Протокол по дело №226/2023 на Административен съд - Смолян

На поименно повикване в 15:00 часа, се явиха:

ЖАЛБОПОДАТЕЛЯТ „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД [населено място] с управител Р. Я., редовно и своевременно призован, се представлява от адв. С., редовно упълномощен.

ОТВЕТНИКЪТ по жалба - Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма околна среда Г. С., редовно и своевременно призован, не изпраща представител.

Представени са изисканите писмени доказателства.

 

ПО ХОДА НА ДЕЛОТО:

 

АДВ. С.: Да се даде ход на делото.

 

СЪДЪТ счита, че не са налице процесуални пречки за даване ход на делото, поради което

 

О П Р Е Д Е Л И :

 

ДАВА ХОД НА ДЕЛОТО:

 

АДВ. С.: Представил съм по делото таблица по същество, която е за пледоарията за да се види нагледно какви са нарушенията допуснати при постановяване на обжалвания административен акт, като съм я разделил на три колони. В първата колона са твърденията на управляващия орган за нередности, представляващи основания за налагане на финансова корекция. Втората колона са възраженията на жалбоподателя с маркиране на най-грубите нарушения при постановяване на акта, в син цвят. В третата колона е правната квалификация съобразно наредбата за определяне на финансови корекции, от която е видно по отношение особено на първата група твърдения, твърдения 1.1, 1.2 и 1.3 абсолютното несъответствие между правната квалификация съгласно наредбата и определяне процентен показател, и твърдяното нарушение от управляващия органа на ОПОС.

Аз също изпратих почти всички от изисканите с определение по протокол от предходно съдебно заседание доказателства, с които клиента ми „ВиК“ - [област] разполага, без единствено писмо на ОСЕС, с което разполагаме но обаче в неподписан вариант.

Моля да бъдат приети представените от управляващия орган доказателства. Моля да бъдат приети и изпратените доказателства от мен с нарочно изпратен имейл по ел. поща на Административен съд-[област]. Моля да бъдат приети и финансовите отчети на „ВиК“ – [област], за които в пледоарията по същество ще посоча каква връзка имат с конкретния казус, който се разглежда по настоящото дело. Моля да се приеме и списъка на разноските и доказателства за разплащането им. Нямам други доказателствени искания.

 

ПО ДОКАЗАТЕЛСТВАТА:

 

СЪДЪТ,

 

О П Р Е Д Е Л И:

 

ПРИЕМА И ПРИЛАГА като писмени доказателства по делото изпратените с Писмо вх. № 3600/27.11.2023 г. писмени доказателства, приложени по делото от л. 210 до л. 344, Писмо вх. № 3648/30.11.2023 г. на л. 345 от делото, Писмо изх. № 04-15-3/07.02.2023 г. на л. 346 от делото, както и Решение от 04.08.2023 г. от л. 347 до л. 359 от делото.

 

СЪДЪТ счита делото за изяснено от фактическа страна и затова,

 

О П Р Е Д Е Л И:

 

ПРИКЛЮЧВА СЪДЕБНОТО ДИРЕНЕ.

ДАВА ХОД НА ДЕЛОТО ПО СЪЩЕСТВО:

 

АДВ. С.: Моля да отмените обжалваното решение поради наличие на материална незаконосъобразност, съществени нарушения на административнопроизводствените правила и несъответствие с целта на закона.

Подробно съм изложил в жалбата защо считам, че решението няма фактически и правни основания да бъде издадено. Правното основание за издаване на обжалваното решение е чл. 99 АПК, но предпоставките по чл. 99 не са налични, и съм представил съдебна практика в тази насока, решение на Административен съд-[област], което не е било обжалвано и е влязло в сила.

Не са налице и фактически основания за извършване на повторна проверка. Фактическото основание е въпросното писмо с изх. № 04-15-3/07.02.2023 г. на ОСЕС, което разгледахме с вас и сверихме с тази верния на писмото с която аз разполагам. В обжалваното решение на стр. 2, §5, е посочено, че с въпросното писмо Изпълнителна агенция ОСЕС изисква от управляващия орган да предприеме незабавни коригиращи действия, изразяващи се в извършване на повторна проверка за законосъобразност на сключени договори на стойност над пет милиона лева без ДДС, с обект строителство-инженеринг, по които има верифицирани разходи в периода 01.07.2022 г. до 30.06.2023 г. и изпълнителят „П.“ и сключения от него договор с моя клиент „ВиК“ - [област] попада в обхвата на тази проверка. Видно от представеното по делото писмо обаче, такъв текст, а именно извършване на повторна проверка за законосъобразност на сключени договори на стойност над пет милиона без ДДС липсват. Цитирам дословно, ето какво посочва ОСЕС “Управляващият орган следва да предприеме незабавни коригиращи действия за подобряване контрола върху обществените поръчки“…, като „Изготви план за действие с конкретни корективни мерки, вкл. отговорни лица и срокове за изпълнение, които управляващият орган ще предприеме за подобряване на контрола върху разходите по договори за обществени поръчки и повишаване на оценката на системата, както и да гарантира, че във вече представените пред ЕК сертификати през девета счетоводна година и в бъдещите такива няма да са налични подобни грешки с финансов ефект, и да представи анализ на причините, които според УО са довели до високата грешка в осмия одит на операциите“. Никъде не е посочено, че трябва да бъде извършена повторна проверка за законосъобразност. Тоест направената от страна на управляващия орган тя не е повторна проверка, тя е трета по ред проверка за законосъобразност, е лишена както от правно основание предвид липсата на предпоставките за прилагане на чл. 99 от АПК, така не са налице и фактически основания върху които да стъпи тази трета проверка за законосъобразност, защото е цитирано едно писмо с изх. № 04-15-3/07.02.2023 г., но в него не пише нищо такова.

От друга страна следва да се има предвид, че тази трета по ред проверка, се базира на факти които два пъти преди това са били вече анализирани, и на база една много добре известна фактическа обстановка, която дори е известна на Административен съд – [област], тъй като и преди е имало обжалване на решение за финансова корекция, наложено от управляващия орган на ОПОС върху бенефициента „ВиК“ – [област], на база на тази фактическа обстановка за трети път се установяват нарушения, които на всичкото отгоре в жалбата, в 44-ри страници съм посочил, защо не са налице тези нарушения.

Тъй като жалбата е много пространна и много дълга, се постарах във визуален вид да представя конкретно установените несъответствия на вниманието на съдебния състав. Тъй като при вашия екземпляр е черно доколкото разбрах, ще ви представя и един изсветлен вариант, за да ви е по-лесно. Аз го бях представил на електронен носител, за да може цветово да виждате какво точно установих аз по нарушенията и да го представя на вниманието на съда и също да се замисли.

По твърдение 1.1, от лявата страна твърдението на Управляващия орган на ОПОС, ще прочета „В техническото предложение са установени несъответствия, основанието за налагане на 25% финансова корекция е т. 14, която гласи – критериите за подбор или техническите спецификация са променени или са неправилно приложени в процедурата.“ Къде тука пише техническо предложение?

Само за да уточня, по принцип една оферта за обществена поръчка се състои от три основни компонента, в единия се маркира съответствието на критериите за подбор, второто е техническо предложение, третото е ценово предложение. В случая се установяват нарушения при изготвяне на техническото предложение, но самата т. 14 не визира техническо предложение, а визира критерии за подбор, които се отнасят към друг компонент от офертата, а именно ЕДОП. И това е налице и при трите нарушения.

Моля също така, съдът да обърне внимание на стр. 15 от обжалваното решение, където е посочено, че участника ДЗЗД „КВ ПС [област] 2019“ не е спазил изискванията на възложителя. Само, че участника избран за изпълнител е ДЗЗД „П.“ и именно с него е сключен договор, и именно на база на този договор е определена финансова корекция, която е над пет милиона. Тоест има фрапиращи нарушения при твърдения 1.

По отношение на твърдение 2, „ВиК“ - [област] е спазил закона, доколкото е прегледал декларация списък, изрично посочен в чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП, който документ следва да се приеме за годно доказателство, за установяване на изискуемия процесуален опит на двамата специалисти.

По отношение на твърдение 3, само ще посоча, че има аналогична съдебна практика по абсолютно същото нарушение, което ВАС не квалифицира като нарушение, това е Решение № 7837/13.06.2023 г. на ВАС. Моля също така да имате предвид и практиката на Административен съд – [област], в състав председателя на съда И. К., по дело № 6578/2022 г., което отново касае спазването на разпоредбата на чл. 3, ал. 3 от Закона за камарата на строителя, което решение е било потвърдено от ВАС, тоест делото на АС-[област] е № 70/2022 г., а решението на ВАС е по адм. дело № 6578/2022 г. Но всичко това е по съществото на спора. Аз твърдя ,че просто няма основание за издаване на решението за финансова корекция, тъй като не са налице предпоставките за извършване на повторна такава проверка. Това единствено в случай, че съдът не възприеме тази теза на „ВиК“ – [област].

Не на последно място, представил съм финансовите отчети и бизнес плана на „ВиК“ – [област], доколкото едно от основанието за отмяна на обжалваното решене е несъответствие с целта на закона. Целта на ЗУСЕФСУ е да бъде отнета неправомерно отпусната от Европейския съюз финансова помощ на бенефициентите, но в случая тази финансова помощ е била изразходвана за построяване и реконструкция на ВиК - мрежата на [област], и тази ВиК - мрежа след нейната реконструкция става актив на община [област]. Тоест ако се наложи тази финансова корекция, ако тя влезе в сила, това са над пет милиона лева, това ще се отрази катастрофално както върху бюджета на моя клиент „ВиК“ - [област], така и върху обществения интерес, върху живота на гражданите на общината и на областта, доколкото тази финансова корекция няма как да не рефлектира и върху финансовата политика, теглене на нови заеми, и върху евентуално увеличение на цената на водата на територията на [област]. Само за ваше сведение, цената на водата в областта е в топ шест на [държава], тоест тя е една от най-високите в цялата страна. И въпреки, че ВАС със свое определение което е по делото, с което беше отменено определението на Административен съд–[област], за спиране на предварителното изпълнение, се е позовал на това, че не били изследвани приходите на „ВиК“ – [област], а тези приходи са видни от финансовия отчет, който е публичен, аз поради тази причина съм ги представил, за да видите, че тези приходи за това тримесечие са девет милиона лева, за първото тримесечие на 2023 г. За цялата минала година са били девет милиона и осемстотин хиляди лева. Тоест за последното тримесечие очакваме приход около един милион лева. Финансовата корекция е пет милиона лева, тоест половината от тази сума. По принцип „ВиК“ - [област] не е търговско, тоест то е търговско дружество, но не и класическо търговско дружество да извършва всякакъв вид дейност, така че то няма как да компенсира тази огромна загуба, освен ако не почне примерно да уволнява служители, да тегли заеми, крайно лимитирани са действията, които ВиК оператора може да предприеме. И независимо, че тези действия, това което ви говоря е по целесъобразност, аз смятам, че рефлектира и върху законосъобразността на обжалвания административен акт. Защото наистина такъв голям размер на финансовата корекция няма как да не се отрази неблагоприятно и върху живота на хората, и върху интересите на цялата област, и върху интересите на община [област]. Моля това също да бъде съобразено от съда, който да се абстрахира от съдебната практика, в смисъл въпросното определение с което беше отменено определението на Административен съд–[област], за спиране на предварителното изпълнение, защото единствения довод там е за приходите на ВиК оператора, аз затова представям и тези доказателства, за да е ясно на съда какви наистина са приходите и да е ясна цялата финансова рамка, в рамките на която оперира моя клиент.

На последно място искам да посоча, че в интерес на „ВиК“ - [област] е както да бъде отменено това незаконосъобразно решение, така и да има максимално бързо произнасяне както на Административен съд-[област], а в последствие на ВАС.

Претендирам разноските, съобразно представен на вас списък и моля за решение в срок.

 

СЪДЪТ обяви, че ще се произнесе с решение в законоустановения срок.

 

 

Протоколът изготвен в с.з.

Заседанието закрито в 15:30 ч.