№ 220 от 27.11.2023 г., гр. Кюстендил
В И М
Е Т О НА Н А Р О Д А
Административен
съд – Кюстендил, в открито съдебно заседание на трети ноември две хиляди двадесет
и трета година, в състав:
СЪДИЯ: АСЯ СТОИМЕНОВА
при секретар Светла Кърлова, като разгледа докладваното от съдията административно дело № 25 по описа за 2023 година, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 215, ал. 1 във вр. с чл. 225а, ал. 1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ).
Делото е образувано по жалба от К.Й.С., с ЕГН **********, срещу Заповед № З-330/16.11.2022 г., издадена от кмета на община Н, с която на основание чл. 225а, ал. 1 във вр. с чл. 225, ал. 2, т. 2 и чл. 223, ал. 1, т. 8 от ЗУТ е наредено премахване на незаконен строеж: „Масивна ограда”, находящ се в урегулиран поземлен имот (УПИ) ХIII-90 и УПИ ХI-90, кв. 5 по плана на с. Д, община Н. В жалбата са изложени доводи за незаконосъобразност на заповедта на основанията по чл. 146, т. 3 и 4 от АПК. Претендира се отмяната ѝ.
Кметът на община Н не изразява становище по жалбата.
Въз основа на съвкупната преценка на събраните по делото доказателства съдът приема за установено следното от фактическа страна:
Съгласно Нотариален акт за собственост на недвижим имот № 87, том I, дело № 87/2021 г. по описа на
нотариус с рег. № 603, К.С. е признат за собственик на
основание давностно владение на УПИ ХIII-90, кв. 5 по регулационния план на с. Д, одобрен със Заповед №
16/16.02.1994 г., изменен със
Заповед № З-23/04.02.2020 г. и Заповед № З-63/17.03.2020 г., с площ от
356 кв. м, заедно с построената в имота триетажна масивна жилищна сграда, както
и на
140/1070 идеални части (ид.
ч.) от УПИ
ХI-90, кв. 5 по плана на с. Д, представляващи реална част от имота с
площ от 140 кв. м покрай северозападната регулационна граница с УПИ ХIII-90, с
ширина 8 кв. м.
Във връзка с жалба с вх. № Ж-14/15.10.2021 г. по описа на Община Н от И.Е.Б. (притежаваща ид. ч. от УПИ ХI-90, кв. 5 по плана на с. Д) относно неправомерно изградена от К.С. през месец септември 2021 г. ограда с височина над 2 м, със Заповед № З-347/12.11.2021 г. кметът на община Н е назначил комисия за извършване на проверка на място. Последната е извършена на 24.11.2021 г. и резултатите от нея са обективирани в протокол от същата дата. В протокола е посочено, че е изградена масивна ограда с дължина 10,50 м и височина 2,20 м (започваща от ръба на триетажната масивна жилищна сграда в УПИ ХIII-90), като 3 м е изградена по регулационната линия между УПИ ХIII-90 и УПИ ХI-90, кв. 5 по плана на с. Д, а останалата част от оградата – 7,50 м, е продължение на същата и попада в УПИ ХI-90. Посочено е и че в североизточната част на УПИ ХI-90 са изградени масивна ограда с дължина 8,50 м и височина 2,20 м, и прозирна ограда с дължина 7,80 м и плътна част до 0,60 м. К.С. не е присъствал на проверката (уведомен е за същата на 19.11.2021 г., чрез съпругата му). Във връзка с установеното при проверката комисия, състояща се от служители по чл. 223, ал. 2 от ЗУТ в Община Н, е съставила Констативен акт № 1/12.07.2022 г. В акта са отразени констатациите, посочени в протокола от 24.11.2021 г. Констативният акт е връчен на К.С. на 04.08.2022 г. Той е подал възражение срещу същия с вх. № Ж-14/12/05.08.2022 г. по описа на Община Н. Въз основа на констативния акт кметът на община Н е издал процесната заповед. В мотивите на същата е посочено, че масивната ограда, описана в констативния акт, представлява строеж от шеста категория по смисъла на чл. 137, ал. 1, т. 6 от ЗУТ и е обоснован извод, че строителството е извършено без разрешение за строеж, в нарушение на чл. 48, ал. 1, 5 и 9, чл. 137, чл. 148, ал. 1 и чл. 167 от ЗУТ. Препис от заповедта е връчен на К.С. на 20.12.2022 г.
