Р Е Ш Е Н И Е № 211
гр. Сливен, 04.05.2023
г.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД –
СЛИВЕН, в публично заседание на осемнадесети април през две хиляди двадесет и трета
година, в състав:
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ:
ДЕТЕЛИНА БОЗУКОВА-ГАНЕВА
При участието на
секретаря Радостина Желева и прокурора Иван Иванов, като разгледа докладваното
от административния съдия Бозукова-Ганева административно дело № 436 по описа
на съда за 2022 година, за да се произнесе, съобрази следното:
Производството е по реда
на чл. 73, ал. 4 вр. с чл. 27, ал. 1 от Закон за
управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление /ЗУСЕФСУ/ във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по жалба от
Община Сливен, подадена срещу Решение от 08.11.2022 г., издадено от Ръководителя
на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма "Околна среда 2014 –
2020 г. " /ОПОС/, с което е установена нередност и на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл.
73 от ЗУСЕФСУ е определена финансова корекция по пропорционалния метод
от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране
по ОПОС, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ в размер на 25 % от Договор № BG16М1ОР002-5.004-0011-С02-D-01/11.08.2022г., с изпълнител
"Биофрог ЦЗ" ЕООД, сключен на стойност 5 399 940,00
лв. без ДДС, в резултат на проведена процедура за възлагане на обществена
поръчка с предмет "Закупуване и доставка на тролейбуси“ по проект BG16М1ОР002-5.004-0011-С02 „Мерки
за адресиране на транспорта като източник на замърсяване на атмосферния въздух
в община Сливен“, който се осъществява с финансовата подкрепа на ОПОС 2014-2020г.,
съфинансиран от Европейския съюз чрез Кохезионния фонд и от Държавния бюджет на РБългария.
В жалбата се твърди, че
оспореното решение е незаконосъобразно, поради неправилна преценка на събраните
в хода на административното производство доказателства и в несъответствие с
целта на закона. Оспорващият сочи, че при провеждане на процедурата са спазени
основните принципи при възлагане на обществените поръчки и нарушенията по
чл.100 ал.7 т.1 от ЗОП и по чл.112 ал.4 от ЗОП не са извършени. Изтъква, че не
се касае за съществено изменение в документацията за участие, налагащо промяна в офертите на участниците, както и не
било налице несъответствие между посочените за доставка в договора за
обществена поръчка тролейбуси и оферираните в представената оферта за участие в
процедурата тролейбуси, поради което сключеният договор не бил съществено
изменен спрямо първоначалните условия от обявлението за поръчката. Моли съда за
отмяна на оспореното решение. Претендира разноски.
В съдебно заседание
оспорващият –Община Сливен, редовно призован, се представлява от упълномощени
процесуални представители – адв. С. Ч. - САК и адв. В.Г. - САК, които поддържат жалбата и молят да бъде
уважена. Ангажират доказателства. Претендират разноски в размер на 33 499,88
лева.
Административният орган
– Ръководителя на УО на ОПОС, редовно призован, се представлява в съдебно
заседание от г.е. Й.Т., правоспособен юрист, който счита жалбата за
неоснователна и моли да бъде отхвърлена. Твърди, че оспореният акт е
законосъобразен. Претендира присъждане на юрисконсултско
възнаграждение в максимален размер и прави възражение за прекомерност на претендирания от оспорващия адвокатски хонорар.
Окръжна прокуратура
Сливен, конституирана като страна в производството, се представлява от
прокурора Иван Иванов, който изразява становище за основателност на жалбата. Изтъква,
че не са налице твърдяните от РУО нарушения. Предлага
на съда да я отмени решението за налагане на финансова корекция.
Административен съд
Сливен, след като обсъди и прецени наведените в жалбата доводи, становищата на
страните и събраните по делото доказателства, и след като извърши проверка за
законосъобразност на оспорения административен акт, приема за установено от
фактическа страна следното:
Община Сливен е
бенефициент в партньорство с „Пътнически превози“ гр. Сливен, за изпълнение на
проект BG16М1ОР002-5.004-0011-С02 „Мерки
за адресиране на транспорта като източник на замърсяване на атмосферния въздух
в община Сливен“, който се осъществява с финансовата подкрепа на ОПОС
2014-2020г., съфинансиран от Европейския съюз чрез Кохезионния фонд и от Държавния бюджет на РБългария. В тази връзка на 02.12.2019г. между Община Сливен и
Министерство на околната среда и водите е сключен Административен договор №
Д-34-128/02.12.2019 г. (л. 86) за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ
в максимален размер до 10 999 992,44 лева по оперативна програма
"Околна среда 2014-2020 г. " съфинансирана
в размер до 85 % от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на Европейския съюз по процедура чрез
директно предоставяне № BG16М1ОР002-5.004 "Мерки за адресиране на транспорта
като източник на замърсяване на атмосферния въздух“ по приоритетна ос 5 “Подобряване
качеството на атмосферния въздух“ на ОПОС 2014-2020, съфинансирана
в размер до 85% от Кохезионния фонд за изпълнение на
проект ИСУН BG16М1ОР002-5.004-0011
„Мерки за адресиране на транспорта като източник на замърсяване на атмосферния
въздух в община Сливен". Съгласно т. 2. 2. проектът е на стойност 13 176 745,65
лева, от които: по точка 2.2.1. 1 -9 349 993,57
лв. от Кохезионния фонд; по точка 2.2.1. 2 – 1 649 998,87 лв. от национално съфинансиране от държавния бюджет; по точка 2.2.1. 3 – 2 176 753,21 лв. собствен принос на
бенефициента; Срокът за изпълнение на Проекта е 44 месеца, считано от датата на
влизане в сила на договора. В т. 3. 1. на Административен договор № Д-34-128/02.12.2019
г., се посочва, че размерът на авансовото плащане не може да надвишава 40 % от
общия максимален размер на предоставената държавна помощ по проекта.
С Решение № F126562 или изх.
№ РД-02-28-01/09.07.2021 г. /л. 176/, издадено от управителя на "Пътнически
превози" ЕООД гр. Сливен, секторен възложител съгласно чл. 5, ал. 4 от ЗОП и партньор на Община Сливен по
реда на чл. 132 от ЗОП е открита процедура по възлагане
на обществена поръчка и е изготвено обявление за поръчка – доставка на транспортна
техника и технологии, автомобилна техника с наименование “Закупуване и доставка на тролейбуси“ по
проект BG16М1ОР002-5.004-0011-С02 „Мерки
за адресиране на транспорта като източник на замърсяване на атмосферния въздух
в община Сливен". Видно от публикуваната информация обществената поръчка
цели закупуване и доставка на 6 броя нови 12 метрови тролейбуси, включително
допълнително оборудване, обучение на персонала, гаранционна поддръжка и транспортиране
до адреса на доставка. Уникалния номер на поръчката в Регистъра на обществените
поръчки е 04005-2021-0002. При изготвяне на документите за обществената поръчка
по Решение за откриване на процедура изх. № F126562 /№ РД-02-28-01/09.07.2021 г./ е
направена промяна и на основание чл.100 ал.1 от ЗОП е издадено решение за
одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация с №
РД-02-31-01/28.07.2021г., /л.172/, като срокът за подаване на офертите е променен
и е удължен до 23,59 ч. на 16.08.2021г. , а срокът за отваряне на офертите е
определен на 17.08.2021г . в 14.00ч. Промените в техническата спецификация,
респективно в техническото предложение се изразяват в следното: В т.ІІ Минимални
изисквания във функционалните елементи на тролейбусите се правят следните промени:
в т. 38, като се
премахва минималното изискване от мин. 11500 кг за конструктивно
експлоатационно натоварване на водещата ос; премахва се също така минималното
изискване от мин 12000 кг за техническо допустимо натоварване на водещата ос; в
т. 44 се
премахва мин. изискване от по-малко от 11500кг за максимално допустимо
натоварване на задния мост.; заменят се със "съгласно НАРЕДБА № 11 от 3.07.2001 г. за движение на извънгабаритни и/или тежки пътни превозни средства.";
в т. 50 се премахва текст "и
напрежение захранващо тяговите батерии за автономния
ход без въздушно контактна мрежа."; в т.67 се добавя "Възложителят ще приеме и други
еквивалентни елементи при условие че са съвместими с внедрените от възложителя
системи." Премахва
се изискването за "Аналогичен списък на консумативи и технически
спецификации, участникът трябва да представи за електронното оборудване."
В Приложение № 1-1 от техническото предложение се
премахва изискването участниците да предоставят резултати за разход на енергия
след тестване съгласно SORT 2 или Е SORT. В образеца на техническото предложение (ТП) в
съответствие с ТС се добавя „ *** Всеки УЧАСТНИК следва да представи в Техническото предложение,
описание и подробни технически характеристики на предложените превозни
средства, които следва да покриват минималните изисквания на ВЪЗЛОЖИТЕЛЯ,
посочени в настоящата Техническа спецификация. "В образеца на ТП се премахва
изискването за представяне на „Приложение 1-5. Списък на консумативи и
технически спецификации за електронното оборудване.“
В хода на процедурата
постъпват пет оферти, допуснати до разглеждане на предложенията са двама
участници, като след утвърден доклад за резултатите от работата на Комисия по
провеждане на процедурата /л.150/ с Решение № РД-02-08-01 от 25.03.2022г. /л. 174/
е обявен определеният изпълнител по проекта – „Биофрог
ЦЗ". Между „Пътнически превози“ ЕООД гр. Сливен и "Биофрог ЦЗ" ЕООД е сключен Договор № BG16М1ОР002-5.004-0011-С02-D-01/11.08.2022г., с изпълнител
"Биофрог ЦЗ" ЕООД, на стойност 5 399 940,00
лв. без ДДС за закупуване и доставка на 6 броя нови 12 метрови тролейбуси Марка:
СОР/SOR
Модел: ТНС12/TNS.
Със Заповед № РД-913 от 10.10.2022 г. на Министъра на околната среда и водите /л. 31/,
издадена на основание чл. 25, ал. 4 от Закона
за администрацията, чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ и чл. 5 от Устройствения правилник на Министерството на околната среда
и водите,
Г.С. – г.д. на главна дирекция "Оперативна програма "Околна
среда" в Министерството на околната среда и водите, е оправомощена
за ръководител на УО на Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 г.
" и й е възложено да изпълнява функциите на ръководител на УО.
Извършен е последващ контрол за законосъобразност на обществена
поръчка с предмет "Закупуване и доставка на тролейбуси“ по проект BG16М1ОР002-5.004-0011-С02 „Мерки
за адресиране на транспорта като източник на замърсяване на атмосферния въздух
в община Сливен“, който се осъществява с финансовата подкрепа на ОПОС
2014-2020г., съфинансиран от Европейския съюз чрез Кохезионния фонд и от Държавния бюджет на РБългария. С Писмо Изх. № 5-004-0011-2-740 от 18.10.2022 г.
/л. 143/ и във връзка с регистриран
сигнал за нередност в ИСУН 1109, административният орган е уведомил
бенефициента Община Сливен и „Пътнически превози“ ЕООД гр. Сливен за
идентифицирани нарушения при проверката, изразяващи се в незаконосъобразен срок
за получаване на оферти, в нарушение на чл. 100, ал. 7, т. 1 от
ЗОП и чл. 2, ал. 1 от ЗОП, както и за нарушение на чл.112
ал.4 от ЗОП във връзка с чл.101 ал.5 и ал.7 от ЗОП, както и за откриването на
процедура по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, като на оспорващия е указана
възможността да представи възражения и доказателства в подкрепа на твърденията
си. Възражение от бенефициента е изготвено и представено на УО с писмо изх. № 0406-32/01.11.2022
г. /л. 147/
С оспореното решение от
08.11.2022г., издадено от Г. С. – р. на УО на ОПОС, е установено нарушение на
нормите на чл. 100, ал. 7, т. 1 от
ЗОП и чл. 2, ал. 1 от ЗОП, изразяващо се в извършване от
възложителя на съществени промени в документацията за участие без промяна на
кръга на заинтересованите лица, без да е предоставил срок, предвиден в чл.100
ал.3 от ЗОП /първоначално определения срок за подаване на офертите/ за подаване
и получаване на оферти. Това нарушение е квалифицирано по т. 4. 1 буква „в“ от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ,
приета с ПМС № 57/28.03.2017 г. изм. и
доп. ДВ бр.19 от 06.03. 2020г. /Наредбата за посочване на нередности/. Посочено е, че за
констатираното нарушение следва да се определи финансова корекция в размер на
10% по договор с рег.№ Договор № BG16М1ОР002-5.004-0011-С02-D-01/11.08.2022г. на стойност
5 399 940 лв. без ДДС. С оспореното решение е установено и нарушение
на нормите на чл. 112, ал. 4 от ЗОП във връзка с чл.101 ал.5 и ал.7 от ЗОП, изразяващо се в установена
липса на съответствие на предложението за изпълнение на поръчката и
приложенията към него, представляващи част от
подадената оферта на участника определен за изпълнител, спрямо предмета
на сключения договор за обществена поръчка. Това нарушение е квалифицирано по
т. 4. 1 буква „в“ и т.17 буква “б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г. изм. и
доп. ДВ бр.19 от 06.03. 2020г. /Наредбата за посочване на нередности/. Посочено е, че при констатирани
два или повече случая на нередност следва да се определи финансова корекция в
размер на най-високия процент, приложен за всяко от нарушенията.
В резултат, с оспореното
решение е определена финансова корекция на бенефициента Община Сливен в размер
на 25 % по договор с рег. № BG16М1ОР002-5.004-0011-С02-D-01/11.08.2022г на стойност
5 399 940 лв. без ДДС.
Според УО с решението за
одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация, изпратено за
публикуване на 28.07.2021 г., срокът за подаване на оферти
по горепосочената процедура е удължен до 16.08.2020 г., като възложителят прави
промени в техническата спецификация и предложение и конкретно в минималните
изисквания във функционалните елементи на тролейбусите, премахвайки определени
изисквания. Така направените изменения в документацията за участие, според УО
са съществени, доколкото се променят параметри и условия за участие, без да се променя
кръга на заинтересованите лица. Според УО промените попадат в кръга на
обстоятелства от съществен характер, които внасят нови обстоятелства в
документацията за участие, без да променят кръга на заинтересованите лица, но
продиктуват промяна във финансовите предложения и офертите на участниците. УО
приема, че те водят до промяна в подготовката, както на техническите така и на
финансовите предложения на заинтересованите от участие лица при изготвяне на
офертите. В тази връзка УО приема, че извършените промени в документацията за
участие от възложителя са в съответствие с предмета на обществената поръчка, но
са от съществен характер и възложителят при удължаване на срока за подаване на
оферти е следвало да съобрази своите действия с разпоредбата на чл. 100, ал. 7, т. 1 от
ЗОП, а
именно: да удължи срока за подаване на оферти с времето, необходимо на лицата
да се запознаят и да отразят промените, като въпросният срок не може да е
по-кратък от първоначално определения, а това не е направено. Срокът за
подаване на оферти, съгласно обявлението за обществена поръчка, води своето
начало от 09.07.2021 г., с продължителност 33 календарни дни, или до 11.08.2021
г. В случая УО е констатирал, че решението за одобряване на обявление за
изменение или допълнителна информация, е изпратено за публикуване на 28.07.2021
г., като срока за подаване на оферти е удължен до 16.08.2021 г., или 19
календарни дни за подаване на оферти, след извършените промени. Поради
съществения характер на извършените изменения, новоопределеният
срок е в нарушение на чл. 100, ал. 7, т. 1 от
ЗОП.
За това нарушение УО на
ОПОС е приел, че процесната обществена поръчка е
проведена при наличието на констатирано нарушение на чл. 100, ал. 7, т. 1 и чл. 2, ал. 1 от ЗОП, изпълнен е фактическия състав
на чл. 70, ал. 1, т. 9 от
ЗУСЕФСУ,
съгласно който финансова корекция се налага за нередност/и, съставляваща/и
нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското
законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица, нанасянето на вреда на
средства от Европейски структурни и инвестиционни фондове. В този смисъл УО е
счел, че размерът на финансовата корекция за нарушението следва да бъде
определен съгласно чл. 3, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на закона за
управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове", приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., изм. ДВ. бр. 67 от 23.08.2019
г., изм. и доп. ДВ. бр 19 от 6 март 2020г.", по
пропорционалния метод, в размер на 10 % по Договор № № BG16М1ОР002-5.004-0011-С02-D-01/11.08.2022г., с изпълнител
"Биофрог ЦЗ" ЕООД, сключен на стойност 5 399 940,00
лв. без ДДС за закупуване и доставка на 6 броя нови 12 метрови тролейбуси Марка
: СОР/SOR Модел: ТНС12/TNS.
Според УО при
провеждане на процедурата възложителят е допуснал и друго нарушение, изразяващо
се в липса на
съответствие на предложението за изпълнение на поръчката и приложенията към
него, представляващи част от подадената оферта от участника определен за
изпълнител, спрямо предмета на сключения договор за обществена поръчка, в
нарушение на чл. 112, ал. 4 от ЗОП, във връзка с чл. 101, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП. Според УО не са изпълнени
необходимите законови условия и тези на възложителя, даващи основание за
сключване на договор за обществена поръчка, доколкото в представеното от
участника, определен за изпълнител "Предложение за изпълнение на поръчката", същият е посочил, че ще достави
тролейбуси марка COP/SOR, модел ТНБ 12/TNB 12, тип нископодов
тролейбус "соло, а в сключения на 11.08.2022г. договор за обществена
поръчка, е посочено, че изпълнителят на обществената поръчка ще достави 6 бр. 12 (+/-1) метрови тролейбуси марка COP/SOR,
модел ТНС 12/TNS
12. УО приема, че е
налице промяна в модела на тролейбусите предмет на доставка, която е в разрез с
оферираното от участника в представената оферта. Горното представлявало несъответствие на посочените за доставка в
договора за обществена поръчка модел тролейбуси с оферираните от участника в
представената оферта за участие в процедурата, съгласно която е и определен за
изпълнител и представлява промяна в офертата на участника определен за
изпълнител, с което се нарушава чл. 101, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП и чл. 112, ал. 4 от ЗОП, което е довело до
сключване на съществено изменен договор за обществена поръчка, и в частност
възлагане на доставка на модел тролейбуси в разрез с оферирания от "Биофрог ЦЗ" ЕООД в представеното към офертата
предложение за изпълнение на поръчката. РУО приел в решението, че с
горепосочените действия по сключване на съществено изменен договор за
обществена поръчка, не са спазени и основните принципи в ЗОП по чл. 2, ал. 1, т. и т. 2, за равнопоставеност,
недопускане на дискриминация и свободна конкуренция. За това нарушение УО на
ОПОС е приел, че е изпълнен фактическия състав на чл. 70, ал. 1, т. 9 от
ЗУСЕФСУ, съгласно който финансова корекция се налага за нередност/и,
съставляваща/и нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или
българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна
на бенефициента, което има или би имало за последица, нанасянето на вреда на
средства от Европейски структурни и инвестиционни фондове. В този смисъл УО е
счел, че размерът на финансовата корекция за нарушението следва да бъде
определен съгласно чл. 3, ал. 2 чл.5 и чл.7 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на закона за
управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове", приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., изм. ДВ. бр. 67 от 23.08.2019
г., изм. и доп. ДВ. бр 19 от 6 март 2020г.", по
пропорционалния метод, в размер на 25 % по Договор № № BG16М1ОР002-5.004-0011-С02-D-01/11.08.2022г., с изпълнител
"Биофрог ЦЗ" ЕООД, сключен на стойност 5 399 940,00
лв. без ДДС за закупуване и доставка на 6 броя нови 12 метрови тролейбуси Марка
: СОР/SOR Модел: ТНС12/TNS.
По делото е приобщено
писмо от „Биофрог ЦЗ“ ЕООД гр. София до „Пътнически
превози“ ЕООД гр. Сливен с вх.№ РД-01-12/20.07.2022г./л.195/, съгласно което след
подаване на офертата и преди сключване на договора по обществената поръчка,
предложеният модел тролейбус ТНБ12 вече
не е в производствената листа на производителя „Сор Либхави“ ООД, поради което е предложен за доставка нов
модел тролейбус „СОР ТНС 12 на същия завод - производител „СОР Либхави“ ООД.
По делото е изслушана и приета съдебно-техническа
експертиза, изготвена от вещото лице и. Х.У. – специалност "М., т.и б. в а.
т.". От заключението се установява, че при извършената съпоставка на
техническите изисквания на възложителя Община Сливен относно закупуване и
доставка на тролейбуси, изпълнителят „Биофрог
ЦЗ" ЕООД е предоставил технически параметри на тролейбус марка SOR, модел ТН,
модификация C(SOR
TNS 12), които напълно покриват техническите изисквания на Община Сливен по
направената обществена поръчка. При съпоставяне на някои технически параметри и
различия в предварително предложените данни за тролейбуси модел SOR TNB 12 съответно
с новото предложение - SOR TNS 12 се установява, че в 10 позиции от предложението
са налице различия между двете марки тролейбуси, които са в полза на SOR TNS 12. Експертът сочи, че не е налице
разлика между разхода на електрическа енергия на SOR TNS 12 и разхода на
електрическа енергия на тролейбус SOR TNB 12, като и двата са с
разход на енергия от 1 kWh/km. При съпоставяне
на някои технически параметри и различия в предварително предложените данни за
тролейбуси модел SOR
TNB 12 съответно с новото предложение SOR TNS 12 вещото лице е установило, че в 10 позиции от предложението /таблица
към отговор на въпрос 4.5 от заключението/са налице по-добри технически
параметри за тролейбус
модел SOR TNS 12, който е с по-добри
показатели.
По делото е разпитан
като свидетел Н.М., председател на оценителната комисия, назначена със заповед №РД-02-35-01/17.08.2021г.
на управителя на „Пътнически превози“ ЕООД гр. Сливен. От показанията му се
установява, че измененията в документацията за участие са извършени съгласно
указания от КЗК, същите са несъществени и са имали за цел да облекчат участниците
и да доведат до облекчаване условията в техническите спецификации за участие в
процедурата; до комисията не са отправяни запитвания или оплаквания след
измененията в документацията; след определяне на спечелилия участник и преди
сключване на договора с него, „Пътнически превози“ ЕООД получило уведомление от
„Биофрог ЦЗ“ ЕООД, че оферирания модел тролейбуси е
спрян от производство поради технически причини, Ковид
епидемията и войната в Украйна; разработена е нова модификация на тролейбуса с
по-добри параметри в конструкцията;
По делото е разпитан
като свидетел Е. К., у.на „Биофрог ЦЗ“ ЕООД и т. п.на
производител на тролейбуси в Чехия. От показанията му се установява, че оферираният
модел тролейбуси е спрян от производство поради технически причини, проблем с
доставките в резултат на затваряне на Суецкия канал, Ковид
епидемията и войната в Украйна; през 2022г. след подписване на договора е разработена
нова модификация на тролейбуса, която е с по-добри параметри в конструкцията и по
тази причина именно новия модел е бил доставен в изпълнение на поръчката.
Въз основа на
установените по делото факти, приобщените писмени и гласни доказателства, които
кредитира, заключението на съдебно-техническата експертиза, което като обективно
и безпристрастно изготвено изцяло кредитира, съдът прави следните правни
изводи:
Жалбата е допустима.
Подадена в преклузивния срок по чл. 149, ал. 1 от АПК /решението е издадено на 08.11.2022г.
и съобщено на оспорващия чрез ИСУН на същата дата, а жалбата е входирана на 22.11.2022 г./, от надлежна страна, при
наличие на правен интерес и срещу индивидуален административен акт, който
подлежи на съдебен контрол за законосъобразност.
Разгледана по същество,
жалбата е неоснователна по следните съображения:
Оспореният
административен акт е издаден от компетентен орган по смисъла на чл. 73, ал. 1
от ЗСЕСФСУ. Съгласно чл. 9, ал. 5, изр. ІІ от
ЗУСЕФСУ ръководителят на управляващия орган е ръководителят на администрацията или
организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. Спазена е установената от закона
форма– актът е писмен и подробно мотивиран, посочени са фактическите и правни
основания за издаването му. В административното производство, приключило с
издаване на оспореното решение, не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Преди издаване на
решението, УО е осигурил възможност на бенефициента да представи в разумен срок
своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция
и при необходимост да приложи доказателства, съобразно изискването на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ. В мотивите на решението е
обсъдено направеното от бенефициента - Община Сливен възражение, с оглед
правилото на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ.
Оспореният
административен акт е издаден и в съответствие с материалния закон. С
оспореното решение административният орган е приложил правилно относимите материалноправни
разпоредби и е действал в съответствие с целта на закона, издавайки
законосъобразен административен акт.
При служебно извършения
контрол относно съответствието на акта с приложения материален закон, съдът
съобрази, че за материалната законосъобразност на акт, с който се определя и
налага на финансова корекция, следва да се извърши проверка налице ли е
соченото от органа основание за налагането й, на второ място, правилно ли е
определен размерът на корекцията при прилагане на пропорционалния метод
/какъвто е избрания в конкретния случай/ и налице ли са пречки за настъпване на
разпоредените последици.
Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 от
ЗУСЕФСУ, финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или
частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Дефиниция на понятието
"нередност" се съдържа в чл. 2, т. 36 от Регламент
№ 1083/2016г, според която: "нередност" е всяко нарушение на правото на
Съюза или на националното право, произтичащо от действие или бездействие на
икономическия оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда
на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Безспорно по делото е
обстоятелството, че оспорващото дружество има качеството на икономически субект
по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент
№ 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощ от Европейските структурни и
инвестиционни фондове. Именно в това свое качество и като получател на
безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Околна среда
2014-2020 г. ", оспорващият осъществява задължителните за него действия по
възлагане на обществена поръчка за разходване на полученото по програмата
безвъзмездно финансиране, съставляващо средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ. Същият има качеството на
бенефициент по договор за безвъзмездна финансова помощ по ОПОС, съфинансирана от ЕФРР и Кохезионния
фонд на ЕС, по процедура BG16M1OP002-5.004 "Мерки за адресиране на
транспорта като източник на замърсяване на атмосферния въздух" и с
партньор „Пътнически превози“ ЕООД гр. Сливен, въз основа на административен
договор, сключен с Министъра на околната среда и водите в качеството му на ръководител
на УО по оперативна програма "Околна среда 2014-2020", по силата на
който договор "Община Сливен" ЕООД, гр. Сливен е финансирана по тази
програма - проект ИСУН на обща на стойност – 13 176 745,65 лв., от
които 9 349 993,57 лв. от Кохезионния фонд
на ЕС, 1 649 998,87 лв., съфинансиране от
държавния бюджет и 2 176 753,21 лв., собствени средства /л.86/.
В изпълнение на
задълженията си по този договор въпросният бенифициент
и настоящ оспорващ, провежда открита процедура по реда на чл. 132 от ЗОП. Въз основа на него е излъчен
конкретен победител и с „Биофрог ЦЗ“ ЕООД е
сключен договор № BG16М1ОР002-5.004-0011-С02-D-01/11.08.2022г. за изпълнение на
обществена поръчка с предмет "Закупуване
и доставка на тролейбуси“ по проект BG16M1OP002-5.0040011-С02 "Мерки
за адресиране на транспорта като източник на замърсяване на атмосферния въздух
в община Сливен". За спечелил обществената поръчка е определен от
назначената нарочна комисия един от двамата участници, допуснати до оценяване
на офертата, а именно „Биофрог ЦЗ“ ЕООД.
За да наложи процесната финансова корекция, административният орган
приема, че от фактическа страна има две нарушения на проведената по ЗОП
процедура за избор на изпълнител на обществената поръчка, а именно на чл. 100, ал. 7, т. 1 от
ЗОП вр. с чл. 2, ал. 1 от ЗОП и на
чл.112, ал.4
от ЗОП във връзка с чл.101 ал.5 и ал.7
от ЗОП, които се релевират като правно основание по
см. на чл. 70, ал. 1, т. 9 от
ЗУСЕФСУ, съгласно който текст финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде
отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ, като съгласно ал. 2, случаите на нередности, за които се
извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се сочат в нормативен акт на
Министерския съвет. По силата на законовата делегация на чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, е издадена Наредба за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕФСУ (Наредбата), приета с ПМС № 57/28.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г.,
последно изм. и доп. с ДВ бр. 19 от 06.03.2020 г. т. е., за да има приложение
хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от
ЗУСЕФСУ, следва да са налице при условията на кумулативност
следните предпоставки: първо – нередност, съставляваща нарушение на правилата
за определяне на изпълнител по глава четвърта /в
частност на ЗОП/, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента и
второ - да има или да би могло да има за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ. Наличието на тези предпоставки следва да бъде по несъмнен
начин установено от административния орган.
В случая първото констатирано от УО нарушение е извършената от възложителя
промяна в техническата спецификация, респ. техническото предложение и конкретно
в минималните изисквания във функционалните елементи на тролейбусите, изразяващо
се в премахване от възложителя на определени изисквания. В случая промените се
изразяват в следното: В т.ІІ Минимални изисквания във функционалните елементи
на тролейбусите се правят следните промени: в т. 38, като се премахва минималното
изискване от мин. 11500 кг за конструктивно експлоатационно натоварване на
водещата ос; премахва се също така минималното изискване от мин 12000 кг за
техническо допустимо натоварване на водещата ос; в т. 44 се премахва мин. изискване от
по-малко от 11500кг за максимално допустимо натоварване на задния мост.;
заменят се със "съгласно НАРЕДБА № 11 от 3.07.2001 г. за движение на извънгабаритни и/или тежки пътни превозни средства.";
в т. 50 се премахва текст "и
напрежение захранващо тяговите батерии за автономния
ход без въздушно контактна мрежа."; в т.67 се добавя "Възложителят ще приеме и други
еквивалентни елементи при условие че са съвместими с внедрените от възложителя
системи." Премахва
се изискването за "Аналогичен списък на консумативи и технически
спецификации, участникът трябва да представи за електронното оборудване."
В Приложение № 1-1 от техническото предложение се
премахва изискването участниците да предоставят резултати за разход на енергия
след тестване съгласно SORT 2 или Е SORT. В образеца на техническото предложение (ТП) в
съответствие с ТС се добавя „ *** Всеки УЧАСТНИК следва да представи в Техническото предложение,
описание и подробни технически характеристики на предложените превозни
средства, които следва да покриват минималните изисквания на ВЪЗЛОЖИТЕЛЯ,
посочени в настоящата Техническа спецификация. "В образеца на ТП се премахва
изискването за представяне на „Приложение 1-5. Списък на консумативи и технически
спецификации за електронното оборудване.“
Настоящият съдебен състав приема, че така направените изменения в
документацията за участие са съществени, доколкото се променят параметри и
условия за участие, въпреки че не се променя кръга на заинтересованите лица. С
тези промени се внасят нови обстоятелства в документацията за участие, които
несъмнено водят до промяна във финансовите предложения и офертите на
участниците. Въпреки че извършените промени в документацията за участие от
възложителя са в съответствие с предмета на обществената поръчка, те са от
съществен характер и възложителят при удължаване на срока за подаване на оферти
е следвало да съобрази своите действия с разпоредбата на чл. 100, ал. 7, т. 1 от
ЗОП, като
удължи срока за подаване на оферти с времето, необходимо на лицата да се
запознаят и да отразят промените, като въпросният срок не може да е по-кратък
от първоначално определения, а в случая това не е направено. Срокът за подаване
на оферти, съгласно обявлението за обществена поръчка е с продължителност 33
календарни дни, като срокът за подаване на оферти е бил удължен с 19 календарни
дни след извършените промени, вместо с още 33 дни, което представлява нарушение
на нормата на чл. 100, ал. 7, т. 1 от
ЗОП, разписваща, че новият срок трябва да е
съобразен с времето, необходимо на лицата да се запознаят и да отразят
промените, но не може да е по-кратък от първоначално определения. Съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗОП обществените поръчки се възлагат
в съответствие с принципите на Договора за функционирането на
Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки,
свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно
признаване, както и с произтичащите от тях принципи на равнопоставеност
и недопускане на дискриминация; свободна конкуренция; пропорционалност;
публичност и прозрачност.
Видно от доказателствата
по делото с публикуваното изменение информацията за обществената поръчка се
изменя съществено, като тези изменения налагат промяна на офертите на кандидат
- изпълнителите на обществената поръчка. В случая първоначално публикуваната
техническа спецификация от възложителя съдържа определена информация, която с
впоследствие публикуваната техническа спецификация се променя съществено, доколкото
се премахват изисквания, свързани с характеристиките и особеностите на
поръчката. Следователно с въпросната допълнително публикувана информация се
определят параметрите на обществената поръчка и основните изисквания за нейното
изпълнение. Ето защо съдът приема, че в конкретния случай се касае за изменение
на информацията в обществената поръчка и не е било спазено изискването
максимално да бъде удължен срокът за подаване на предложения. В ЗОП липсва
изрично указание относно срока, с който следва да се удължи срокът за
получаване на оферти, но съгласно чл. 74, ал. 1 от ЗОП минималният срок за получаване
на оферти в открита процедура е 30 дни от датата на изпращане на обявлението за
обществена поръчка за публикуване. Следователно в настоящия случай срокът за
подаване на офертите е следвало да бъде удължен с времето, необходимо на лицата
да се запознаят с промените, като срокът не може да бъде по-кратък от
първоначално определения от 33 дни и от възложителя не е било съобразено, че
решението за одобряване на обявление за изменение и допълване на информация е
изпратено за публикуване на 28.07.2021 г., а реално даденият на участниците
срок за подаване на оферти е бил до 16.08.2021 г. или удължен само с 19
календарни дни в нарушение на чл. 100, ал. 7, т. 1 от
ЗОП. Според
настоящият съдебен състав извършената промяна представлява съществено изменение
на първоначално определените условия и изисквания за изпълнение на поръчката и
несъмнено налага промяна в подготовката, техническите и финансови предложения,
респ. оферти на участниците. Предвид това, възложителят е следвало да удължи
сроковете за получаване на оферти, а такова удължаване не е направено, с което
са нарушени заложените в ЗОП принципи, чиято цел е се осигури равен достъп на
участниците в процедурата и да се гарантира свободната конкуренция /чл. 2, ал. 1 от ЗОП/. Нарушаването на принципа на
конкуренцията представлява ограничение на конкуренцията, произтичащо от актове,
действия или бездействия на възложителите в процедури за възлагане на
обществени поръчки. В настоящия случай това е проявено чрез неудължаването на
срока за получаване на оферти, което е ограничило достъпа на участниците до
конкретната процедура, нарушавайки принципа на свободната конкуренция. По този
начин икономическите оператори не са били информирани надлежно и не са разполагали
с достатъчно време да преценят доколко са заинтересовани от евентуално участие
в обществената поръчка, тъй като определеният им срок е намален в противоречие
със минимално установения срок по закон. Ако бенефициентът бе спазил
изискването на закона и бе удължил срока за получаване на офертите, при така
извършеното изменение, изразяващо се в по-облекчени условия за участие в
поръчката, неминуемо би могло оферти да подадат и още много други кандидати и
това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови
средства. Ограничението на конкуренцията в случая се осъществява именно чрез
определения по-кратък срок за получаване на оферти, което обективно стеснява
кръга на потенциалните оференти, тъй като всички те
разполагат със срок за подаване на оферти, който е определен незаконосъобразно.
Това обстоятелство има разубеждаващ ефект към потенциалните участници да
подадат оферти по обществената поръчка, т. е. води до необосновано ограничаване
на конкуренцията. В резултат на самото създаване на предпоставки за
ограничаване на достъпа до участие на потенциални кандидати вече е налице
ограничаване на кръга на потенциалните участници, от което следва, че не може
да се гарантира постигането на най-изгодната за бюджета цена. Целта на законодателя
е чрез възможностите на чл. 100 от ЗОП да не се ограничава кръга на
лицата, които биха могли да изразят интерес от поръчката, т. е. да не се
ограничава конкуренцията, да не се нарушава равнопоставеността
на икономическите оператори, в т. ч. да не се дава необосновано предимство на
отделни оператори, но да се даде възможност на възложителя да коригира
определени несъответствия или неточности в условията на поръчката като тогава,
когато промяната води до необходимост от изменение на офертата, е налице и
задължение за удължаване на срока, защото на участниците трябва да се гарантира
възможност за пълноценно изготвяне на офертата.
Предвид спецификата на
разглежданото нарушение - "Липса на удължаване на обявените срокове за
получаване на оферти при съществени изменения в условията по обявената
обществена поръчка", водещо до липсата на осигурен равен достъп на
участниците в процедурата и нарушаване принципа на свободната конкуренция, което
в крайна сметка ограничава достъпа на участниците до конкретната процедура, не
е възможно да се определи точен размер на загуба на публичните средства. В тези
случаи за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател
спрямо засегнатите от нарушението разходи (чл. 5, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности). При установяване на финансовото отражение на
нарушението се съпоставят разходите в рамките на предоставяната БФП по договора
с бенефициента, извършени след възникване на нарушението, и хипотетичния размер
на разходите в ситуация, в която не е имало нарушение. Приоритет при избора на
подход за определяне на размера на финансовата корекция следва да се даде на
пропорционалния подход, предвид характера на разглежданото нарушение, който води
до накърняване на основни принципи, регламентирани в чл. 2, ал. 1 от ЗОП. В този смисъл финансовото
отражение не е и не може да бъде конкретно определено, но е определяемо по реда
на чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕФСУ, съгл. който "Когато поради
естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на
финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага
процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи".
Финансовият ефект от разглежданото нарушение се изразява в това, че се подават
по-малко оферти от кандидати за обществената поръчка и в резултат - до
стесняване на кръга от участници в поръчката и до неефективно разходване на
европейски средства. Горното мотивира съда да приеме, че нарушението е
ограничило участието/избора на други лица в процедурата и има негативно
финансово отражение, което е задължително при определянето на финансови
корекции съгласно Наредбата за посочване на нередности.
С оглед изложеното
констатираното нарушение обосновава налагането на финансова корекция от
стойността на разходите, признати от УО на ОПОС, съгласно т. 4. 1 от Приложение
№ 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции. Предвид изложеното, съдът
приема, че допуснатото от Община Сливен нарушение на чл. 2, ал. 1 от ЗОП се явява доказано по несъмнен
начин и правилно УО правилно е счел, че възложителят е ограничил необосновано
конкуренцията за участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка. В
този случай не може да бъде определено реалното количествено изражение на
нанесената вреда на средствата от ЕСИФ, поради което правилно и в съответствие
с чл.3 ал.2 от Наредбата финансовата корекция е определена по пропорционалния
метод. Правилно е счетено и че констатираното нарушение се определя от т. 4. 1
буква "в" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за
посочване на нередности, в която е предвидено налагането на финансова корекция
в размер на 10 % по Договор № № BG16М1ОР002-5.004-0011-С02-D-01/11.08.2022г., с изпълнител "Биофрог ЦЗ"
ЕООД, сключен на стойност 5 399 940,00 лв. без ДДС за закупуване и
доставка на 6 броя нови 12 метрови тролейбуси Марка : СОР/SOR Модел: ТНС12/TNS. Правилно е определен процентът
съкращаване на нормативно определените срокове – 42,42%, както правилно е
определена и основата, върху която е наложена финансовата корекция.
Второто констатирано от
УО нарушение се изразява в липса на съответствие между
предложението за изпълнение на поръчката и приложенията към него,
представляващи част от подадената оферта от участника определен за изпълнител и
предмета на сключения договор за обществена поръчка. Настоящият съдебен състав
приема, че в случая не са били изпълнени необходимите законови условия и тези
на възложителя, даващи основание за сключване на договор за обществена поръчка,
доколкото в представеното от участника, определен за изпълнител "Предложение за изпълнение на
поръчката" е посочено, че същият ще достави тролейбуси марка COP/SOR,
модел ТНБ 12/TNB
12, тип нископодов тролейбус "соло, а на 11.08.2022г. е
сключен договор за обществена поръчка, в който е посочено, че изпълнителят на
обществената поръчка ще достави 6 бр. 12 (+/-1) метрови тролейбуси марка COP/SOR,
модел ТНС 12/TNS
12. От приетото по
делото заключение на съдебно-техническата експертиза действително се установява,
че при съпоставката на техническите изисквания на възложителя Община Сливен
относно закупуване и доставка на тролейбуси, изпълнителят „Биофрог
ЦЗ" ЕООД е предоставил тролейбус марка SOR, модел ТН, модификация C(SOR TNS 12) с технически
параметри, които напълно покриват техническите изисквания на
Община Сливен по направената обществена поръчка. При съпоставяне на техническите
параметри и различия в предварително предложените данни за тролейбуси модел SOR TNB 12 съответно
с новото предложение - SOR TNS 12 обаче се установява, че в 10 позиции от предложението
са налице различия между двете марки тролейбуси, като няма разлика между разхода на електрическа
енергия на SOR TNS 12 и разхода на електрическа енергия на тролейбус SOR
TNB 12, тъй като и двата са с разход на енергия от 1 kWh/km. Установеното
от вещото лице дава основание на настоящия съдебен състав да приеме, че е налице промяна в модела на
тролейбусите предмет на доставка, която е в разрез с оферираното от участника в
представената оферта, което представлява
несъответствие на посочените за доставка в договора за обществена
поръчка модел тролейбуси с оферираните от участника в представената оферта за
участие в процедурата, съгласно която е и определен за изпълнител. Обстоятелството,
че доставените тролейбуси са с по-добри характеристики не променя факта, че в
случая е налице промяна в офертата на участника определен за изпълнител, с
което се нарушава чл. 101, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП и чл. 112, ал. 4 от ЗОП, което води до сключване
на съществено изменен договор за обществена поръчка, и в частност възлагане на
доставка на модел тролейбуси в разрез с оферирания от "Биофрог
ЦЗ" ЕООД в представеното към офертата предложение за изпълнение на
поръчката. Това е така, тъй като предметът на договора за обществена поръчка
трябва да съответства изцяло на условията, заложени в процедурата за възлагане
на обществената поръчка и оферираното от участника определен за изпълнител,
което в настоящия случай не е налице. От доказателствата по делото се
установява, че "Биофрог
ЦЗ" ЕООД е предложил в своята оферта за доставка, тролейбуси марка COP/SOR,
модел ТНБ 12/TNB
12, тип нископодов тролейбус "соло", като за същите е
представен и пълен набор от документи съгласно изискванията на възложителя, в
които са разписани, организация на доставките, изискуемите
параметри/характеристики, срок за доставка и гаранционно обслужване/поддържане.
Въпросните документи са неразделна част от офертата на участника определен за
изпълнител и съвкупно представят нагледно предмета на доставка, организацията
по изпълнение на същата, провеждането на обучения и всички други елементи
оформящи предложението за изпълнение. Оферираните от участника тролейбуси марка
COP/SOR, модел
ТНБ 12/TNB 12 показатели
за разход на електрическа енергия, гаранционни условия на модела предлагани
тролейбуси, срок за доставка и цена, представляват по своята същност информацията,
послужила на възложителя за оценка на
офертата по приложената към документацията за участие методика за оценка, на
база на която оценка, именно "Биофрог ЦЗ"
ЕООД е бил определен за изпълнител на обществената поръчка. В този смисъл,
пълния набор от документи съставляващи предложението на участника за изпълнение
на поръчката, се прилагат и като неразделна част от договора за обществена
поръчка и олицетворяват нагледно организацията и начина по изпълнение на
поръчката, вида/модела и техническите характеристики на тролейбусите, които ще
бъдат доставени от "Биофрог ЦЗ" ЕООД. В
предмета на сключения на 11.08.2022г. договор за обществена поръчка, е посочено,
че изпълнителя на обществената поръчка ще достави 6 бр. 12 (+/-1) метрови тролейбуси марка COP/SOR,
модел ТНС 12/TNS
12, което
обстоятелство безспорно изразява промяна в модела на тролейбусите предмет на
доставка, в разрез с оферираното от участника в представената оферта. В обхвата
на документите, представляващи неразделна част от сключения договор за
обществена поръчка и приложени към досието на обществената поръчка в ИСУН и в
частност към сключения договор, са представени техническо предложение на
изпълнителя за изпълнение на поръчката с отделни съпътстващи го приложения и
спецификации на тролейбусите заявени в офертата на участника определен за
изпълнител, където фигурират тролейбуси марка COP/SOR, модел ТНБ 12/TNB
12, а не посочените
в предмета на договора, съгласно чл.
1, ал.
1 тролейбуси марка COP/SOR,
модел ТНС 12/TNS
12. Следва
да се отбележи, че съгласно документацията за участие - указания, т. 6. Подготовка на офертата", възложителя изрично е посочил, че „Офертата
не може да съдържа варианти или опции", както и че
"До изтичането на срока за подаване на офертите, всеки участник в
процедурата може да промени, допълни или да оттегли офертата си и всеки
участник в процедурата има право да представи само една оферта“. Горното дава
основание на настоящия съдебен състав да приеме, че е налице промяна в офертата
на участника определен за изпълнител, видно от информацията за модел
тролейбуси, които следва да се доставят, съгласно чл. 1, ал. 1 от предмета на сключения договор
за обществена поръчка и предложението за изпълнение на поръчката на "Биофрог ЦЗ" ЕООД, представляващо неразделна част от
сключения договор. Нарушено е и условието в документацията за участие, че до
изтичането на срока за подаване на офертите, всеки участник в процедурата може
да промени, допълни или да оттегли офертата си. Липсата на прилагане на
въпросните условия несъмнено нарушава чл. 101, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП, а от там и чл. 112, ал. 4 от ЗОП, което е довело до
сключване на съществено изменен договор за обществена поръчка, и в частност
възлагане на доставка на модел тролейбуси в разрез с оферирания от "Биофрог ЦЗ" ЕООД в представеното към офертата
предложение за изпълнение на поръчката.
С горепосочените
действия по сключване на съществено изменен договор за обществена поръчка са нарушени
основните принципи в ЗОП по чл. 2, ал. 1, т. и т. 2, за равнопоставеност,
недопускане на дискриминация и свободна конкуренция. С извършване на
нарушението е изпълнен фактическия състав на чл. 70, ал. 1, т. 9 от
ЗУСЕФСУ, съгласно който финансова корекция се налага за нередност/и,
съставляваща/и нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или
българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна
на бенефициента, което има или би имало за последица, нанасянето на вреда на
средства от Европейски структурни и инвестиционни фондове.
С оглед изложеното
констатираните две нарушения обосновават налагането на финансова корекция от
стойността на разходите, признати от УО на ОПОС, съгласно т. 4. 1 от Приложение
№ 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции. В този случай не може да бъде
определено реалното количествено изражение на нанесената вреда на средствата от
ЕСИФ, поради което правилно и в съответствие с чл.3 ал.2, чл.5 и чл.7 от
Наредбата финансовата корекция е определена по пропорционалния метод. Правилно
е счетено и че нарушенията обосновават налагане на финансова корекция на основание т. 4. 1 буква "в" и
т.17 буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на
нередности, в която е предвидено налагането на обща финансова корекция за
всички нарушения, чиито размер е равен на най-високия процент приложен за всяко от тях, а именно в размер на 25 % по Договор
№ № BG16М1ОР002-5.004-0011-С02-D-01/11.08.2022г., с изпълнител
"Биофрог ЦЗ" ЕООД, сключен на стойност 5 399 940,00
лв. без ДДС Правилно е определен и основата, върху която е наложена финансовата
корекция.
По изложените
съображения, оспореното решение е законосъобразно, а подадената от Община
Сливен срещу него жалба е изцяло неоснователна и като такава следва да бъде
отхвърлена.
С оглед изхода на спора,
претенцията на оспорващия за присъждане на направените по делото разноски е
неоснователна.
С оглед изхода на спора
и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК и чл. 144 от АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК оспорващият следва да бъде
осъден да заплати на административния орган юрисконсултско
възнаграждение в размер на 400 лева, определено по реда на чл. 37 от Закона за
правната помощ и при съобразяване с чл. 25, ал. 1 и ал. 2 от Наредба за
заплащане на правната помощ.
Воден от гореизложеното
и на основание чл. 172, ал. 2, предл. последно от АПК, Административен съд – Сливен
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община
Сливен, подадена срещу Решение от 08.11.2022 г., издадено от ръководителя на
Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020
г. " /ОПОС/, с което е установена нередност и на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от
ЗУСЕФСУ е определена финансова корекция по пропорционалния метод от стойността на
разходите признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС,
представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ в размер на 25% по Договор № BG16М1ОР002-5.004-0011-С02-D-01/11.08.2022г., с изпълнител
"Биофрог ЦЗ" ЕООД, сключен на стойност 5 399 940,00
лв. без ДДС, в резултат на проведена процедура за възлагане на обществена
поръчка с предмет "Закупуване и доставка на тролейбуси“ по проект BG16М1ОР002-5.004-0011-С02 „Мерки
за адресиране на транспорта като източник на замърсяване на атмосферния въздух
в община Сливен“, който се осъществява с финансовата подкрепа на ОПОС
2014-2020г., съфинансиран от Европейския съюз чрез Кохезионния фонд и от Държавния бюджет на РБългария, като неоснователна.
ОСЪЖДА Община Сливен, с
БУЛСТАТ *********, бул. "Цар Освободител" № 1, представлявано от С.
Р., в качеството на к., да заплати на Министерство на околната среда и водите
сумата от 400 /четиристотин/ лева, представляваща разноски по делото.
Решението може да се
обжалва с касационна жалба пред Върховен административен съд на Република
България в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: