Р Е Ш
Е Н И Е
№
… … …
град Кърджали, 28.02.2020 год.
В И М
Е Т О Н А Н А
Р О Д А
Кърджалийският
административен съд, ...……...………….………… в
публично ……….
заседание
на четвърти февруари ....................................………..…….………………..…………….
през
2020/две хиляди и двадесета/ година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ВИКТОР АТАНАСОВ
при секретаря ………………………………………..…..
Павлина Петрова, ……………..………….........
като
разгледа докладваното от .....…………….. съдията Виктор
Атанасов ...........................
административно
дело №442 по
описа за ..................... 2019 година
...........................
и за
да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е
административно, по реда на Раздел І/Първи/ на Глава Х/Десета - чл.145 и следв./ от Административно-процесуалния кодекс/АПК/, във връзка
с чл.118 от КСО.
Образувано
по жалба, подадена от „При С. и К.” ЕООД, с ЕИК ***, със седалище и адрес на
управление ***, представлявано от управителя К. П. З., подадена чрез
пълномощник – адв.Д.К. от АК-***, със служебен адрес
– ***, против Решение №2153-08-185 от 06.11.2019 год., издадено от директора на
ТП на НОИ - Кърджали, с което е отхвърлена жалбата на дружеството против
Задължителни предписания №*** от *** год., издадено от контролен орган в ТП на
НОИ – Кърджали, като неоснователна.
Жалбодателят заявява в жалбата, че в срок обжалва Решение №2153-08-185 от 06.11.2019
год. на директора на ТП на НОИ - Кърджали, с което е отхвърлена жалбата му
срещу Задължителни предписания №*** от *** год. на П. Н. П., на длъжност „***”
в ТП на НОИ – Кърджали, като неоснователна, т.к. счита, че постановеното от
директора на ТП на НОИ - Кърджали решение е неправилно и незаконосъобразно,
поради противоречия с материалноправните разпоредби,
несъответствие с целта на закона и необоснованост, като излага подробни мотиви
за това. Сочи най-напред, че директорът на ТП на НОИ - Кърджали, мотивира
решението си с обстоятелството, че Г. С. Б. не е имала свидетелство за
завършена професионална правоспособност в областта на кулинарията и
готварството или проведен курс за ***, каквито били изискванията за заемане на
длъжността, на която е била назначена, както и лична здравна книжка, заверена
за периода на трудовото правоотношение, което от своя страна поставяло под
съмнение обективното упражняване на трудова дейност от страна на лицето. В тази
връзка излага довод, че за заемане на длъжността „***” няма въведени нормативни
изисквания, т.е. работодателят разполага със свободна преценка относно подбора
на критерии и изисквания за заемане на длъжността, които да включи в
длъжностната характеристика на работника, изпълняващ тази длъжност и няма
законово ограничение, което да спре работодателя да назначи на работа лице,
което не отговаря на изискванията за заемане на длъжността, обективирани
в длъжностната характеристика, като развива и допълнителни съображения в тази
насока. На следващо място жалбодателят сочи, че с процесното решение директорът на ТП на НОИ -Кърджали приел,
че в ежедневната си работа като ***, Г. С. Б. следвало да е във връзка и
взаимоотношение с останалия персонал на заведението (т.3 от длъжностната характеристика),
но такава връзка между нея и другия назначен в заведението *** - Ш. А. Т., не
била установена, тъй като в дадените и от двете обяснения, същите заявили, че
не се познават и не са се засичали на работното си място, от което можело да се
стигне до извод, че трудовото правоотношение на Г. С. Б. било фиктивно, целящо
имитиране на качеството на осигурено лице. Жалбодателят
заявява, че в дружеството е имало назначени двама ***, а именно: Г. С. Б.,
която била назначена за времето от 15.07.2019 год. до 23.08.2019 год. вкл. и Ш.
А. Т., която била назначена за времето от 10.09.2018 год. до 01.09.2019 год.
вкл., като назначението на Г. С. Б. било наложително, поради ползването на
платен годишен отпуск от страна на Ш. А. Т., за времето от 15.07.2019 год. до
09.08.2019 год. вкл., като твърди, че реално, при назначаването на Г. С. Б., Ш.
А. Т. вече ползвала платеният си годишен отпуск и се върнала на работа на
09.08.2019 год. Сочи също, че работното време на Ш. А. Т. било в различна част
от денонощието с това на Г. С. Б., като работното време на Г. С. Б. било от
08:00 часа до 16:00 часа, а на Ш. А. Т. - от 16:00 часа до 24:00 часа и в тази
връзка уточнява, че двете реално никога не са работили по едно и също време в
заведението, поради което е логично да не се познават. Счита, че снетите от
управителя, от Г. С. Б. и от Ш. А. Т., писмени обяснения са ясни, логични и
последователни и по никакъв начин не мотивират констатациите на контролния
орган на ТП на ПОИ - Кърджали, залегнали в дадените задължителни предписания, а
впоследствие и в решението на директора на ТП на НОИ - Кърджали, а напротив -
тотално им противоречали, като в жалбата са развити допълнителни доводи в тази
насока. На следващо място, жалбодателят сочи, че с
дадените му задължителни предписания, реално контролният орган на ТП на НОИ -
Кърджали се произнесъл по валидността на трудовото правоотношение на назначената
в дружеството работничка Г. С. Б., което правомощие излизало извън кръга на
неговата компетентност, като счита, че това е така, тъй като възникването,
съществуването и прекратяването на трудовото правоотношение е строго формална процедура, като
процедурата за прогласяване на нищожността или недействителността на трудов
договор е регламентирана в Кодекса на Труда и че съгласно чл.74, ал.2 от КТ, трудовият
договор се обявява за недействителен от съда по реда на глава осемнадесета, а в
случаите, когато контролен или друг компетентен орган сметне, че трудовият
договор е недействителен на някое от основанията, посочени в ал.1, той
незабавно сезира съда, за да се произнесе по действителността на трудовия
договор/чл.74, ал.3 от КТ/. Сочи също, че страните не могат да се позовават на
недействителност на трудовия договор или на отделни негови клаузи, докато тя не
бъде обявена и решението за обявяването й не бъде връчено на страните/чл.74,
ал.5 от КТ/. Счита, че от изложеното до тук може да се направи извод, че
основание за издаване на задължителни предписания за заличаване на данни,
касаещи валидността на трудово правоотношение, може да бъде единствено съдебен акт,
а не субективната преценка на контролен орган в ТП на ПОИ - град Кърджали, като
намира, че в този смисъл, процесиите задължителни
предписания №*** от *** год. на П. Н. П., на длъжност „***” в ТП на НОИ -
Кърджали, са не само неправилни и незаконосъобразни, но и нищожни. На следващо
място, жалбодателят счита, че при извършване
на проверката от страна на контролния орган на ТП на НОИ - Кърджали в
дружеството, са допуснати и редица процесуални нарушения, като сочи, че със
Заповед №*** от *** год. на директора на ТП на НОИ - град Кърджали, било разпоредено извършването на проверка по разходите на ДОО на
дружеството-жалбодател и тази заповед била връчена на
27.09.2019 год., като на същата дата била извършена и проверката, резултатите
от която били отразени в констативен протокол ***
от *** год., връчен също на 27.09.2019 год. Жалбодателят сочи, че същият се позовава на факти и
обстоятелства, установени на дата, предхождаща датата на проверката, а именно:
писмени обяснения от Г. С. Б., дадени на 17.09.2019 год., писмени обяснения от К.
П. З., дадени на 17.09.2019 год., писмени обяснения от Ш. А. Т., дадени на
11.09.2019 год., поради което счита, че не е налице правно основание за
позоваването на тези факти и обстоятелства в цитирания констативен протокол,
след като същите не са събрани в резултат от проверката и нарушават правото на
защита на дружеството и на неговите служители. Излага и довод, че с оспорените
задължителни предписания била задължена да заличи подадените данни с Декларация
обр.№1 „Данни за осигуреното лице” за м.07.2019 год.
за Г. С. Б., с ЕГН … , като мотивите на контролния орган препращали към
констативен протокол *** от *** год., който, обаче, не бил приложение към
същите, видно от неговото съдържание, поради което счита, че задължителните
предписания са немотивирани и нарушават правото му на защита да разбере, въз
основа на какви факти и доказателства контролният орган на ТП на НОИ му е
вменил горецитираното задължение. Развива подробни
доводи в тази насока, като излага и съображение, че предвид факта, че
задължителните предписания предхождат констативния протокол, посочен като
основание за издаването им, видно от съдържанието на същия, а именно: „ ... подадените данни Декларация Обр.№1 „Данни за осигуреното лице” за м.07.2019 год. следва
да бъдат заличени, за което са издадени задължителни предписания, на основание
чл.108, ал.1, т.3 от КСО …”, считам, че към момента на издаването им не са
били налице фактически основания за това.
По тези
съображения, жалбодателят моли съда, след като се убеди
в основателността на жалбата, да постанови решение, с което да отмени изцяло Решение
№2153-08-185 от 06.11.2019 год. на директора на ТП на НОИ - Кърджали и
потвърдените със същото Задължителни предписания №*** от *** год., издадени от П.
Н. П., на длъжност „***” в ТП на НОИ - Кърджали, като неправилно и
незаконосъобразно, като моли също така, да му бъдат присъдени направените по делото
разноски. В жалбата са направени и относими доказателствени искания.
В съдебно заседание, жалбодателят „При С. и К.” ЕООД, с
ЕИК ***, със седалище и адрес на управление ***, редовно
призован, се представлява от упълномощения си процесуален представител - адв.Д.К. от АК-***, която поддържа жалбата по изложените в
нея доводи и съображения, като уточнява, че е допуснала техническа грешка в жалбата, на
стр.3, при изписване на периода, през който Г. С. Б. е работила по трудово
правоотношение в дружеството, като е посочила период от 10.09.2018 год. до
01.09.2019 год., а следва да се чете, че периодът е от 15.07.2019 год. до
23.08.2019 год. Отново сочи, че няма нормативен акт, въвеждащ специални
изисквания за заемане на длъжността „***” и няма нормативен акт, въвеждащ
ограничения за назначаване на работа на лице, което не отговаря на изискванията
за заемане на длъжността, въведени в длъжностна характеристика, както и че няма
нормативен акт, въвеждащ за работодателя задължение да уведомява останалите
служители, работещи при него, за новите назначения. Сочи също, че през м.юли
2019 год., за който период са дадени процесните
задължителни предписания, не е имало други служители, реално упражняващи
трудова дейност в обекта, стопанисван от „При С. и К.” ЕООД, освен едноличния
собственик, като в обясненията, дадени пред контролния орган на ТП на НОИ –
Кърджали, няколкократно се споменавало името на С. З., но контролният орган
нито е изяснил кой е С., нито е снел от него обяснения. Счита, че от събраните
по делото гласни и писмени доказателства се установява по безспорен и
категоричен начин, че Г. Б. е работила на трудово правоотношение в дружеството-жалбодател, за времето от 15.07.2019 год. до
23.08.2019 год., включително, като дадените задължителни предписания били
постановени при неизяснена фактическа обстановка и почивали на косвени и
абстрактни доказателства, които по никакъв начин не са обвързани със законовите
разпоредби, а освен това били и в пълно противоречие със събраните в хода на
проверката гласни и писмени доказателства. Предвид това, моли съда да постанови
решение, с което да отмени процесното решение на
директора на ТП на НОИ – Кърджали, като неправилно и незаконосъобразно, както и
потвърдените с него задължителни предписания на контролния орган при ТП на НОИ
– Кърджали, както и моли да бъдат присъдени на жалбодателя
направените разноски по делото.
Ответникът по жалбата – директорът на ТП на НОИ – град Кърджали, редовно
призован за съдебното заседание, не се явява, представлява се от процесуалния
си представител – юрк.Д. Я., който в съдебно
заседание оспорва жалбата и счита същата за неоснователна. От името на директора на
ТП на НОИ – град Кърджали, моли съда постанови решение, с което изцяло да
отхвърли жалбата като неоснователна и да остави в сила обжалваното решение,
като правилно и законосъобразно по изложените съображения в обжалвания акт.
Административният съд, като прецени събраните по делото доказателства и
доводите на страните и въз основа на тях извърши проверка на законосъобразността
на оспорения индивидуален административен акт на всички основания по чл.146 от АПК, прие за установено следното:
По
допустимостта на жалбата:
Съгласно
разпоредбата на чл.118, ал.1, предл.І и ІІ от КСО,
решението на ръководителя на териториалното поделение на НОИ може да се обжалва
в 14/четиринадесет/ - дневен срок от получаването му, пред административния
съд, като жалбата се подава чрез ръководителя на териториалното поделение,
който в 7/седем/ - дневен срок е длъжен да я изпрати заедно с преписката в
съда.
В настоящия
случай, оспореното решение е изпратено на жалбодателя
със съпроводително писмо с Изх.№***/*** год./л.7/, като е получено от лично
от управителя на дружеството-жалбодател, на 20.11.2019
год., видно от приложеното към административната преписка заверено копие от
известие за доставяне/обратна разписка/ с баркод ИД ***/л.10/. Жалбата е подадена чрез административния орган, до Административен
съд – Кърджали, на 02.12.2019 год., като е регистрирана в деловодството на ТП
на НОИ – град Кърджали с Вх. №*** от същата дата, видно от положения върху
същата щемпел/л.3/, т.е. следва да се приеме, че същата е
подадена чрез административния орган, на 12/дванадесетия/ ден след получаването
на решението, т.е. спазен е предвидения в чл.118, ал.1 КСО, респ. в чл.149,
ал.1 от АПК, 14-дневен срок за оспорването на акта. Ето защо, съдът счита, че
така подадената жалба е допустима - подадена е в законоустановения
срок, в предвидената от закона писмена форма и с необходимото съдържание, по
предвидения ред и от лице - надлежна страна, която е адресат на задължителните
предписания, с които се засягат негови законни права и интереси и която, с
оглед на гореизложеното, има право и интерес от оспорването.
От
фактическа страна, от събраните по делото доказателства, съдът намира за
установено от фактическа страна следното:
По
административната преписка е приложена сигнална записка, изготвена от началник
сектор „КП” при ТП на НОИ - Кърджали, адресирана до началника на отдел „КПК”
при ТП на НОИ – Кърджали, с Вх.№*** от *** год./л.28/, с която е поискано да
се извърши проверка на осигурителя „При С. и К.” ЕООД, за да се установи дали
действително лицето Г. С. Б., с ЕГН **********, е извършвала трудова дейност,
което да е основание за възникване на осигуряването, съгласно чл.10, ал.1 от КСО, за да има право на парично обезщетение за безработица, като в сигналната
записка е отразено, че за това лице има подадено заявление за отпускане на
парично обезщетение за безработица с Вх.№***/*** год. По преписката са
приложени и три броя писмени обяснения, които всъщност представляват готови формуляри
– въпросници, с предварително формулирани в тях въпроси към лицата, като в
същите е посочено, че на основание чл.107 и чл.108 от КСО, лицата са длъжни да
предоставят на контролните органи обяснения по тези въпроси. Такива писмени
обяснения, т.е. отговори на въпросите, са дадени от лицето Г. С. Б., на датата
17.09.2019 год./л.21-л.22/, от лицето К. П. З. –
едноличен собственик и управител на дружеството „При С.и К.” ЕООД *** на датата
17.09.2019 год./л.23-л.24/ и
от лицето Ш. А. Т., назначена и работеща на длъжност „***” в дружеството „При С.и К.” ЕООД *** на датата
11.09.2019 год./л.25-л.26/, като и в трите случая
обясненията са поискани и приети от П. П.***, която е *** в ТП на НОИ –
Кърджали, който е издал оспорените в настоящото производство задължителни предписания. По преписката е представена и саморъчно
написана декларация от Г.
С. Б., от датата 19.09.2019 год./л.16/, в която същата е декларирала, че не
може да предостави актуална здравна книжка за периода, в който е работила в
дружеството „При С. и К.” ЕООД, тъй като същата не е била презаверена
след м.03.2016 год., като към декларацията е приложено копие от личната здравна
книжка №***/*** год., издадена на същото лице/л.17-л.20/.
Десет календарни
дни, след като лицата Г. Б. и К. З. - управител на дружеството-жалбодател,
са дали тези писмени обяснения и същите са били приети от *** в ТП на НОИ –
Кърджали, от директора на ТП на НОИ – Кърджали е издадена Заповед №*** от ***
год., представена по преписката и приета като доказателство по делото/л.15/, с която, на основание
чл.107 от КСО и чл.29, ал.1 от Инструкцията за реда и начина на осъществяване
на контролно-ревизионна дейност от контролните органи на НОИ, е възложено да се
извърши проверка по разходите на държавното обществено осигуряване на „При С.и К.” ЕООД *** от контролен орган при
ТП на НОИ – П. Н. П. – *** при ТП на НОИ – Кърджали, като е определен срок за
извършване на проверката от 5 работни дни. Тази заповед, видно от извършеното
отбелязване върху нея, е връчена на К. З. - управител на дружеството, на датата
27.09.2019 год., за което е положен и подпис от получилото я лице.
На същата дата,
на която е издадена посочената по-горе заповед за извършване на проверката и на
която дата тази заповед е връчена на управителя на проверяваното дружество –
27.09.2019 год., са издадени от *** при ТП на НОИ – Кърджали и обжалваните
Задължителни предписания №*** от *** год./л.12/, в които е посочено, че
по повод постъпил сигнал с Вх.№*** от *** год. и на основание чл.108, ал.1, т.3
от КСО и чл.37, ал.1 от Инструкцията за реда и начина на осъществяване на
контролно-ревизионна дейност от контролните органи на НОИ, се дава задължително
предписание по отношение на осигурителя „При С.и К.” ЕООД *** с ЕИК ***, че
следва подадените данни с декларация обр. №1 „Данни
за осигуреното лице” за месец 07.2019 год., за Г. С. Б., с ЕГН **********, да
бъдат заличени. Посочен е срок за изпълнение на задължителното предписание – 14
работни дни от получаването му, а за отговорно длъжностно лице за изпълнение на
предписанието е посочена К. П. З. – собственик. В така издадените задължителни предписания,
като мотиви е вписано: „съгласно Констативен
протокол ***/*** год.” и нищо повече.
По преписката е
представен и е приет като доказателство и цитирания Констативен протокол №***
от *** год., съставен и подписан от същия *** в ТП на НОИ – Кърджали/л.13-л.14/, в който е описано, въз
основа на какви документи, предоставени от осигурителя „При С. и К.” ЕООД, е извършена проверката,
възпроизведени са и са интерпретирани дадените обяснения от посочените по-горе
лица, на датите 17.09.2019 год. и на 11.09.2019 год., като въз основа на това,
от *** при ТП на НОИ - Кърджали в констативния протокол е посочено, че въз
основа на изложените факти и обстоятелства може да се направи извод, че за Г.
С. Б., с ЕГН **********, не е осъществен съставът (!?) на разпоредбата на
чл.10, ал.1 от КСО, поради което подадените данни с декларация обр. №1 „Данни за осигуреното лице” за месец 07.2019 год., следва
да бъда заличени, за което са издадени
задължителни предписания на основание чл.108, ал.1, т.3 от КСО към настоящия
констативен протокол, както и е посочено, че за заличаване на подаденото
уведомление за сключен трудов договор по чл.62, ал.5 от КТ на лицето,
осигурителят следва да предприеме необходимите действия. Видно от извършените
отбелязвания върху Констативен протокол №*** от *** год. и Задължителни
предписания №*** от *** год., същите са връчени на представител на осигурителя
– управителя на дружеството–жалбодател - К. З., също
на датата 27.09.2019 година.
Против тези Задължителни предписания №*** от *** год.,
издадени от *** при ТП на НОИ – Кърджали, е подадена в законоустановения
срок жалба от „При С. и К.” ЕООД, с ЕИК ***, със седалище и адрес на управление
***, представлявано от управителя К. П. З., до директора на ТП на НОИ –
Кърджали, регистрирана с Вх-*** от *** год. на ТП на
НОИ – Кърджали/л.11/, в която са развити доводи, че към
момента на издаването на предписанията, не са налице фактически основания за
това.
Така, по повод
тази жалба е издадено и оспореното Решение №2153-08-185 от 06.11.2019 год. на
директора на ТП на НОИ – Кърджали/л.8-л.9/, с което е отхвърлена
жалбата на „При С. и К.” ЕООД, с ЕИК ***, със седалище и адрес на управление ***,
против Задължителни предписания №*** от *** год. на контролен орган в ТП на НОИ
– Кърджали, като неоснователна.
В мотивите към това решение, административният орган е възпроизвел
установените, според контролния орган, в хода на производството факти и
обстоятелства, като е изложил и подробни мотиви от правна страна. В мотивите е
посочено най-напред, че във
връзка със сигнална записка от началник на сектор „Краткосрочни плащания” в ТП
на НОИ - Кърджали, за периода м.07.2019 год. - м.08.2019 год., е извършена
проверка по разходите на държавното обществено осигуряване на осигурителя „При С.
и К.” ЕООД, относно определяне на правото и периода на парично обезщетение за
безработица на Г. С. Б., ЕГН **********, за която проверка е съставен
Констативен протокол №*** от *** год. и че проверката с имала за цел да
установи, дали лицето Г. С. Б. обективно е упражнявало трудова дейност -
основание за възникване на осигуряване, по сключен трудов договор с осигурителя
„При С. и К.” ЕООД, за времето 15.07.2019 год. - 25.08.2019 год. и прекратен,
на основание чл.71, ал.1 от: Кодекса на труда. Описано, че от
писмените доказателства е видно, че с трудов договор №*** от *** год., на
основание чл.67, ал.1, т.1, във връзка с чл.70, ал.1 от Кодекса на труда, Г. С.
Б. е била назначена на работа в „При С. и К.” ЕООД, на длъжност „***”, на пълно
работно време - осем часа дневно, като трудовото правоотношение е било
прекратено със Заповед №***/*** год., на основание чл.71, ал.1 от КТ, считано
от 23.08.2019 год., поради изтичане на срока на изпитване. Посочено е, че към
момента на извършване на проверката, осигурителят „При С. и К.” ЕООД е подал
данни по чл.5, ал.4, т.1 от КСО за Г. С. Б. с декларация обр.
№1 „Данни за осигуреното лице”, за месец 07.2019 год., с отразени 13 работни
дни в осигуряване и осигурителен доход *** лева. По-нататък, в мотивите е
описано, че съгласно длъжностна характеристика за длъжността „***”, подписана
от работник и работодател, сред основните задължения на Г. С. Б. са били да
приготвя ястия от различни видове хранителни продукти по утвърдени рецепти, да
спазва хигиената на храните и добрата производствена и добрата хигиенна
практика за производство на храни, да контролира качеството на хранителните
продукти и подправки и тяхното правилно съхранение, да подготвя проект на меню
и го предлага за утвърждаване на управителя на заведението, да обработва
хранителните продукти, когато това е необходимо за тяхното съхраняване и др. и
че като изисквания за заемане на длъжността в длъжностната характеристика са
посочени: завършено образование - средно специално, свидетелство за
професионална правоспособност, курс за готвачи и други изисквания, свързани с
хигиенно-санитарните изисквания за приготвяне на ястия, нормативните изисквания
за охрана на труда и противопожарната безопасност при работа в кухня. В
мотивите е посочено също, че е установено, че за периода, в който Г. С. Б. е
била на работа като „***” в „При С. и К.” ЕООД, същата е нямала актуално
заверена лична здравна книжка, като последната заверка е датирала от м.03.2016
год. и че в хода на проверката, пред контролния орган на ТП на НОИ – Кърджали, Г.
С. Б., управителят на дружеството и Ш. А. Т., също на длъжност „***” в
осигурителя „При С. и К.” ЕООД, са представили писмени обяснения. В мотивите е
описано, че в представените от Г. С. Б. обяснение, същата посочила, че договора
й с „При С. и К.” ЕООД е сключен на 15.07.2019 год., при назначаването й, че
работата, която е извършвала, се е състояла в приготвяне на принцеси, салати и
скара и че е посочила, че няма свидетелство за завършена професионална
правоспособност, каквото е изискването в длъжностната й характеристика, че
работното й време било от 8:00 до 16:00 часа, с място на работа - заведение,
намиращо се на ***. Описано е също, че тя е обяснила, че е знаела, че има и
втори ***, с който, обаче, не се е застъпвала, тъй като работили в различни
части от деня, като през част от времето, през което Г. Б. работила, другият ***
е бил отпуск, като в работата си контактувала единствено с управителя на
дружеството, както и че трудовият й договор бил прекратен поради намаляване на
обема на работа. В мотивите е описано, че в представените от К. П. З., в
качеството й на управител на „При С. и К.” ЕООД, същата посочила, че е
назначила Г. Б. на 15.07.2019 год., на длъжност „***”, с работно време от 8:00
до 16:00 часа, когато другият *** бил в отпуск и че назначаването на Г. Б. се
наложило поради увеличение обема на работа, като след намаляване обема на
работа, трудовият й договор е бил прекратен на 23.08.2019 год. В мотивите е
описано, на следващо място, че от писмените обяснения на Ш. А. Т., назначено
лице на длъжност „***” в „При С. и К.” ЕООД в периода 10.09.2018 год. -
02.09.2019 год., ставало ясно, че същата е работила сама, с работно време от 16:00
до 24:00 часа, като преди 16:00 часа в кухнята работили собствениците(!?)–собственикът
е един) и че същата посочила, че не познава лице с името Г. С. Б. и не е
работила с нея. Така, в мотивите е посочено, че в резултат на изложеното било
констатирано, че лицето Г. С. Б. не е упражнявало трудова дейност, което да е
основание за възникване на осигуряване по смисъла на чл.10, ал.1 от КСО, поради
което, контролният орган в ТП на НОИ - Кърджали е предписал на осигурителя да
се заличат основните данни по чл.5, ал.4, т.1 от КСО, подавани с декларация обр. №1 „Данни за осигуреното лице” за лицето Г. С. Б., за
периода месец юли 2019 год. (15.07.2019 год. - 31.07.2019 год.), с код - вид
осигурен „01” (за работници и служители, осигурени по чл.4, ал.1, т.1 от КСО
при един работодател).
По-нататък, в
мотивите към решението са развити правни изводи, като е посочено най-напред, че
качество „осигурено лице” по смисъла на § 1, ал.1, т.3 от ДР на КСО е физическо
лице, което извършва трудова дейност, за която подлежи на задължително
осигуряване по чл.4 и чл.4а, ал.1 и за което са внесени или дължими
осигурителни вноски и че съгласно чл.10 от КСО, осигуряването възниква от деня,
в който лицата започват да упражняват трудова дейност по чл.4 или чл.4а, ал.1
от КСО и за който са внесени или дължими осигурителни вноски и продължавало
прекратяването й, като е прието, че сключеният между Г. С. Б. и „При С. и К.”
ЕООД трудов договор свидетелства за съществуването на трудово правоотношение,
но че само по себе си, то не може да обуслови възникването на осигурително
правоотношение, ако реално не бъде упражнявана трудова дейност, за която лицето
подлежи на задължително осигуряване по чл.4 от КСО. Прието е, че изпълнение на
трудови задължения от страна на Г. С. Б. по възникналото трудово правоотношение
с осигурителя „При С. и К.” ЕООД не се установява от събраните и налични
писмени доказателства и че факта на системно упражняване на трудова дейност,
която да се вписва като трудови функции и задължения по длъжностна
характеристика на длъжност „***”, не се установява от наличните писмени
доказателства и от обясненията на управителя на дружеството и двамата ***. Според
административния орган, в ежедневната си работа като „***”, Г. С. Б. е следвало
да е във връзка и взаимоотношение с останалия персонал на заведението (т.III от
длъжностната характеристика), като в случая такава връзка между двамата *** не била
установена, с оглед обясненията на Ш. Т., че не е работила с Г. Б., а и не се
отрича от последната, че не се е засичала с Ш. Т., макар че за определен период
от време не е била в платен отпуск, т.е. е била на работа по време на
действието на трудовото правоотношение на Г. С. Б.. Според административния
орган, правоотношението очевидно е било фиктивно, целящо имитиране на
качеството на осигурено лице по отношение на Г. С. Б., въз основа на което да
бъдат получени произтичащите от него осигурителни права/обезщетения. Сочи се,
че лицето не е имало свидетелство за завършено професионална правоспособност в
областта на кулинарията и готварството или проведен курс за ***, каквито са
били изискванията за заемана на длъжността, както и лична здравна книжка,
заверена за периода на трудовото правоотношение като „***” и въпреки това е
било назначено на работа в дружеството-осигурител, което поставя под съмнение
обективното упражняване на трудова дейност от страна на лицето. При тези
изводи, в мотивите е прието, че след като не е налице реално упражняване на
трудова дейност, за лицето не е възникнало осигуряване и същото няма качество
на „осигурено лице” но смисъла на КСО, поради което подадените от осигурителя „При
С. и К.” ЕООД основни данни с декларация обр.№1
„Данни за осигуреното лице” за Г. С. Б., се явяват неправилно подадени и
подлежат на коригиране/заличаване. В мотивите към оспореното решение са приети
за неоснователни твърденията в жалбата, че с дадените задължителни предписания,
контролния орган в ТП на НОИ - Кърджали излиза извън неговата компетентност,
като се сочи, че компетентността на контролните органи на ТП на НОИ да
предпишат заличаване на данни произтича от разпоредбата на чл.108, ал.1, т. 3
от КСО, във връзка с чл.15 от Наредба №Н-8 от 29.12.2005 год. за съдържанието,
сроковете, начина и реда за подаване и съхранение на данни от работодателите,
осигурителите за осигурените при тях лица, както и от самоосигуряващите
се лица. Сочи се също, че съгласно чл.108, ал.1, т.3 от КСО, контролните органи
на НОИ, при изпълнение на служебните си задължения, разполагат с компетентност
да дават задължителни предписания за спазване на разпоредбите на държавното
обществено осигуряване и на разпоредбите за дейността, възложена на НОИ, а
според чл.15 от Наредба №Н-8 от 29.12.2005 год., контролът по спазването на
наредбата се осъществява от Националната агенция за приходите и Националния
осигурителен институт във връзка с възложените им дейности, както и че според
чл.33, ал.5, т.4 и т.7 от КСО, контролът по спазването на осигурителното
законодателство, събирането на информация и поддържането на информационната
система за осигурените лица, осигурители и самоосигуряващите
се лица се осъществява от НОИ. Изложен е извод, че в процесния
случай, задължителните предписания са издадени от контролен орган на ТП на НОИ
- Кърджали, въз основа на данни, установени с констативен протокол и в рамките
на вменените му правомощия по събиране на информация за осигурените лица и
осигурителите, както и осъществяване на контрол по спазване на осигурителното
законодателство и че в тази връзка, при наличие на компетентност, правилно е
предписано на жалбодателя да заличи подадените за
лицето Г. С. Б. данни по чл.5, ал.4 от КСО, тъй като последните са основание за
отпускане, изчисляване и изплащане на парични обезщетения, в т.ч. и обезщетения
по чл.54а, ал.1 от КСО.
В мотивите е
посочено, че не се споделят и доводите в жалбата, че обжалваните Задължителни
предписания №***/*** год. на контролен орган в ТП на НОИ - Кърджали са издадени
при липса на фактически и правни основания за това, като е изложен довод, че мотивите
към административния акт могат да бъдат изложени в съпътстващите документи,
съставени в това производство и предхождащи издаването на административния акт
и че в конкретния случай, това е Констативен протокол №***/*** год., както и че
изискването, тези документи и установените правнорелевантни
обстоятелства да са приобщени към акта с цитирането им, е спазено, поради което
не са налице отклонения от изискванията на чл.59, ал.2, т.4 от АПК, относно
формата на акта и не е необходимо фактите, установени с Констативен протокол №***/***
год. да се „приповтарят”(!?) и като мотиви на издаденото въз основа на този
констативен протокол задължителни предписания. Изложен е и довод, че в Задължителни
предписания №*** от *** год. е цитиран Констативния протокол №*** от *** год. с
неговите индивидуализиращи белези - номер и дата, а не обратното, което да буди
съмнения, че предписанията предхождат протокола. Според мотивите, очевидно било,
че съставянето на констативния протокол е предхождало издаването на
задължителните предписания и че направените в констативния протокол констатации
представляват фактическия състав, от който органът черпи упражненото от него
субективно административно право и това били конкретните факти, въз основа на
които същия е счел, че следва да упражни предоставената му компетентност.
Предвид тези мотиви, директорът на ТП на НОИ – Кърджали е приел, че Задължителни
предписания №*** от *** год. на контролен орган в ТП на НОИ - Кърджали е
правилно и законосъобразно, постановено при стриктно спазване на материалния
закон и при съобразяване с наличните писмени доказателства.
По искане на
процесуалния представител на жалбодателя и за
изясняване на обстоятелства по делото, свързани с характера на работата и с реалното
упражняване на трудова дейност от посоченото в задължителните предписания лице
в посочения търговски обект, а и на други обстоятелства, свързани със заеманата
от това лице длъжност „***” в търговския обект, по делото са допуснати и гласни
доказателства, като в съдебно заседание са разпитани като свидетели лицата Г.
С. Б. и С. Г. З., и двамата от ***.
В показанията си
свидетелката Г. С. Б. заявява, че започнала работа на 15.07.2019 год. в
заведение, ***, на длъжност „***”, като пояснява, че заведението се намира на ***
в *** и че са я обучавали да приготвя заготовки, принцеси, скари, салати. Сочи,
че била назначена с работно време от 8:00 часа до 16:00 часа и пояснява, че не
я устройвало да търси работа, която изисквала да се работи след 15:30 часа,
заради детето й. Сочи в показанията си, че на предишното си работно място, през
последния работен месец, имала много проблеми и това я накарало да започне да
търси нова работа и виждайки се със собственичката на заведението, с която се
познавали, защото ***, тя й споделила, че ще имат нужда от човек в кухнята за
някакъв период от време, като й споменала, че работата не е постоянна.
Свидетелката заявява, че в заведението работили само двете, като разбрала, че
жената, която е работила в заведението, е била в отпуск и че друг работник в
кухнята – мияч или сервитьор, не е имало през този период, тъй като тя
извършвала тази дейност, а собственичката се занимавала със сервиране на
поръчките. Пояснява, че напуснала на 23 август, тъй като работата в заведението
започнала да намалява и собствениците решили, че нямат нужда от човек. Свидетелката
Б. сочи в показанията си, че не се е запознала с другата *** и не са се видели,
защото в следобедните часове, след 14:00 часа, не е имало толкова работа и тя
си тръгвала малко по-рано, а предполага, че другата *** тя е идвала по-късно на
работа. Свидетелката пояснява, че при назначаването й била връчена длъжностна
характеристика, в която имало посочени изисквания за заемане на длъжността „***”
в заведението и че тя не отговаряла на тези изисквания, но я подписала и
започнала да работи там, защото имала нужда от работа, както и пояснява, че
работодателят й също знаел, че тя няма специална квалификация за длъжността, но
преценила, че ще се справя с това, от което имат нужда. Заявява, че за времето,
през което работила, не е ползвала отпуски или болнични. В показанията си
свидетелката Б. сочи, че познава лицето С. З., като пояснява, че той е *** на
собственичката и че с него се познават от години, тъй като ***. Заявява, че го
е виждала в заведението, защото помагал на ***, тъй като имало неща, с които тя
не смогвала, като например, той идвал да й помага при зареждане на заведението.
На поставени въпроси от съда отговаря, че има *** деца, като *** дете било на ***
години, а ***, била на *** години, както
и че в заведението приготвяли и предлагали основно шопска и овчарска салата,
които са типично български асортимент, като счита, че всяка една домакиня, без
специална квалификация, може да направи тези салати, и че не са предлагали
кухни от други националности, тъй като клиентите им били традиционалисти.
Пояснява, че в момента не работи никъде, но продължава да си търси, тъй като нуждата
й от работа била сериозна, но в града било много трудно и че преди да започне
работа в това заведение, работила към ***, като ***.
В показанията си другият
свидетел С. Г. З. – *** на едноличния собственик и управител на дружеството - К.
П. З., заявява, че Г. Б. работела като *** в заведението, с ***, което
заведение се намира на ***, за периода от 15 юли до края на месец август 2019
год. и че тя работела сама в кухнята, като нямало други работници в
заведението. Пояснява, че е имало назначен и друг ***, казвала се Ш., но по
това време същата била в отпуск. Свидетелят заявява, че често посещавал
заведението, тъй като ходел да помага на *** и докато е бил в заведението, е
виждал Г. Б., тъй като тя правела заявките за продуктите, защото това било част
от задълженията й, като му казвала какви продукти са необходими да се закупят и
той ги снабдявал. Свидетелят заявява, че не знае дали Г. Б. е отговаряла на
изискванията по длъжностна характеристика, за заемане на длъжността „***”, но
сочи, че тя се е справяла с работата. В показанията си свидетелят З. сочи, че Г.
Б. работела от 08:00 часа до 16:00 часа, но си тръгвала по- рано, защото така
се била разбрала с ***, заради децата. Пояснява, че нейната основна работа била
да приготвя заготовки, скари, салати и други елементарни неща и че тя тогава им
помагала, защото другата *** не била на работа и не се знаело дали ще се върне
на работа след отпуската, но в крайна сметка тя се върнала. Свидетелят заявява,
че си спомня, че тя се обадила, че ще закъснее, като точната дата не си спомня,
но през месец август тя си дошла, като сочи, че през летния период заведението
се посещавало от групи, имало много работа и трябвало най-малко двама души да
работят в определени случаи, за да може да се покрие трудовия процес, но през
зимата работата намалявала. На поставени му въпроси свидетелят З. отговаря, че
след като Г. Б. е излизала от работа по-рано от 16:00 часа, в кухнята я
замествала ***, както и че не е имало назначени други работници – сервитьори или
бармани и след 16:00 часа *** се занимавала с всичко - приготвяла салати, скари
и др., защото нямало толкова много работа.
При така установената
фактическа обстановка, по която, между впрочем, няма спор между страните и като
обсъди поотделно и в тяхната съвкупност събраните по делото писмени
доказателства и доводите на страните, Административен съд – Кърджали направи
следните правни изводи:
Съгласно разпоредбата на
чл.168 от АПК, във връзка с чл.146 от АПК, при извършване на служебната
проверка за законосъобразност на оспорвания административен акт, съдът следва
да провери дали същият е издаден от компетентен орган, в законосъобразна форма,
при спазване на материалния и процесуалния закон и в съответствие с целта на
закона. По отношение компетентността на органа, издал административния акт,
предмет на настоящия съдебен контрол, съдът приема следното:
Съгласно разпоредбата на
чл.107, ал.1 от КСО, контролът по спазването на нормативните актове по
държавното обществено осигуряване във връзка с дейността, възложена на
Националния осигурителен институт, се осъществява от контролните органи на
Националния осигурителен институт, а съгласно чл.107, ал.2, т.1 от КСО,
контролни органи на Националния осигурителен институт са инспекторите по
осигуряване в териториалните поделения на Националния осигурителен институт. В
правомощията на последните, съобразно разпоредбата на чл.108, ал.1, т.3 от КСО, е даването на задължителни предписания
за спазване на разпоредбите по ДОО, подлежащи на обжалване пред ръководителя на
съответното ТП на НОИ. В случая, обжалваните задължителни предписания са
издадени именно от такъв *** при ТН на НОИ – Кърджали, от което следва, че
същите са издадени от материално и териториално компетентен орган.
Същевременно, съгласно разпоредбата
на чл.117, ал.1, т.3 от КСО, пред ръководителя на съответното териториално
поделение на Националния осигурителен институт се подават жалби срещу задължителни
предписания на контролните органи по чл.108, ал.1, т.3, като в същия смисъл,
съобразно изричната разпоредба на чл.117, ал.3 от КСО, ръководителят на
териториалното поделение на НОИ се произнася по жалбите или исканията с мотивирано
решение в едномесечен срок от получаването им, като с решението ръководителят
на териториалното поделение на Националния осигурителен институт решава въпроса
по същество или отменя разпореждането и връща преписката за ново разглеждане от
компетентния административен орган, когато не са изяснени всички обстоятелства,
отнасящи се до издаване на разпореждането. Предвид това съдът приема, че
оспореното Решение №2153-08-185 от 06.11.2019 год., също е издадено от
компетентен орган – директорът на ТП на НОИ – град Кърджали, в рамките на
предоставените му по закон правомощия и в рамките на неговата териториална
компетентност.
Решението е издадено в
посочения едномесечен срок, при спазване изискванията за писмена форма и
съдържа всички реквизити, съгласно нормата на чл.59, ал.2 от АПК, приложима по
силата на чл.117, ал.5 от КСО, включително с подробно посочени фактически и
правни основания за издаването му. В изпълнение на специалната норма на чл.117,
ал.5 от КСО, препращаща към общия ред по АПК за издаване на административен
акт, административният орган се е произнесъл с решение, след като се е запознал
с жалбата срещу разпореждане от вида на посочените в чл.117, ал.1, т.3 от КСО.
Издаденото от директора на ТП на НОИ – Кърджали решение, освен това, е връчено
своевременно на адресата му по съответния ред, което е удостоверено с надлежни
писмени доказателства.
Независимо от горното,
обаче, съдът намира, че в случая, при издаване на оспорените Задължителни
предписания №*** от *** год. на *** при ТП на НОИ – Кърджали, не са спазени
разпоредбите на Раздел ІІ. Проверки/чл.27 - чл.32/ от Инструкцията за реда и
начина на осъществяване на контролно-ревизионна дейност от контролните органи
на НОИ, издадена на основание чл.108, ал.3 от КСО. Съображенията за това са
следните:
Съгласно чл.27, т.1 от
същата Инструкция, проверката е действие или съвкупност от действия, предприети
от контролните органи по чл.3, т.1 и 3, за събиране, установяване и изясняване
на факти и обстоятелства, свързани със спазването на нормативните актове по
държавното обществено осигуряване, а съгласно чл.29, ал.1, ал.2 от същата, проверката
се извършва на основание писмена заповед, издадена от ръководителя на съответното
ТП на НОИ или от упълномощено от него лице, по образец, утвърден от управителя
на НОИ и която следва да има съдържанието, посочено в т.1 – т.3 на ал.1 от
същия текст, като съгласно чл.29, ал.4, заповедта по ал.1 се връчва на
проверяваното лице, на негов законен представител или на изрично упълномощено
лице. От тази уредба следва, че проверката, като съвкупност от действия, предприети
от контролните органи по чл.3, т.1 и т.3, за събиране, установяване и
изясняване на факти и обстоятелства, свързани със спазването на нормативните
актове по държавното обществено осигуряване, следва фактически да започне след
издаването и връчването на проверяваното лице или на негов законен представител,
на заповедта по чл.29, ал.1 и ал.2 от Инструкцията за реда и начина на
осъществяване на контролно-ревизионна дейност от контролните органи на НОИ,
като в хода на тази проверка, контролните органи са длъжни да се запознаят с относимите за проверката документи и да установят фактите и
обстоятелствата от значение за определяне на резултатите от извършването й,
съгласно чл.31, ал.2 от Инструкцията. Най-сетне, според чл.32, ал.1 от
Инструкцията, за резултата от извършената проверка контролните органи съставят
констативен протокол, а съгласно ал.3 на същия текст, към констативния протокол
се прилагат оригинални и/или заверени копия на събраните при проверката
документи (справки, декларации, обяснения и др.). Обсъдените по-горе писмени
доказателства, обаче, сочат, че този ред не е бил спазен, като проверката
реално е извършена много преди да бъде издадена Заповед №*** от *** год. на
директора на ТП на НОИ – Кърджали, с която е разпоредена
същата, като явно, доста преди издаването на тази заповед, са били изискани,
представени и приети документи от дружеството-жалбодател/трудовото
досие на Г. Б., разчетно-платежни ведомости за м.07 и
08.2019 год. и др./, изискани са били и са били дадени и писмени обяснения от
посочените по-горе лица/обяснения са дадени на датите 11.09. и на 17.09.2019
год./. Безспорен факт е, също така ,че както цитираната заповед за извършване
на проверката, така и констативния протокол по чл.32 от Инструкцията, както и
самите обжалвани задължителни предписания са издадени в един и същи ден - на
датата 27.09.2019 год., както и че същите са връчени в един и същи ден и то на абсолютно
същата дата – 27.09.2019 год., като връчването им най-вероятно е станало
едновременно. Съдът намира, че по този
начин, от контролния орган при ТП на НОИ – Кърджали категорично не са спазени
правилата за извършване на такива проверки, разписани в Раздел ІІ.
Проверки/чл.27 - чл.32/ от Инструкцията за реда и начина на осъществяване на
контролно-ревизионна дейност от контролните органи на НОИ, като съдът намира,
че това съставлява съществено нарушение на административнопроизводствените
правила и че това е така, тъй като, ако беше допустимо проверките да се
извършват по този начин, то нямаше да има нужда да бъде издавана такава
Инструкция от управителя на Националния осигурителен институт.
На следващо място следва
да се посочи, че обжалваните Задължителни предписания №*** от *** год. на ***
при ТП на НОИ – Кърджали, не съдържат мотиви, като в същите е посочено
единствено, „Мотиви: Съгласно Констативен
протокол ***/*** год.”, т.е. мотивите на контролния орган препращат към
мотивите в посочения констативен протокол, който, обаче, не е посочен като
приложение към задължителните предписания. Нормата на чл.32, ал.1 от цитираната
по-горе Инструкция регламентира, че за резултата от извършената проверка
контролните органи съставят констативен протокол, а ал.2 на същия текст
регламентира, че констативният протокол се съставя в най-малко два еднообразни
екземпляра в срок до 3 дни след изтичането на срока за извършване на проверката
и се връчва лично срещу подпис на отговорните лица или по пощата с обратна
разписка в тридневен срок от съставянето, като съгласно ал.3, към констативния
протокол се прилагат оригинални и/или заверени копия на събраните при
проверката документи (справки, декларации, обяснения и др.). Тази регламентация ясно сочи, че констативният
протокол по чл.32 от Инструкцията се съставя и се връчва преди издаването на
задължителните предписания, т.е. неговото съставяне и връчване, при всички
случаи следва да предхожда издаването на задължителните предписания, което
изискване, както бе посочено и по-горе, в случая не е спазено. Освен това, в
този протокол следва да са описани установените и изяснени факти и
обстоятелства, както и констатациите и изводите на контролния орган, за
евентуално допуснато нарушение на нормативните актове по държавното обществено
осигуряване. В настоящия случай, в съставения на същата дата – 27.09.2019 год.,
Констативен протокол №***/*** год.”, като констатация от контролния орган е
посочено, че „въз основа на изложените факти и обстоятелства може да се направи
извод, че за Г. С. Б., с ЕГН … , не е осъществен съставът на разпоредбата на
чл.10, ал.1 от КСО, поради което подадените данни с декларация обр. №1 „Данни
за осигуреното лице” за месец 07.2019 год., следва да бъда заличени, за което са издадени задължителни
предписания на основание чл.108, ал.1, т.3 от КСО към настоящия констативен
протокол.”. От това може да се
изведе извод, че обжалваните Задължителни предписания №*** от *** год. на ***
при ТП на НОИ – Кърджали предхождат, т.е. те са били издадени преди да е бил
съставен и връчен цитирания констативен протокол, като така се оказва,
всъщност, че обжалваните задължителни предписания препращат към мотивите на все
още несъставения констативен протокол по чл.32 от Инструкцията. Това съдът в
настоящия състав счита, че е типичен административен nonsense, което следва също да
се приеме за съществено нарушение на административно-производствените правила
по смисъла на чл.146, т.3 от АПК.
При това положение,
предвид изложеното по-горе, съдът намира, че оспореното решение на директора на
ТП на НОИ – град Кърджали е издадено при
допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, и в
този смисъл се явяват основателни развитите оплаквания в жалбата.
По отношение
материалната законосъобразност на оспорения административен акт, т.е. по
отношение съответствието му с приложимите материалноправни
норми на закона, съдът намира следното:
Спорният въпрос по
делото, всъщност, се свежда до това, дали посоченото лице Г. С. Б. реално е
упражнявало трудова дейност, на длъжността „***”, в заведението, находящо се на *** в ***, стопанисвано от дружеството-жалбодател „При С. и К.” ЕООД, с когото Б. е
имала сключен трудов договор, за периода от 15.07.2019 год. до 23.08.2019
година. Съдът в настоящия състав намира, че е неоснователен изводът на
контролния орган/***/ при ТП на НОИ – Кърджали, респ. възпроизведен и от
директора на ТП на НОИ – Кърджали в издаденото от него решение, в смисъл, че лицето
Г. С. Б. не е упражнявало реално такава трудова дейност, която да е основание
за възникване на осигуряване по смисъла на чл.10, ал.1 от КСО, както и намира,
че този извод е направен въз основа на неправилна и неточна преценка на
документите, предоставени от осигурителя и на установените факти и
обстоятелства, а и при неизяснени, всъщност, напълно факти и обстоятелства.
Неоснователни са,
най-напред, изводите на контролния орган, че след като Г. С. Б. не е имала
свидетелство за завършена професионална правоспособност в областта на
кулинарията и готварството или проведен курс за готвач, каквито били
изискванията за заемане на длъжността, на която е била назначена, както и лична
здравна книжка, заверена за периода на трудовото правоотношение, то това поставяло
под съмнение обективното упражняване на трудова дейност от страна на лицето. Основателен
е, в тази връзка, доводът в жалбата, че за заемане на длъжността „***” няма
въведени нормативни изисквания, т.е. работодателят разполага със свободна
преценка относно подбора на критериите и изискванията за заемане на длъжността,
които да включи в длъжностната характеристика на работника, изпълняващ тази
длъжност и няма законово ограничение, което да налага забрана или да ограничава
работодателя да назначи на работа лице, което не отговаря на изискванията за
заемане на длъжността, обективирани в длъжностната
характеристика. Обстоятелството, че даден служител или работник е назначен на
работа, въпреки че не отговаря на изискванията за заемане на определената
длъжност, по никакъв начин не опровергава упражняването на трудова дейност и то
реално упражняване на такава, по сключеното трудово правоотношение, т.е. не
може изначално да се приеме, че след като с даден работник е сключен трудов
договор и същият е назначен на длъжност, за заемането на която същият не
отговаря на поставените от работодателя изисквания, то той реално не упражнява
или не е упражнявал трудова дейност и не е осъществявал трудовите си функции.
След като е налице валидно трудово правоотношение, по което работникът е
полагал труд, с определено работно място и определено работно време за
полагането на този труд, следва да му бъде зачетен и осигурителен стаж. В
конкретния случай става дума за изпълнение на трудови функции като *** в малко
квартално заведение, с 9-10 маси, в което, както става ясно от доказателствата
по делото, се предлагат основно два - три вида салати, сандвичи, принцеси и
скара, вероятно и пържени картофи, а не „Бьоф Строганов”, „Котлет по милански” или „Кордон бльо” и е пределно ясно, че тези салати, принцеси и скара, могат
да бъдат приготвяни без проблем и от лице, която няма свидетелство за завършена
професионална правоспособност в областта на кулинарията и готварството или няма проведен курс за готвач, тъй като за това
не се изискват кой знае какви специални познания или умения. На контролния
орган от ТП на НОИ – Кърджали би следвало да е известно, че в което и подобно
квартално заведение в град Кърджали, а и в който и да е друг град в България,
да бъде извършена подобна проверка, едва ли ще бъдат установени много лица,
които да работят като *** в такива заведения и същевременно да притежават свидетелство
за завършена професионална правоспособност в областта на кулинарията и готварството
или да имат проведен курс за готвач.
Несъстоятелно е, на
следващо място, да се извежда такъв извод и от факта, че лицето нямало лична
здравна книжка, заверена за периода на трудовото правоотношение.
Обстоятелството, че лицето Г. Б. е работила като *** в това заведение без
личната й здравна книжка да е била заверена, съставлява административно
нарушение, за което би могла да бъде ангажирана административнонаказателната
й отговорност, както и тази на работодателя й, от съответните компетентни
здравни власти, но това само по себе си, не може да обуслови извод, че това
лице реално не е осъществявало тази трудова дейност, в посочения период и в
посоченото заведение.
Неоснователно е, на
следващо място, приетото от административния орган в оспореното решение, че в ежедневната си работа като ***, Г.
С. Б. следвало да е във връзка и взаимоотношение с останалия персонал на
заведението, но че такава връзка между нея и другия назначен в заведението ***
- Ш. А. Т., не била установена, тъй като в дадените и от двете обяснения,
същите заявили, че не се познават и не са се засичали на работното си място, от
което можело да се стигне до извод, че трудовото правоотношение на Г. С. Б.