Със Заповед № З-23/04.02.2020 г., поправена със Заповед № З-69/17.03.2020 г., кметът на община Н е одобрил подробен устройствен план – план за застрояване и план за регулация (ПУП – ПЗ и ПР) за УПИ XI-90 и XIII-90, кв. 5 по плана на с. Д, като ПР предвижда образуването на два нови УПИ, а именно – ХI-90 и ХIII-90, образувани от стар УПИ XI-90, а ПЗ е изработен с цел определяне на статута на съществуващата жилищна сграда и предвиждане на ново застрояване в УПИ XI-90 (при показатели: устройствена зона Жм, максимална височина до 10 м и плътност на застрояване до 60%, интензивност на застрояване до 1,2 и минимална озеленена площ 40%). С Решение № 129/16.06.2023 г., постановено по административно дело № 185/2022 г. по описа на Административен съд – Кюстендил, оставено в сила с Решение № 11264/17.11.2023 г. , постановено по административно дело № 7409/2023 г. по описа на Върховния административен съд, е отхвърлена жалбата от К.С. с искане за прогласяване на нищожност на Заповед № З-23/04.02.2020 г., поправена със Заповед № З-69/17.03.2020 г. на кмета на община Н.
По делото е назначена съдебна техническа експертиза, изпълнена от вещи лица строителен инженер и геодезист. В заключението с вх. № 3463/04.09.2023 г. вещото лице строителен инженер сочи, че участъкът от оградата с дължина 10,50 м – участък А на приложената към заключението скица, представлява плътна ограда, с видима част на основата 80 см, с видими белези, че вкопаната част от ограда е била стъпаловидна, вероятно поради падащия наклон на терена, считано от жилищната сграда към ъгъла между участък А и участък Б. Над изградената в минал период ивична основа с цел подравняване на старата бетонова повърхност е излят бетон, от цвета на който се установява, че това е извършено в много по-късен период. Останалата част във височина е зидана плътна стена, завършваща с бетонова шапка. Същата е измазана. Общата средна височина на оградата, считано от нивото на прилежащия терен на дворното място на К.С. до горния ръб на бетоновата шапка, е 2,20 м. Участък Б от оградата е плътна ограда, с обща дължина 8,50 м, стъпаловидна в горния край, на три участъка: първи – с дължина 3 м и височина 2,3 м, втори – с дължина 2,70 м и височина 2,20 м, и трети – с дължина 2,80 м и височина 2 м. Същата е изградена през период след сваляне на нивото на терена в парцела – няма следи от обрушаване на бетон, на видимата част има следи от кофраж. Оградата е плътна, зидана над ивичната основа, измазана и завършваща с бетонова шапка. Участък В от оградата е с бетонова основа, видимата част на която е с височина средно 40 см, а останалата част във височината е прозирна метална ограда, реализирана от отделни метални пана – 5 броя, с височина 1,50 м, прихванати към бетонирани метални колонки с кутиеобразно сечение. Изградена е през период след сваляне на нивото на терена в парцела – няма следи от обрушаване на бетон, видимата част е с гладка бетонова повърхност. Посочено е и че стара масивна ограда има само в участък А и същата е изградена преди повече от 15 години, а основата на участъци Б и В е изградена много по-късно. Към заключението с вх. № 2996/17.07.2023 г. на вещото лице геодезист е приложена комбинирана скица, върху която са нанесени размерите на оградата.
Във връзка с периода на изграждане на масивната ограда по делото са разпитани като свидетели И.Е.Б., Й.Н.Й., Т.Н.Я. и Й.С.Ч.. Свидетелката Б. заявява, че масивната ограда е изградена през 2021 г. – август или септември, от К.С., като преди това не е имало масивна ограда, както и основи на такава, а оградата е била с циментови колчета и мрежа. Сочи и че масивната ограда не е изградена на мястото на оградата с циментови колчета и мрежа, а в нейния имот. Свидетелката М. заявява, че е посещавала имота на С. в с. Д между 1990 г. и 1994 г. и тогава е същият е бил разделен с циментова отливка от единия до другия край, с височина от около метър. Свидетелката Я. сочи, че много пъти е ходила в имота на С., като изграждането на къщата в същия е започнало през 1992 – 1993 г., а скоро след построяването ѝ е изградена и оградата. Първата ограда била от малко бетон, желязо и мрежа, а след това била изградена по-хубава ограда. Заявява и че не знае кога е започнало изграждането на новата ограда, но е изградена поетапно, като предполага, че старата ограда е съществувала до около 2010 г. Свидетелката Ч. сочи, че е посещавала имота на К.С. в с. Д през 1991 – 1993 г., когато започнал строежът на къщата, както и през 2020 – 2021 г. През 1992 – 1993 г. оградата била от мрежа, а откъм реката – от камъни, в Г-образна форма. Когато посетила имота през 2020 – 2021 г., установила, че има положени основи за новата ограда – излят бетон с височина около метър. Основите на масивната ограда били на мястото на мрежата, която била премахната. Същите започвали от къщата, в Г-образна форма, и продължавали до реката, където имало стар дувар.
При така установената фактическа обстановка съдът намира от правна страна следното:
Жалбата е процесуално допустима. Подадена е в преклузивния 14-дневен срок по чл. 215, ал. 4 от ЗУТ, срещу акт, който подлежи на оспорване по съдебен ред и от лице с правен интерес от оспорването. Разгледана по същество на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 168 от АПК, жалбата е основателна по следните съображения:
Обжалваната заповед е издадена от компетентен орган – кметът на община Н, съгласно чл. 223, ал. 1, т. 8 и чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ, и в предвидената от закона писмена форма. Същата обаче е издадена в несъответствие с изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 и 5 от АПК, доколкото нареденият за премахване обект е описан по неясен начин, непозволяващ точната му индивидуализация.
При издаването на заповедта по чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ административният орган следва да установи вида, местоположението и всички относими към индивидуализацията на строежа факти. Както в Констативен акт № 1/12.07.2022 г., така и в издадената въз основа на него заповед е посочено, че е изградена масивна ограда с дължина 10,50 м и височина 2,20 м (започваща от ръба на триетажната масивна жилищна сграда в УПИ ХIII-90), като 3 м е изградена по регулационната линия между УПИ ХIII-90 и УПИ ХI-90, кв. 5 по плана на с. Д, а останалата част от оградата – 7,50 м, е продължение на същата и попада в УПИ ХI-90. Освен това е посочено, че в североизточната част на УПИ ХI-90 са изградени масивна ограда с дължина 8,50 м и височина 2,20 м, и прозирна ограда с дължина 7,80 м и плътна част до 0,60 м. При така направеното описание е наредено премахването на незаконен строеж: „Масивна ограда”, находящ се в УПИ ХIII-90 и УПИ ХI-90, кв. 5 по плана на с. Д. Налице е противоречие между мотивната и разпоредителната част на обжалваната заповед, което води до неяснота във волеизявлението на административния орган, доколкото не става ясно какво е разпоредено за премахване – само масивната ограда с дължина 10,50 м и височина 2,20 м, част от която е изградена по регулационната линия между УПИ ХIII-90 и УПИ ХI-90, а останалата част попада в УПИ ХI-90, или и масивната ограда с дължина 8,50 м и височина 2,20 м, изградена в североизточната част на УПИ ХI-90. Липсата на точно описание на подлежащия на премахване обект води до невъзможност за изпълнение на разпоредените със заповедта правни и фактически последици и съставлява съществено нарушение, обуславящо незаконосъобразността на обжалваната заповед само на това основание (вж. в т. см. Решение № 12105/25.11.2021 г. на ВАС по адм. д. № 4189/2021 г., II о. и Решение № 7656/17.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9350/2019 г., II о.).
По изложените съображения процесната заповед е незаконосъобразна и на основание чл. 172, ал. 2, пр. 2 от АПК следва да бъде отменена.
За прецизност на мотивите съдът намира за необходимо да отбележи, че както масивната ограда с дължина 10,50 м и височина 2,20 м, част от която е изградена по регулационната линия между УПИ ХIII-90 и УПИ ХI-90, а останалата част попада в УПИ ХI-90, така и масивната ограда с дължина 8,50 м и височина 2,20 м, изградена в североизточната част на УПИ ХI-90, представляват незаконен строеж по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ, доколкото не е издадено разрешение за строеж по чл. 148, ал. 2 от ЗУТ от главния архитект на общината (не е приложимо изключението по чл. 151, ал. 1, т. 11 от ЗУТ). Не са налице предпоставките за търпимост по § 16 от Преходните разпоредби на ЗУТ и § 127 от Преходните и заключителни разпоредби към Закона за изменение и допълнение на ЗУТ (ДВ, бр. 82 от 2012 г.), доколкото не се събраха доказателства за извършването на строежа преди 31.03.2001 г.
Жалбоподателят не претендира направените разноски по делото, поради което такива не следва да му се присъждат.
Воден от гореизложеното, съдът
Р Е
Ш И:
ОТМЕНЯ Заповед № З-330/16.11.2022 г.,
издадена от кмета на община Н.
Решението може да се обжалва от страните с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му.
СЪДИЯ: