.2323, вид територия - урбанизирана, вид собственост - частна собственост, в землището на гр, Омуртаг.

Относно компетентността за издаване на актове от категорията на процесния, ответникът представя Заповед №405/26.08.2024г. на ВИД кмета на община Омуртаг, с която на зам. кмета са делегирани правомощията по издаване на заповеди за премахване на незаконни.

Приобщен към доказателствата е Акт за узаконяване от 10.01.2001 г, от което е видно, че строежа е допустим по действащите и застроителни планове и подписан от гл.архитект.

При така установеното от фактическа страна, съдът прави следните правни изводи:

Съдът, при извършена служебна проверка за допустимост на оспорването, приема жалбата за процесуално допустима, като подадена от активно легитимирано лице в законоустановения срок по чл. 215, ал. 4 ЗУТ.

Разгледана по същество жалбата е основателна.

Не е налице основание за отмяна, поради липса на компетентност, на основание чл. 146, т. 1 от АПК. Акта не отговаря на изискванията за форма, като не са изложени фактически и правни основания за издаването му на осн. чл.146, т.2 АПК.

В хода на развилото се административно производство са допуснати и съществени нарушения на административнопроизводствените правила, довели до неправилно приложение и на материалния закон.

Според чл. 225а от ЗУТ, кметът на общината или упълномощено от него длъжностно лице издава заповед за премахване на строежи от четвърта до шеста категория, незаконни по смисъла на чл. 225, ал. 2, или на части от тях. Заповедта се издава въз основа на констативен акт, съставен от служителите за контрол по строителството в администрацията на всяка община (район). Актът се връчва на заинтересуваните лица, които могат да подадат възражения в 7-дневен срок. Когато нарушителят е неизвестен, копия от констативния акт и от заповедта се поставят на строежа и на определените за това места в сградата на общината, района или кметството.

Съгласно разпоредбата на чл.225, ал.2 ЗУТ в действащата й към момента редакция, строеж или част от него е незаконен, когато се извършва: в несъответствие с предвижданията на действащия подробен устройствен план; без одобрени инвестиционни проекти и/или без разрешение за строеж; при съществени отклонения от одобрения инвестиционен проект по чл. 154, ал. 2, т. 1, 2, 3 и 4; със строителни продукти, несъответстващи на изискванията по чл. 169а, ал. 1, или в нарушение на правилата за изпълнение на строителните и монтажните работи, ако това се отразява на конструктивната сигурност и безопасното ползване на строежа и е невъзможно привеждането на строежа в съответствие с изискванията на този закон; при наличие на влязъл в сила отказ за издаване на акт по чл. 142, ал. 5, т. 8; в нарушение на изискванията за строителство в територии с особена териториалноустройствена защита или с режим на превантивна устройствена защита по чл. 10, ал. 2 и 3.

Достатъчно условие за издаване на заповед за премахване на незаконния строеж е наличието на което и да е от посочените основания, като няма пречка основанията да са повече от едно.

Според §5, т.38 от ДР на ЗУТ „Строежи" са надземни, полуподземни, подземни и подводни сгради, постройки, пристройки, надстройки, укрепителни, възстановителни работи, консервация, реставрация, реконструкция по автентични данни по смисъла на чл. 74, ал. 1 от Закона за културното наследство и адаптация на недвижими културни ценности, огради, мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура, благоустройствени и спортни съоръжения, както и техните основни ремонти, реконструкции и преустройства със и без промяна на предназначението.

Съгласно чл. 20, ал. 1 и ал. 3 от ЗУТ застрояването в урегулираните поземлени имоти е основно и допълващо. Застрояване със спомагателни, стопански, обслужващи и второстепенни постройки, допълва основното застрояване. Правилата относно основното и допълващо застрояване са разписани в радели VI и VII на ЗУТ, където са предвидени специфичните характеристики и предназначение на различните видове строежи. Така по аргумент от чл. 37 и чл. 41 на ЗУТ "сгради" са тези строежи, чрез които се осъществява основното застрояване на поземлените имоти съобразно тяхното предназначение (жилищни, производствени, курортни, вилни, обществено-обслужващи и други), а чрез „постройките“ се осъществява допълващото застрояване и същите имат спомагателен и обслужващ характер - например: барака, навес, тоалетна, изградени към основна жилищна или стопанска сграда (в този смисъл Решение №9571 от 08.07.2010 г. на ВАС по адм. д. № 3855/2010 г.).

При горната фактическа и правна установеност настоящия състав на съда, намира за безспорно, че процесният строеж представлява обект на основното застрояване, V-та категория, по смисъла на чл. 137, ал. 1, т. 5 от ЗУТ. При това положение се налага изводът, че ответният административен орган е издал оспорения административният акт в рамките на предвидената в чл. 225а от ЗУТ материална и териториална компетентност.

Предвид липсата на разрешение за строеж и строителни книжа (чл. 225, ал.2, т.2 от ЗУТ), процесният строеж е установен като незаконно строителство.

Относно формата на заповед за премахване на незаконен строеж от съществена важност е посочването на конкретните фактически основания, които са наложили издаването й, тъй като именно тяхното наличие, ако бъде установено, ще обуслови съответствието с материалния закон. Посочените факти са определящи и за вида на административния акт, който се определя не толкова от посоченото в него правно основание, а от разпореждането и фактическите основания за издаването му, тоест от действителното му съдържание. Съдът не може да допълва фактическите основания, послужили за издаване на административния акт, в рамките на съдебното производство, когато същите са не пълни, както и да ги пояснява, когато са неясни или объркани.

Отделно мотивите за издаване на заповед за премахване на незаконен строеж, като това важи и за всички останали видове актове, могат да се съдържат и извличат и от други документи, съставени с оглед на подготовката и предстоящото му издаване, тоест представляващи част от административната преписка най-вече констативният акт, който като документ, съставен от длъжностни лица в кръга на службата им по установената форма и ред, представлява официален документ и се ползва с материална доказателствена сила за изявленията и действията, извършени пред тях и от тях съгласно чл. 179 ГПК. В тази насока е приложимо възприетото още в Тълкувателно решение № 16 от 31.03.1975 г. На ОСГК на Върховния съд, което не е загубило сила и според което мотивите могат да предхождат издаването на акта и да се съдържат в друг документ, съставен с оглед на предстоящото му издаване.

Налице е съществен порок във формата на акта за премахване на незаконен строеж, с които се разпореждат действия по отношение на строеж/обект или част от него, когато той не е индивидуализиран в достатъчна степен с ясно и конкретно посочване на параметри, обем, характеристики и местоположение, така че възниква съмне ние кой е строежът, предмет на принудително изпълнение. Когато е налице такова основателно съмнение, заповедта подлежи на отмяна само на това основание, тъй като биха могли да бъдат засегнати законни права както на адресата на заповедта, така и на трети лица. При които описанието на строежа или частта от него, квалифицирана като незаконна, следва да е подробно и точно, за да може при принудително изпълнение на заповедта да не се засегнат законно изградените части от постройката. В този смисъл са Решение № 12537 oт 18.10.2017 г. по Адм. Д. № 3390/2017 г. и Решение № 9563 oт 20.06.2019 г. по Адм. Д. № 15309/2018 г. На ВАС.

В случая от множеството представени договори и нотариални актове липсва позоваване, на който и да е от тях. Несъответствието следва да не поражда съмнение кой е строежът, предмет на разпореждане със заповедта. Видно е, че в КП и акта е налице видимо разминаване по отношение на изписаното като кадастрален № 53535.501.2323 по ККР на гр. Омуртаг в акта и № 53535.501.2023 в КП, който номер е верен и това не се спори от ответната страна.

Образуваното административно производство е приключило с издаването на заповед за премахване на незаконен строеж, но това е възможно само когато е безспорно установено, че строежът е изграден в някоя от хипотезите, визирани в чл. 225, ал. 2, т. 1 до т. 6 от ЗУТ. Съответната хипотеза съставлява правното основание за издаване на заповедта. Поради липсата на конкретни изисквания в специалния закон (ЗУТ) относно формата и съдържанието на заповедта, се приeма в практиката, че тя следва да отговаря на изискванията, регламентирани в чл. 59, ал. 1 и ал. 2 АПК като във всеки конкретен случай административният орган следва да посочи правното основание за издаване на заповедта, фактическите основания и мотиви за нетърпимост на незаконния строеж по смисъла на §16, ал. 1, ал. 2 и ал. 3 и §127, ал.1 от ПР на ЗУТ. Преценката за търпимост е от съществено значение, тъй като дори и да е установено наличието на незаконен строеж, то той не подлежи на забрана за ползване и премахване ако е търпим.

В случая административният орган не е изследвал търпимостта на строежа по §16 и §127,ал.1 от ПЗР на ЗУТ, тъй като при установяване на такава, строежът не подлежи „на премахване и забрана за ползване“, т.е. не се следва издаване на заповед по чл. 222, т.10 ЗУТ, респ. чл. 223, т. 8 ЗУТ. В този смисъл, трайната съдебна практика приема, че §16, ал.1 от ПР на ЗУТ и §127, ал. 1 от ПЗР на ЗУТ регламентират условията за издаване на удостоверение за търпимост за строежи, за които няма строителни книжа. Това по смисъла на ЗУТ са незаконни строежи, които биха могли да бъдат разрешени по принцип, защото са допустими по действащите ПУП и по правилата и нормативите, действали по време на извършването им или съгласно ЗУТ, когато са изградени до 31.03.2001 г., т.е. до влизане в сила на ЗУТ. Статутът на търпимост на строежа възниква по силата на закона при наличието на нормативно установените кумулативни условия и не го приравнява на законен, а само на неподлежащ на премахване и забрана на ползването му – решение № 1790 от 13.02.2017 г. по адм. дело № 8356/2016 г. на ІІ отд. на ВАС и др.

Към настоящият момент в ЗУТ са уредени четири различни режима на евентуална търпимост на незаконен строеж, като разграничението е както по отношение на момента на изграждане на строежа, така и по отношение на изискванията.

До влизане в сила на ЗИДЗУТ (ДВ, бр. 82 от 2012 г., в сила от 26.11.2012 г.), режимът на търпимост се урежда в §16 от ПЗР на ЗУТ, който визира три самостоятелни хипотези по ал. 1, ал. 2 и ал. 3, според времевия период на изграждане на незаконния строеж. Със ЗИДЗУТ се въвежда нов четвърти период с нормата на ал. 1, § 127 от ПЗР на ЗИДЗУТ, тъй като липсва изрична отмяна на §16, както и преходна разпоредба, която да регламентира действието върху заварени случаи и да придава обратно действие на §127, ал.1 по смисъла на чл. 14 от Закона за нормативните актове. С тези основни аргументи, Върховният административен съд приема в практиката си, че след появата в правния мир на нормата на ал. 1, § 127 от ПЗР на ЗИДЗУТ са налични успоредно действащи норми, регламентиращи режима на търпимост, с визирани в тях конкретни изисквания, според периода на изграждането на незаконния строеж, а именно:

– ал. 1 на § 16 от ПР на ЗУТ – „Строежи, изградени до 07.04.1987 г., за които няма строителни книжа, но са били допустими по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действали по време на извършването им или съгласно този закон, са търпими строежи и не подлежат на премахване и забрана за ползване. Те могат да бъдат предмет на прехвърлителна сделка след представяне на удостоверение от органите, които са овластени да одобряват съответните инвестиционни проекти, че строежите са търпими“;

– ал. 2 на § 16 от ПР на ЗУТ – „Незаконни строежи, започнати в периода 08.04.1987 г. – 30 юни 1998 г., но неузаконени до влизането в сила на този закон, не се премахват, ако са били допустими по дей­стващите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действали по време на извършването им или съгласно този закон, и ако са декларирани от собствениците им пред одобряващите органи до 31.12.1998 г.“;

– ал. 3 на § 16 от ПР на ЗУТ – „Незаконни строежи, започнати след 30.06.1998 г., но неузаконени до обнародването на този закон, не се премахват, ако са били допустими по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действали за посочения период или съгласно този закон, и ако бъдат декларирани от собствениците им пред одобряващите органи в 6-месечен срок от обнародването на този закон.“;

– ал. 1 на § 127от ПЗР на ЗИДЗУТ – „Строежи, изградени до 31.03.2001 г., за които няма строителни книжа, но са били допустими по разпоредбите, които са действали по времето, когато са извършени, или по действащите разпоредби съгласно този закон, са търпими строежи и не подлежат на премахване или забрана за ползване. Те могат да бъдат предмет на прехвърлителна сделка след представяне на удостоверение от органите, които са овластени да одобряват съответните инвестиционни проекти, че строежите са търпими“.

От така очертаната действаща правна уредба е видно, че за строежи изградени след визираната крайна дата в §127,ал.1 (31.03.2001 г.) не се изследва търпимост, тъй като тези строежи не попадат в обхвата на законовата регламентация на режима на търпимост (решение № 14640 от 30.11.2017 г. по адм. дело № 4257/2017 г. на ІІ отд. на ВАС, решение № 7490 от 14.06.2017 г.по адм. дело № 879/2017 г. на ІІ отд. на ВАС и др.).

В хода на административното производство не са събрани каквито и да са доказателства, от които да може да се направи преценка за търпимостта. Не е установен и времевия период на извършването на строежа. Момента на изграждане на строежа е основополагащ с оглед различните хипотези на търпимост по ЗУТ, поради което за изясняването му е допустимо събирането на всякакъв вид доказателства, дори и свидетелски показания – решение № 3403 от 12.03.2013 г. по адм.д. № 753/2013 г. , ІІ отд. на ВАС. Посоченото е от значение за преценката на законосъобразността на акта по реда на чл.146 във вр. с чл. 168, ал.1 от АПК.

Преценката за всеки отделен случай безспорно е по конкретните факти и приложим правен режим, като за установяване момента на извършване на незаконния строеж са допустими всички визирани в ГПК доказателства и доказателствени средства, както вече беше отбелязано по-горе. Съдът по реда на чл. 171, ал. 1 АПК е дал указания на страните в тази насока в хода на съдебното производство.

Съдът е изискал и приел като доказателства представените от Община Омуртаг писмени доказателства (по опис), постъпили с придружително писмо с вх. № 687/12.03.2025 г., а именно: Акт № 1714 за частна общинска собственост с дата на съставяне 07.12.2005 г.; Акт № 305 за общинска собственост с дата на съставяне 19.01.1998 г. и заверени копия на платежни документи - 5 листа. В развилото се производство липсват каквито и да са доказателства по отношение на установяване на факта кога е реализиран строежа предмет на акта, както бе отбелязано по-горе. Предвид доказателствата изискани от страна на съда и с които ответната страна разполага, такава е била напълно възможна и необходима, с оглед датите на съставяне на актовете и логичното, че строежа е реализиран преди съставянето им.

Представен е Акт за узаконяване от 10.01.2001 г., но от него не следва извод, че строежа е законен.

Следва да се отбележи, че при издадено удостоверение за търпимост, съдебната практика последователно и безпротиворечиво приема, че издадено от главния архитект Удостоверение за търпимост за незаконен строеж не обвързва органа по незаконно строителство в производството по установяване и премахване на незаконния строеж, както и съдебните инстанции, провеждащи контрола за законосъобразност върху издадена заповед по чл. 225 или чл. 225а от ЗУТ за такъв незаконен строеж. Мотивите се базират на характера на Удостоверението за търпимост, придаден му от нормите на §16, ал.1 и §127, ал.1 – удостоверителен характер и то само по отношение на „прехвърлителна сделка“ в нотариално производство (определение № 13251 от 02.11.2017 г. по адм. дело № 10345/2017 г. на ВАС, II отд., решение № 1019 от 25.01.2017г. по адм. дело № 7545/2016 г. на ВАС, II отд и др.).

От изложеното следва, че дори и в административното производство, респ. съдебното такова, образувано по оспорване на заповедта за премахване на незаконния строеж, да се представи Удостоверение за търпимост, това не освобождава административният орган, респ. съда от задължението да се изследва търпимостта на строежа. Търпимостта на разпоредения за премахване строеж в случаите, когато е изграден до 31.03.2001 г., е основният въпрос, чийто отговор обуславя материалната законосъобразност или незаконосъобразност на заповедта, тъй като другият релевантен факт за отсъствие или наличие на строителни книжа е безспорен. Въпросът не е намерил отговор в адм.произвадство, така и в съдебното, предвид процесуалната пасивност и отказа да се назначи вещо лице.

Като цяло предвид констатираното от съда, видимо разминаване по отношение на изписаното като кадастрален № 53535.501.2323 по ККР на гр. Омуртаг в акта и № 53535.501.2023 в КП само по себе си е достатъчно основание за отмяна на акта. Отделно липсва точно описание на имота по документа за собственост - конкретния нотариален акт, липсва период, в който е изграден строежа и мотиви свързани изследване на търпимостта на строежа. В случая не е и без значение факта, че ответната страна е бивш собственик на имота приет за незаконен.

Мотивиран от горното при проверката по чл. 168 от АПК съдът намира, че оспореният административен акт е издаден не в предписаната от закона форма, при допуснати съществени процесуални нарушения, което се е отразило и на липсата на съответствие с материалноправните разпоредби, поради което подадената срещу него жалба се явява основателна.

Жалбоподателят не е направил претенция за разноски нито в жалбата, нито в с.з. независимо от представения списък и такива не следва да се присъждат.

Водим о горното, съдът

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ по жалба на „Алтея“ ООД, ЕИК ********* със седалище и адрес на управление, гр. Омуртаг, [улица], представлявана от управителя Д. Х. Е. , Заповед № 453/20.09.2024г. на Зам.кмета на община Омуртаг, с която е разпоредено да премахне доброволно едноетажна сграда с РЗП от около 560 m², която е разположена в имот с кадастрален № 53535.501.2323 по ККР на гр. Омуртаг.

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд на Република България в четиринадесет дневен срок от съобщаването на страните за неговото постановяване.