било фиктивно, целящо имитиране на качеството на осигурено лице. Изяснено е и
по този въпрос няма спор, че в дружеството-жалбодател
в процессия период е имало назначени двама ***, а
именно: Г. С. Б., която е била назначена за времето от 15.07.2019 год. до
23.08.2019 год. вкл. и Ш. А. Т., която е била назначена за времето от
10.09.2018 год. до 01.09.2019 г. вкл., като от писмените обяснения на
управителя на дружеството, на самата Г. Б. и от показанията на св.З. става ясно,
че назначението на Г. С. Б. е било наложително, поради ползването на платен
годишен отпуск от другия *** Ш. А. Т. за времето от 15.07.2019 год. до
09.08.2019 год. вкл., като ползването на този отпуск е удостоверено по делото и
с представената молба за ползване на платен годишен отпуск и заповед на
управителя, с която е разрешено ползването на същия/на л.35 от делото/. От това следва, че реално,
при назначаването на Г. С. Б., другият *** - Ш. А. Т., вече е ползвала
платеният си годишен отпуск, като се е върнала на работа на 10.08.2019 год. От
доказателствата по делото става ясно, също така, че работното време на Ш. А. Т.
е било в различна част от денонощието с това на Г. С. Б., като работното време
на последната е било от 08:00 часа до 16.00 часа, а на Ш. А. Т. - от 16:00 часа
до 24.00 часа. От това следва, че двете са работили заедно при този работодател
само в периода от 10.08.2019 год. до 23.08.2019 год., на която дата е било
прекратено трудовото правоотношение с Г. Б., като освен това, става ясно, че
двете реално никога не са работили по едно и също време в заведението, поради
което е логично да не се познават. В дадените на 17.09.2019 год. писмени
обяснения Б. е заявила, че знае, че има и втори ***, с когото не се застъпвала
през работното си време, тъй като са работели през различни части от
денонощието, а при назначаването й на работа, вторият *** е бил в отпуск. Тези
обстоятелства се потвърждават и в дадените от същата показания в съдебно
заседание, а те се потвърждават и от показанията на св.З., като от неговите
показания става ясно също така, че Б. е правела и заявките за зареждане с
продукти за кухнята на заведението. От показанията на двамата се изяснява, че Б.
си е тръгвала малко по-рано, т.е. преди 16:00 часа, тъй като в следобедните
часове не е имало толкова работа, а същата е имала и малко дете, което също е
причина да не се е засичала и да не се е познавала с другият *** Ш. А., чието
работно време е започвало в 16:00 часа. Съдът кредитира показанията на двамата
свидетели като логични, последователни и взаимно допълващи се, като намира, че
същите не противоречат на снетите писмени обяснения от управителя на дружеството-работодател
и от другите две лица – Б. и А., като всъщност ги допълват и конкретизират. Съдът
намира за основателен довода в жалбата, че снетите от К. З., Г. С. Б. и Ш. А.
Т., писмени обяснения са ясни, логични и последователни и че същите не следва
да мотивират констатациите и изводите на контролния орган на ТП на НОИ -
Кърджали, залегнали в обжалваните задължителни предписания, а впоследствие и в оспореното
решение на директора на ТП на НОИ - Кърджали, като съдът намира, че интерпретацията
на дадените обяснения и изложените в тях факти и обстоятелства, се основава на
предположения на контролния орган и не съответства на установената фактическа
обстановка. Дадените на жалбодателя задължителни
предписания са постановени и при неизяснена фактическа обстановка, като почиват
не на ясно и безспорно установени факти, за които да са налице и съответните
писмени и гласни доказателства, а на абстрактните представи на контролния орган
и на предположенията му, като съдът намира, че същите не съответстват на
събраните в хода на т.нар. проверка писмени и гласни доказателства, а от това
следва, че към момента на издаването им, не са били налице твърдяните
от административния орган фактически основания за това, което води до тяхната
материална незаконосъобразност.
От изложеното по-горе
следва, че като е отхвърлил жалбата на
жалбодателя „При С.и К.” ЕООД *** против Задължителни предписания
№*** от *** год., издадено от контролен
орган в ТП на НОИ – Кърджали, като неоснователна,
директорът на ТП на НОИ – град Кърджали е издал оспорения административен акт и
при неправилно приложение на материалния закон, т.е. по отношение на същото е
налице и отменителното основание по чл.146, т.4 от АПК.
При така установеното фактическо и правно положение съдът намира, че жалбата, подадена от П.С.и К.” ЕООД г.К. се явява основателна, като при съобразяване на
разпоредбата на чл.168, ал.1 от АПК съдът приема, че оспореният административен
акт е издаден от компетентен орган, в установената от закона форма и с
предвиденото съдържание, но при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в противоречие с приложимите
материалноправни разпоредби, т.е. по отношение на
него са налице отменителните основания по чл.146, т.3
и т.4 от АПК. На това основание, Решение №2153-08-185 от 06.11.2019 год. на директора на ТП на НОИ – град Кърджали, както и Задължителни
предписания №*** от *** год., издадено от контролен орган/***/ в ТП на НОИ –
Кърджали, се явяват
незаконосъобразни и като такива, следва с решението по настоящото дело да бъдат
отменени.
С оглед изхода на спора по настоящото дело, основателна се явява претенцията на жалбодателя „При С.и К.” ЕООД *** направена в жалбата и поддържана от процесуалния й представител в хода по същество, за присъждане на направените по делото разноски, представляващи изплатено в брой адвокатско възнаграждение, в размер на 500.00/петстотин/ лева, за осъществена правна защита и съдействие от един адвокат, платими от ответника, съгласно представения и приложен по делото Договор за правна защита и съдействие сер.*** №*** от *** год./на л.6/, ведно с надлежно попълнено и подписано пълномощно към него от същата дата, както и заплатената от жалбодателя държавна такса, в размер на 50.00/петдесет/ лева, съгласно представената и приложена по делото вносна бележка за плащане към бюджета с интернет банкиране от 11.12.2019 год. на банка „ОББ” АД/л.46/ или, в полза на жалбодателя следва да бъдат присъдени деловодни разноски, възлизащи общо в размер на 550.00/петстотин и петдесет/ лева. За дължимите на жалбодателя „При С.и К.” ЕООД *** деловодни разноски, сторени в настоящото производство, следва да бъде осъдена териториалната административна структура на НОИ – в случая ТП на НОИ – Кърджали, към която принадлежи административния орган, издал оспорения незаконосъобразен административен акт.
Мотивиран
от изложеното и на основание чл.172, ал.2, предл.ІІ/второ/, във
връзка с чл.172, ал.1 от АПК, Административният съд
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ Решение №2153-08-185 от
06.11.2019 год., издадено от директора на ТП на НОИ - Кърджали, с което е
отхвърлена жалбата на „При С. и К.” ЕООД, с ЕИК ***, със седалище и адрес на
управление ***, представлявано от управителя К. П. З., против Задължителни
предписания №*** от *** год., издадени от контролен орган/***/ в ТП на НОИ –
Кърджали, като неоснователна И
ОТМЕНЯ Задължителни
предписания № ЗД-1-08-0065409 от 27.09.2019 год., издадени от контролен орган/***/
в ТП на НОИ – Кърджали.
ОСЪЖДА Териториално поделение на НОИ – град Кърджали – ***,
ДА ЗАПЛАТИ на „При
С. и К.” ЕООД, с ЕИК ***, със седалище и адрес на управление ***,
представлявано от управителя К. П. З., направените по делото
разноски, възлизащи общо в размер на 550.00/петстотин и
петдесет/ лева.
Преписи от решението, на основание чл.138, ал.3, във връзка
с чл.137, ал.1 от АПК, да се изпратят
или връчат на страните по
делото.
Решението подлежи на обжалване, чрез
Административен съд – Кърджали, пред Върховния административен съд, в 14/четиринадесет/ – дневен срок от съобщаването
или връчването му.
С Ъ
Д И Я: