Р Е
Ш Е Н
И Е
№.............
град Шумен, 24.01.2020 г.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Административен съд – град Шумен, в
публичното заседание на седми януари две хиляди и двадесета година в състав:
Административен съдия: Кремена
Борисова
при участието на секретаря
Ив.Велчева, като разгледа докладваното от административния съдия Кр.Борисова АД
№ 428 по описа за 2019 година на Административен съд – гр.Шумен,
за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и сл. от АПК, във вр. чл.73, ал.4 и
чл.27, ал.3 и ал.5-7 от Закон за управление на средствата от европейските
структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) , образувано по жалба на Земеделски Институт-Шумен със седалище и адрес на
управление гр.Шумен бул.“С.В.“ №3, представляван от Директора А.П.А.чрез
пълномощниците му и процесуални представители-адв. Л.В.и адв.С.Б., против
Решение за налагане на финансова корекция № 01-2600/7761#14 от 01.08.2019 год. на Изпълнителния директор на
Държавен фонд «Земеделие» - София за налагане на Експериментална база-Държавно
предприятие към Институт по земеделие-Шумен със седалище и адрес на управление
с.Царев брод,община Шумен .......,с БУЛСТАТ ......,представлявано от К.С.на
финансова корекция в размер на 10% от стойността на финансовата помощ,
изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на
обществена поръчка с предмет: “Доставка на селскостопанска техника за нуждите
на Експериментална база-ДП към Институт по земеделие-Шумен, в две обособени
позиции,както следва: Първа позиция: Система от съоръжения за сепариране и
съхранение на оборски тор; Втора позиция: Машини за транспортиране и
разхвърляне на оборски тор“, финансирана по Договор №27/121/04144 от 29.12.2010
год. за отпускане на финансова помощ по мярка 121 „Модернизиране на селските
стопанства“ и избран изпълнител „Марпекс агро“ ЕООД с ЕИК ...... за изпълнение
на одобрен проект с ИД по Договор № 27/121/04144 за отпускане на финансова
помощ,сключен между ДФ“Земеделие“-РА и Експериментална база-ДП към ИЗ с УРН:......
и установено възникнало за Експериментална база-Държавно предприятие към
Институт по земеделие-Шумен със седалище и адрес на управление с.Царев
брод,община Шумен .......,с БУЛСТАТ ......,представлявано от К.С.публично
държавно вземане,представляващо недължимо платена финансова помощ по Договор №
27/121/04144 от 29.12.2010год. за отпускане на финансова помощ по мярка 121
„Модернизиране на селските стопанства“ от Програмата за развитие на селските
райони за периода 2007-2013г.,подкрепена от Европейския земеделски фонд за
развитие на селските райони в размер на 38 699.82лв. без ДДС.В решението е посочено и
че то съставлява акт за нередност по смисъла на чл.14 ал.1 от Наредбата за
определяне на процедурите за администриране на нередности по
фондове,инструменти и програми,съфинансирани от ЕС,тъй като е първата писмена
оценка,съдържаща мотивирано заключение въз основа на конкретни факти,че е извършена
нередност и подлежи на незабавно вписване в регистъра за нередности по чл.14
ал.3 на същата наредба.
В жалбата са изложени подробни съображения, че постановения и обжалван с
настоящата жалба административен акт, а именно решение на административния
орган е незаконосъобразно, неправилно и недопустимо.
На първо място се реливира довод за недопустимост на обжалваното решение,
тъй като на същото основание вече има издадено Решение №01-2600/7761/07.02.2018
г., което е било обжалвано и обявено за нищожно от ВАС с Решение № 11125 от
17.07.2019 г. по АД № 8607/2018 г. по описа на ВАС.
На следващо място се твърди, че обжалваното решение е недопустимо, поради
това, че към момента на налагане на финансова корекция Експериментална
база-Държавно предприятие към Институт по земеделие-Шумен не съществува и не е субект по ЗОП, в този смисъл няма
качеството на възложител, не е юридическо лице и няма правосубектност.Релевира се довод за
недопустимост на обжалвания административен акт и поради издаването му в нарушение
на принципа за недопускане на повторно съдене и наказване на едно и също лице за едно и също деяние,регламентиран
в чл.4 т.1 от Протокол№7 към ЕКПЧ и в нарушение на разпоредбата на чл.71 ал.4
от ЗУСЕСИФ,съгласно който за една и съща нередност може да бъде приложена само
веднъж финансова корекция,а в случая същата финансова корекция е била приложена с
решение№01-2600/7761/17.02.2019год. за налагане на финансова корекция по
Договор№27/121/04144 да предоставяне на финансова помощ по мярка 121 от ПРСР
/2007-2013/ на Изп.директор на ДФ“Земеделие“ в същия размер на
38 699.82лв.,обявено за нищожно от ВАС с решение№11125 от 17.07.2019год.
по а.д.№8607/2018год. по описа на ВАС.Сочи се още,че при повторното прилагане
на финансовата корекция,административният орган е допуснал съществени
процесуални нарушения на нормите на чл.73 ал.2 и ал.3 от ЗУСЕСИФ,с оглед
постановяване на решението, без да е предоставена възможност на оспорващия за
депозиране на писмени възражения досежно основателността и размера на повторно
наложената финансова корекция и извън регламентирания едномесечен срок от
представяне на възраженията по ал.2. Твърди се, че обжалваното решение е
незаконосъобразно, поради изтекла погасителна давност за налагане на финансова
корекция, съгласно действащото законодателство, както и че наложената финансова
корекция е незаконосъобразна поради факта, че в случая не е налице нормативно
или договорно нарушение, което да е
свързано с изпълнение на финансираната инвестиция, както и поради липсата на
съществена предпоставка за налагане на корекцията по чл. 70, ал. 1 и чл. 72 от
ЗУСЕСИФ – нередност, по смисъла на приложимото законодателство на ЕС. Твърди
се, че не е налице нарушение на чл. 70, ал. 1 от ЗОП, тъй като към момента на
провеждане на процедурата през 2011 г., няма законово изискване, обосновка за
цената да се изисква само ако офертите са три.
Релевира се и довод, че възложителят не е допуснал никакви нарушения на националното и европейско законодателство и при положение, че е
осъществен цялостен предварителен и последващ контрол от Фонд „Земеделие“.
Постановеното решение се явява неправилно, недопустимо и незаконосъобразно, в
каквато връзка и по подробно изложени в жалбата съображения се отправя искане
за отмяна на обжалваното решение на сочените в жалбата подробни доводи и
съображения, и присъждане на сторените по делото разноски.
В съдебно заседание оспорващият, редовно
призован, се явява директорът на „Земеделски институт-Шумен“-А.А.,който лично и
чрез процес. представители -адв. В. и адв. Б.от ШАК поддържа жалбата и
доразвива аргументите, изложени в нея.В депозирани по делото писмени бележки с
рег.№ДА-01-117/10.01.2020г. по описа на ШАдмС,излага подробни съображения по
съществото на спора,обосноваващи искането му за отмяна на обжалвания
административен акт и присъждане на сторените по делото съдебни разноски в общ
размер на 2077.00лв.,съгласно прил. списък.
Ответникът – изпълнителният директор на ДФ „Земеделие“, в депозирани по делото молба и писмено становище с рег.№ДА-01-2804/04.10.2019год.
по описа на ШАдмС оспорва основателността на
жалбата по съображения, че обжалваният административен акт е
постановен при наличие на съдържащите се
в него фактически основания за постановяването му,в съответствие с
материалния закон.Излага подробни съображения по съществото на спора,въз основа
на които моли съда да постанови съдебно решение, с което да отхвърли
направеното оспорване, като неоснователно и недоказано, ведно със всички
законни последици и да му присъди сторените по делото разноски за
юрисконсултско възнаграждение в минимален размер. С писмената си
молба-становище прави възражение за евентуална прекомерност на претенцията на
адвокатски хонорар по делото.
От събраните по делото доказателства съдът
установи следната фактическа обстановка:
Безспорно
и установено от събраните по делото писмени доказателства е
обстоятелството,че Експериментална
база-Държавно предприятие към Институт по земеделие - Шумен със седалище и
адрес на управление с. Царев брод, общ. Шумен, представлявано от директора доц.
д-р К.С.С.е бенефициер по Договор
№27/121/04144 от 29.12.2010 г. за отпускане на финансова помощ по мярка 121 „Модернизиране на земеделските
стопанства“ от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007- 2013
година, подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските
райони, с който ДФ „Земеделие“ е приел да предостави на предприятието помощ в
размер на 85 % от одобрените и реално извършени разходи за
изпълнението на проект № 27/12104144 с наименование : „Доставка на
селскостопанска техника за нуждите на Експериментална база – ДП към институт по
земеделие – Шумен“ в размер на 387 003.30 лв. одобрената безвъзмездна
финансова помощ.
Изпълнителят на дейността по доставка на
селскостопанска техника е избран чрез открита процедура за възлагане на
обществена поръчка с предмет Доставка на селскостопанска техника за нуждите на
Експериментална база – ДП към институт по земеделие – Шумен“ по мярка 121
„Модернизиране на земеделските стопанства“ от Програмата за развитие на
селските райони за периода 2007- 2013 година, подкрепена от Европейския
земеделски фонд за развитие на селските райони, по реда на Закона за
обществените поръчки (отм.), което е извършено с Решение за откриване на
процедура №39/08.08.2011 г.
В обявление №40/08.08.2011 г. е посочена
прогнозна стойност на поръчката е 455 298 лв. без ДДС с предмет „Доставка на
селскостопанска техника за нуждите на Експериментална база – ДП към институт по
земеделие – Шумен, в две обособени позиции, както следва: Първа позиция:
Система от съоръжения за сепариране и съхранение на оборски тор; Втора позиция:
Машини за транспортиране и разхвърляне на оборска тор“.
От постъпили три оферти, съответно от
„Мегатрон“ЕАД гр. София, „Марпекс Агро“ ЕООД гр. Русе и „Миркат“ ООД – гр.
София са допуснати първите две, а третата, като подадена извън срока е върната
на кандидата, видно от Протокол №3.1 от 12.10.2011 г.
С протокол № 3.6 от 30.11.2011 г.
комисията е предложила отстраняване от участие в процедурата на „Мегатрон“ЕАД
гр. София и след като допусната за разглеждане е останала офертата на „Марпекс
Агро“ ЕООД гр. Русе, същата е оценена и класирана на първо място и е предложено
на възложителя да определи участника за изпълнител и да сключи договор за
доставка на селскостопанска техника, впоследствие е определен за изпълнител на
проекта с решение № 635/05.12.2011г. на директора на Експериментална база
ДП към ИЗ – Шумен.
С писмо с изх.№ 01-330/57/23.01.2012г. изпълнителният директор на ДФ „Земеделие“ е
уведомил Експериментална база – ДП към институт по земеделие – Шумен, че ДФЗ –
РА съгласува проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет
Доставка на селскостопанска техника за нуждите на Експериментална база – ДП към
институт по земеделие – Шумен, в две обособени позиции, както следва: Първа
позиция: Система от съоръжения за сепариране и съхранение на оборски тор; Втора
позиция: Машини за транспортиране и разхвърляне на оборска тор“ с избран
изпълнител „Марпекс Агро“ ЕООД гр. Русе, и че може да се извършват плащанията
към избрания изпълнител, съгласно условията на сключения договор.
На 30.12.2011 г. са сключени два договора
с изпълнителя за доставка на селскостопанска техника, съответно по двете
обособени позиции: Първа позиция- Система от съоръжения за сепариране и
съхранение на оборски тор; Втора позиция- Машини за транспортиране и
разхвърляне на оборска тор“, със срок на изпълнение 3 месеца /деветдесет дни/,
считано от датата на сключване на договора.
За финансовата 2013 г. е бил
извършен преглед и анализ за изпълнението на процесния договор
за предоставяне на финансова помощ и е съставен доклад с множество констатации
на Сертифициращия орган.
При преглед на проект с УИН 27/12/04144
на бенефициент Експериментална база – държавно предприятие към Института по
земеделие – Шумен с УРН ......, били установени следните пропуски: 1/При
провеждане на отрита процедура по ЗОП за избор на доставчик на селскостопанска
техника, възложителят е поставил ограничителни минимални критерии за допустимост:
1/наличие на специфичен оборот в размер на прогнозната стойност на поръчката за
всяка една от последните 2 години, а не за целия период; 2/специфичният оборот
се доказва за период от две години, а не от последните 3 години, каквото е
изискването на чл. 50, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Установени били и пропуски в
работата на Комисията за разглеждане, оценка и класиране на участниците:
Единият от участниците Мегатрон ЕАД е подал оферта само за обособена позиция 2,
въпреки че съгласно обявлението поръчката има две обособени позиции и оферта
трябва да се подаде задължително и за двете. Комисията не е отстранила
участника, като неправомерно е допуснал участник, чиято оферта не отговаря на
изискванията на обявлението; Комисията е изискала обосновка за по-благоприятна
цена на основание чл. 70, ал. 1 ЗОП на единия от участниците, при положение, че
са били налице за оценяване само 2 оферти, а цитираното правило на ЗОП се
прилага при налични минимум 3 ценови оферти, което е станало основание за
отстраняване на участника.
Прогнозната стойност на процедурата е
455 295.00 лева. Прагът за доставки за възложители по чл. 7, т.3 от ЗОП е
267 944,00лв.
В резултат на горното следва налагане на
финансова корекция в размер на 25 % от стойността на извършените разходи по
сключения договор съгласно т. 7 и 12 от Приложение 2 на Методиката, одобрена с
ПМС 134, в сила от 01.11.2011г., по отношение на обособена позиция 1. ДФЗ
изразил несъгласие с установените нередности и с извода за размера на ФК въз
основа на тях: Всеки потенциален участник е имал възможност да обжалва
обявлението за обществена поръчка в 10-дневен срок от публикуването му в РОП.
Същата не е била предмет на обжалване, както и няма отстранени участници на
основание това, че не отговарят на условието за специфичен оборот. На следващо
място, в преценката по целесъобразност на възложителя да постави изискване за
наличие на оборот у участниците именно в доставката на машини и съоръжения,
които са сходни с предмета на поръчката. Безсмислено от страна на възложителя
би било да въведе изискване за наличие на оборот от реализация на каквато и да
е продукция, след като целта на въвеждането на изискванията за икономически и
технически възможности е именно да се докаже пред възложителя опитът и
възможността на участниците за изпълнение на конкретната поръчка. Изискването
специфичният оборот да е реализиран за последните две, вместо три години,
въвежда ограничително изискване по отношение на потенциалните участници,
доколкото сумарно изискването за реализиран оборот не надвишава 2 пъти размера
на прогнозната стойност. Минималният, изискан от възложител, оборот от доставки
за предходните две години, е напълно съобразен с обема на поръчката и
категорично не може да се счете, че в нарушение на възприетия като допустим в
практиката подход при прилагането на чл. 25, ал. 6 от ЗОП /изискването за
оборот да не надвишава многократно прогнозната стойност на поръчката/. На
следващо място, възложителят няма задължение да изисква реализиран оборот от
участниците за целия предвиден в ЗОП срок, а именно: за последните три години.
В изключителна преценка по целесъобразност на възложителя е да прецени дали за
доказване на техническите възможности за изпълнение на поръчката участниците
следва да са реализирали доставки на пазара за предходната година или за
последните три. В конкретния случай възложителят е преценил, че е достатъчно
участниците да са реализирали доставки, свързани с предмета на поръчката, само
за предходните две години, с което по никакъв начин не е ощетил тези от тях,
които имат опит в изпълнението на подобни поръчки през предходните години.
Смисълът от последващото законодателно въвеждане на ограничението за трикратния
размер на оборота спрямо прогнозната стойност и изискването той да е реализиран
в последните три години, се състои именно в обстоятелството, че законодателят е
счел за приемливо от гледна точка на интересите на възложителя и достижимо от
гледна точка на участниците, последните да реализират средногодишен оборот в
размер на прогнозната стойност на поръчката.
Комисията е допуснала до участие в
процедурата участника „Мегатрон“ ЕАД, както и е изискала обосновка за
предложената от него цена (същата е приета от Комисията). Това нарушение обаче
е от категорията на формалните, защото избран за изпълнител е участникът
„Марпекс Агро“ ЕООД, поради което е ирелевантен фактът дали наред в класирането
са участвали и други лица, които неправомерно са били допуснати до участие в
процедурата. При последващия контрол на обществената поръчка ДФЗ е установил
същото, което е констатирано и от СО, но е счетено, че тъй като участникът
„Мегатрон“ ЕАД не е бил избран за изпълнител, няма да има промяна и в крайното
класиране, поради което допуснатото нарушение от Комисията не е довело до
финансова загуба, а оттам – не е налице финансово основание за налагане на ФК.
Дори и да се приеме, че са налице
твърдените нарушения, ДФЗ е изразил несъгласие, че като типове нередности
същите попадат в приложното поле на т.7 и 12 от Приложение № 3 към
Методологията, одобрена с ПМС № 134 в сила от 01.11.2011г., която се прилага за
нарушения на законодателството в областта на ОП, за обществени поръчки,
надвишаващи праговете по чл. 45а от ЗОП.
Видно от Доклад от заседание, проведено на
10.03.2016 г. на постоянна работна група, назначена със Заповед № 03-РД/3651 от
18.02.2016 г. е прието, че ДФЗ, в
качеството си на договарящ орган по ПРСР 2007-2013 г. следва да наложи
финансова корекция в размер на 10%, определена по пропорционалния метод, тъй
като попада в обхвата на т.3 от Приложение №3 от Методологията за определяне на
финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и
изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от
Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския
земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и
фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните
потоци", одобрена с ПМС № 134 в сила от 01.11.2011г.,
С уведомително писмо с № 01-2600/7761
от 20.12.2016 г. на изпълнителния директор на ДФЗ ,постъпило в Експериментална
база – ДП към институт по земеделие – Шумен на 23.12.2016г., възложителят е
уведомен за откритото от административния орган производство по налагане на
финансова корекция на осн.чл.73 ал.2 от ЗУСИСФ във връзка констатациите
на сертифициращия орган за установени нарушения при провеждането
на няколко обществени поръчки. В Уведомителното писмо се съдържат
констатациите от доклада на Сертифициращия орган за процесната
поръчка с предмет „Доставка на селскостопанска техника за нуждите на
Експериментална база – ДП към институт по земеделие – Шумен, в две обособени
позиции, както следва: Първа позиция: Система от съоръжения за сепариране и
съхранение на оборски тор; Втора позиция: Машини за транспортиране и
разхвърляне на оборска тор“.
Допуснато нарушение на законодателството в
областта на обществените поръчки, според административния орган, се изразява в
това, че: 1/При
провеждане на отрита процедура по ЗОП за избор на доставчик на селскостопанска
техника, възложителят е поставил ограничителни минимални критерии за
допустимост -наличие на специфичен оборот в размер на прогнозната стойност на
поръчката за всяка една от последните 2 години, а не за целия период.
специфичният оборот се доказва за период от две години, а не от последните 3
години, каквото е изискването на чл. 50, ал. 1, т. 3 от ЗОП /отм/., поради
което е нарушен чл.25 ал.5 от ЗОП/отм/. 2/Комисията е изискала обосновка за
по-благоприятна цена на основание чл. 70, ал. 1 ЗОП на единия от участниците,
при положение, че са били налице за оценяване само 2 оферти, а цитираното
правило на ЗОП се прилага при налични минимум 3 ценови оферти, което е станало
основание за отстраняване на участника. В писмото са посочени и
предлаганите действия от Сертифициращия орган, а именно определяне
на финансова корекция в размер на 10 % от сумата на разходите от засегнатия от
нередността договор за възлагане на обществена поръчка, заявени за
възстановяване със заявка за окончателно плащане и реално изплатени от РА по
горецитирания договор с ДФЗ, в общ размер 38 699.82 лв. без ДДС.
С писмото е отправена покана
до бенефициера, в срок от 14 дни да представи пред ДФЗ своите възражения
срещу налагането на ФК или срещу нейния размер. С вх. № 012600/7761 от
04.01.2017 г. в ДФЗ са депозирани писмени възражения.
Последвало е издаването на Решение
№01-2600/7761/07.02.2018 г. за налагане на финансова корекция по Договор
№27/121/04144 от 29.12.2010 г. за предоставяне на финансова помощ по мярка 121
от ПРСР /2007-2013 г./ на Изп. директор на ДФ „Земеделие“ гр. София, с което е наложена
финансова корекция за сума в размер на 38 699.82 лв. без ДДС,
представляваща 10 % от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за
възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет
„Доставка на селскостопанска техника за нуждите на Експериментална база – ДП
към институт по земеделие – Шумен, в две обособени позиции, както следва: Първа
позиция: Система от съоръжения за сепариране и съхранение на оборски тор; Втора
позиция: Машини за транспортиране и разхвърляне на оборска тор“.
Несъгласно с налагането на финансова
корекция, Експериментална база – ДП към институт по земеделие – Шумен
депозирало жалба срещу Решение
№01-2600/7761/07.02.2018 г. за налагане на финансова корекция по Договор
№27/121/04144 от 29.12.2010 г. за предоставяне на финансова помощ по мярка 121
от ПРСР /2007-2013 г./ на Изп. директор на ДФ „Земеделие“ гр. София до
Административен съд – Шумен.
С решение№72 от 16.05.2018год.
постановено по а.д.№68/2018год. Административен съд-Шумен отменил поради
незаконосъобразност оспореното по жалба
на Експериментална база-Държавно предприятие към Институт по земеделие-Шумен
решение на Изп.директор на ДФ“Земеделие“-гр.София.
С решение№11125 от 17.07.2019год.
постановено по а.д.№8607/2018год. по описа на ВАС,Върховният административен
съд отменил решение№72 от 16.05.2018год. по а.д.№68/2018год. на Административен
съд-Шумен и обявил нищожността на Решение №01-2600/7761/07.02.2018 г. за
налагане на финансова корекция по Договор №27/121/04144 от 29.12.2010 г. за
предоставяне на финансова помощ по мярка 121 „Модернизиране на селските
стопанства“ от ПРСР /2007-2013 г./ на Изп. директор на ДФ „Земеделие“ гр. София,като
приел,че същото е издадено от некомпетентен административен орган.Решението на
ВАС е влязло в законна сила на 17.07.2019год.
Впоследствие,с Решение№01-2600/7761#14
от 01.08.2019год. издадено от Изпълнителния директор на ДФ“Земеделие“ на
Експериментална база-Държавно предприятие към Институт по земеделие-Шумен със
седалище и адрес на управление с.Царев брод,община Шумен .......,с БУЛСТАТ ......,представлявано
от К.С.е наложена финансова корекция в размер на 10% от стойността на финансовата помощ,
изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на
обществена поръчка с предмет: “Доставка на селскостопанска техника за нуждите
на Експериментална база-ДП към Институт по земеделие-Шумен, в две обособени
позиции,както следва: Първа позиция: Система от съоръжения за сепариране и
съхранение на оборски тор; Втора позиция: Машини за транспортиране и
разхвърляне на оборски тор“, финансирана по Договор №27/121/04144 от 29.12.2010
год. за отпускане на финансова помощ по мярка 121 „Модернизиране на селските
стопанства“ и избран изпълнител „Марпекс агро“ ЕООД с ЕИК ...... за изпълнение
на одобрен проект с ИД по Договор № 27/121/04144 за отпускане на финансова
помощ,сключен между ДФ“Земеделие“-РА и Експериментална база-ДП към ИЗ с УРН:......
и е установено възникнало за Експериментална база-Държавно предприятие към
Институт по земеделие-Шумен със седалище и адрес на управление с.Царев
брод,община Шумен .......,с БУЛСТАТ ......,представлявано от К.С.публично
държавно вземане,представляващо недължимо платена финансова помощ по Договор №
27/121/04144 от 29.12.2010год. за отпускане на финансова помощ по мярка 121
„Модернизиране на селските стопанства“ от Програмата за развитие на селските
райони за периода 2007-2013г.,подкрепена от Европейския земеделски фонд за
развитие на селските райони в размер на
38 699.82лв. без ДДС.В решението е посочено и че то съставлява акт за
нередност по смисъла на чл.14 ал.1 от Наредбата за определяне на процедурите за
администриране на нередности по фондове,инструменти и програми,съфинансирани от
ЕС,тъй като е първата писмена оценка,съдържаща мотивирано заключение въз основа
на конкретни факти,че е извършена нередност и подлежи на незабавно вписване в
регистъра за нередности по чл.14 ал.3 на същата наредба.
Решението е заведено в Земеделски
институт-Шумен с вх.№48 от 19.08.2019год..Недоволен от същото институтът го
обжалва с жалба с рег.№ДА-01-2510/28.08.2019год. по описа на ШАдмС,по повод на
която е образувано настоящото съдебно производство.
Съдът,като обсъди събраният по делото
съвкупен доказателствен материал,релевираните в жалбата оплаквания и дводите на
страните и като извърши цялостна проверка на законосъобразността на оспорения
административен акт на осн.чл.168 ал.1 във вр. с чл.146 от АПК,формира следните
правни изводи:
І. По допустимостта на жалбата:
Обжалваното решение на изпълнителния
директор на ДФ“Земеделие“ за налагане на финансова корекция е заведено в
деловодството на Земеделския институт-Шумен с вх.№48 от 19.08.2019год.,а
жалбата срещу него е депозирана на 28.08.2019год. в Административен съд-Шумен с
рег.№ДА-01-2510/с.д.,с оглед на което съдът приема,че жалбата е подадена в
срока по чл.149 ал.1 от АПК,прил. по силата на препращащата разпоредба на чл.73
ал.4 от ЗУСЕСИФ.
Същата е подадена от надлежна
страна,независимо от обстоятелството,че адресат на оспореното
решение№01-2600/7761#14 от 01.08.2019год. на
изпълнителния директор на ДФ“Земеделие“ е
Експериментална База-Държавно предприятие към Института по земеделие
Шумен с Булстат ********* с адрес с.Царев брод,представлявано от К.С., а
жалбоподател по настоящото дело е Земеделски институт-Шумен с ЕИК ...... със
седалище и адрес на управление гр.Шумен,представлявано от Директора А.А..Това е
така,тъй като по силата на &17 ал.1 т.1 от ПЗР към
ЗИД на Закона за селскостопанската академия,обн.в Д.В.бр.22 от
13.03.2018год.,считано от 01.04.2018год. Експериментална база-държавно
предприятие към Института по земеделие-Шумен се преобразува в научно
звено-експериментална база към Института по земеделие-Шумен,а съгласно ал.2 на
нормата активите,пасивите,архивът,както и другите права и задължения на
държавните предприятия по ал.1 преминават към съответния институт,следователно
жалбоподателят Земеделски институт-Шумен се явява правоприемник на
субекта-адресат на оспорения административен акт и като такъв-надлежна страна в
настоящото производство независимо,че не е адресат на обжалваното решение.
С оглед гореизложеното,съдът приема,че жалбата
е процесуално допустима, изхожда от
надлежна страна и е подадена срещу акт, подлежащ на оспорване пред съд в законоустановения 14-дневен срок за оспорване.
ІI. По основателността на жалбата:
Разгледана по същество, жалбата е ОСНОВАТЕЛНА.
Оспореното решение за налагане на ФК е
издадено при действието на ЗУСЕСИФ, в чийто чл.70, ал.1, т.1-т.9 са определи в
девет точки основания за определяне на финансова корекция. Осем от
тях са точно посочени, а т.9 е бланкетна и препраща към акт на
Министерския съвет.
Процесната финансова корекция е определена
за нередност, установена при осъществяване на последващ контрол върху
обществена поръчка, за която са одобрени разходи, финансирани частично със
средства от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони от ПРСР
за периода 2007-2013г. За този програмен период се прилага Регламент
(ЕО) № 1083/2006 на Съвета относно определянето на общи разпоредби за
Европейския регионален фонд, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд
и за отмяна на Регламент (EO) № 1260/1999. Разпоредбата на чл.98, § 2
от Регламент (ЕО) № 1083/2006 задължава държавите-членки да извършват
необходимите финансови корекции във връзка с отделни или системни нередности,
установени в операциите или оперативните програми. В тази връзка с
Постановление № 134/05.07.2010г. Министерски съвет е приел Методологията за
определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при
възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по
проекти, съфинансирани от Структурните
фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски
фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете
от Общата програма “Солидарност и управление на миграционните потоци”, приета с
Постановление на Министерския съвет № 134 от 2010 г. (отм.) Макар че
Методологията е отменена на 31.03.2017г. с приемането на Наредба за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на ФК и т.н., на
основание § 8, ал.2 от ПЗР на ЗУСЕСИФ във вр. с чл.70, ал.2 и ал.1,
т.9 от с.з. и съгласно § 1, ал.2 от
Постановление № 57/28.03.2017г. Методологията и ЗУСЕСИФ са приложимото право за програмния период
2007-2013г.
Методологията е приета и е в сила от 13.07.2010г. преди провеждането на
процесната обществена поръчка с предмет „Доставка на селскостопанска техника за
нуждите на Експериментална база – ДП към институт по земеделие – Шумен, в две
обособени позиции, както следва: Първа позиция: Система от съоръжения за
сепариране и съхранение на оборски тор; Втора позиция: Машини за транспортиране
и разхвърляне на оборска тор“.
При налагане на финансова корекция за
нередност, попадаща в приложното поле на Методологията и ЗУСЕСИФ, съдът извършва
проверка за законосъобразност на решението за определяне на финансова корекция
на всички основания по чл.146 от АПК.
Решение №01-2600/7761 #14 /01.08.2019 г. е издадено от
компетентен орган. Съгласно разпоредбата на чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ,
ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията,
в чиято структура се намира управляващият орган или оправомощено от
него лице. Изпълнителният директор на ДФ "Земеделие" е ръководител на
управляващия орган, който е одобрил проекта и е сключил договор за предоставяне
на финансова помощ с Експериментална база – ДП към институт по земеделие –
Шумен. Съгласно чл.2, т.1 от ПМС № 121 от 31.05.2007 г. за определяне на реда
за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативните
програми, съфинансирани от Структурните фондове и Кохезионния фонд
на Европейския съюз за програмния период 2007 – 2013 г., договарящият орган е
управляващ орган на оперативните програми при предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ по оперативните програми.
Относно компетентността на
органа,оспорващият твърди,че същият е некомпетентен,предвид произнасянето му с
решение след изтичане на срока по чл.73 ал.3 от ЗУСИСФ.Въззивната инстанция
приема това възражение за неоснователно.В действителност всеки административен
орган има както материална,така и времева компетентност.Съгласно ТР№4/2004год.
на Ос на съдиите във ВАС,компетентността на всеки административен орган е нормативно
определена,като издаването на акт при липса на компетентност на органа винаги
води до нищожност на акта.При анализ на фактите във връзка с приложимото право
в случая,настоящата въззивна инстанция обосновава извод за материална и времева
компетентност на органа,тъй като противно на твърденията на
оспорващия,едномесечният срок по чл.73 ал.3 от ЗУСИСИФ е
инструктивен.Изтичането му не преклудира правомощията на органа да издаде акт
за определяне на финансова корекция по основание и размер.Недопустимо е чрез
тълкуване на разпоредбата да се придаде преклузивен характер на този срок,при
положение ,че самият законодател не му е придал такъв характер.Липсата на
изрично посочване в закона,че изтичането на срока преклудира компетентността на
органа не дава възможност за тълкуване в посочения смисъл.
На следващо място,съдът намира за
неоснователно и възражението за нищожност на оспорения акт,основано на довода
за наличие на влязло в сила съдебно решение,имащо за предмет контрол върху
същата процесна нередност.Действително,разпоредбата на чл.4 т.1 от Протокол№7
към Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи /ЕКПЧ/ въвежда
забрана за повторно осъждане или наказание,като предвижда,че никой не може да
бъде съден или наказан от съда на една и съща държава за престъпление,за което
вече е бил оправдан или окончателно осъден,съгласно закона и наказателното
производство на тази държава.Тази разпоредба от ЕКПЧ е транспонирана и в
националното законодателство и по-специално в разпоредбата на чл.71 ал.4 от
прил. в случая ЗУСИСИФ,съгласно който за една и съща нередност може да бъде
приложена само веднъж финансова корекция.Решението по а.д.№68/2018год. на
Административен съд-Шумен има за предмет наложена финансова корекция за същата
нередност.Същото е било отменено с решение№11125 от 17.07.2019год. на Върховния
административен съд,постановено по А.д.№8607/2018г. по описа на с.с.,с което
Решение№01-2600/7761/07.02.2018год. на изп.директор на ДФ“Земеделие“ е обявено
за нищожно,поради издаването му от некомпетентен административен орган.С това
оспореното пред съда решение на директора на ДФ“Земеделие“ относно налагане на
финансова корекция за същата нередност е прогласено за нищожно на процесуално
основание,без да е налице формирана сила на присъдено нещо по отношение на
неговата материална незаконосъобразност.При този изход на спора ,с прогласяване
нищожността на оспореното пред съда решение на административния орган за
налагане на финансова корекция се заличават изцяло последиците от прилагането
на ФК за тази нередност и компетентният орган е в правомощието си да се
произнесе отново,при съобразяване с установените процесуални правила.Неговият
акт е валиден и подлежи на съдебен контрол за законосъобразност,както
процесуална,така и материалноправна.
Същевременно обаче съдът намира,че оспореното
решение за налагане на финансова корекция е постановено при допуснати от
административния орган съществени процесуални нарушения, опорочаващия административния акт и обуславящи отмяната му.Според
постоянната и непротиворечива съдебна практика,съществено е това нарушение на
административнопроизводствените правила,което,ако не беше допуснато,е могло да
доведе административният орган до други изводи или което води до недопустимо
ограничаване правото на защита на заинтересованите граждани и
организации-адресати на оспорвания административен акт.Действително
производството по издаване на индивидуален административен акт безспорно не е
състезателно,но въвеждането от законодателя на редица административнопроизводствени
правила е гаранция за всестранно,обективно
и пълно изясняване на фактическата обстановка от значение за случаяq с оглед гарантиране правата и интересите
на участващите в производството страни.
Актът за налагане на финансова корекция е
издаден при действието на ЗУСЕСИФ, чиито процесуални правила са приложими по
отношение на процедурата. Разпоредбата на чл.73, ал.2 ЗУСЕСИФ, както и чл.13,
ал.1 от Методологията изискват преди издаването на решението по ал. 1
управляващият орган да осигури възможност бенефициентът да представи
в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени
възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при
необходимост да приложи доказателства.
Съдът намира, че тази процедура в случая
не е спазена. Видно от доказателствата ползвателят на финансовата
помощ, е бил уведомен с уведомително писмо с № 01-2600/7761 от 20.12.2016
г. на изпълнителния директор на ДФЗ за открити нередности и възможността за
налагане на ФК за тях, в отговор на което жалбоподателят е депозирал
писмени възражения и е представил доказателства. От мотивите на обжалваното
решение е видно,че административно наказващият орган не е обсъдил възраженията
на бенефициента,направени преди издаването на предходното отменено и обявено за
нищожно решение на органа по а.д.№68/2018год. на ШАдмС.Не е обсъдил и
възраженията,че ДФЗ-РА е осъществявала предварителен и текущ контрол,както и
последващ,видно от Отчет за съответствието на тръжна процедура от
18.01.2012г.,представен от ответната страна,съгласно съдържанието на който няма
нарушения и няма основания за налагане на финансова корекция,доколкото
действията на бенефициента по изготвяне на документацията и провеждане на
процедурата е изцяло съгласувана с ДФЗ и изготвена при спазване на дадените от
управляващия орган-ДФЗ-РА указания.В тази връзка е и Уведомително писмо
изх№01-3300/57 от 23.01.2012г. от ДФЗ.В случая е налице съществено процесуално
нарушение на разпоредбата на чл.73 ал.2 от ЗУСИСИФ,тъй като след обявяване
нищожността на предходното решение за налагане на финансова корекция и преди
издаване на настоящото-предмет на оспорване по делото,управляващият орган не е
осигурил възможност на жалбоподателя да представи в разумен срок своите писмени
възражения по основателността и размера на наложената финансова корекция,които
органът е следвало да обсъди в обжалваното решение.Горното е било
необходимо ,както с оглед цитираната
норма на чл.73 ал.2 от ЗУСИСИФ,така и с оглед разпоредбата на чл.35 от АПК,съгласно която индивидуалният административен акт се издава след изясняване
на релевантните за спора факти и обстоятелства и след обсъждане обясненията и
възраженията на страните и поради изтеклия значителен период от време /близо
година и половина/ от постановяване на предходното решение за налагане на
финансова корекция№01-7761/07.02.2018год.,през който период е възможно да са
настъпили нови обстоятелства от значение за случая.
Съдът констатира,че административният
орган е допуснал още едно съществено процесуално нарушение при постановяване на
оспорения административен акт,тъй като не е съобразил обстоятелството,че към
момента на налагане на финансовата корекция с обжалваното Решение№01-2600/7761#14 от 01.08.2019год. на Изп.директор на ДФ“Земеделие“-София,адресатът
на издадения административен акт-Експериментална база-държавно предприятие към
Института по земеделие-Шумен вече не съществува в правния мир,не е
самостоятелно юридическо лице и няма правосубектност,тъй като съгласно
разпоредбата на &17 т.1 от ЗИД на Закона
за Селскостопанската академия обн. Д.В.бр.22 от 13.03.2018год.,считано от 01.04.2018год.
Експериментална база-държавно предприятие към Института по земеделие-Шумен се
преобразува в научно звено-експериментална база към Института по земеделие-Шумен,а
съгласно ал.2 на нормата активите, пасивите, архивът, както и другите права и
задължения на държавните предприятия по ал.1 преминават към съответния институт,следователно
оспореният административен акт е постановен по отношение и има за адресат несъществуващ правен субект.Ето
защо ,като не е изпълнил задължението си по чл.35 от АПК да издаде акта,след
изясняване на фактите и обстоятелствата от значение на случая и обсъждане на
възраженията и обясненията на заинтересованите страни,вкл. и досежно
правосубектността на адресата на акта,административният орган е допуснал
съществено процесуално нарушение на административнопроизводствените
правила,обуславящо отмяна на акта само на това основание,без да е необходимо
произнасяне на съда по останалите наведени от оспорващия доводи за материална
незаконосъбразност на оспореното решение.
По гореизложените
съображения, съдът намира, че жалбата е основателна, а оспореното решение е
издадено в нарушение на чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ и чл.35 от АПК, изразяващо се в
издаване на индивидуалния административен акт,без да са били изяснени
релевантните за спора факти и обстоятелства и без да са били обсъдени
възраженията и обясненията на страните– основания за отмяна по чл.146, т.3 от АПК.
Оспореното решение като неправилно и
незаконосъобразно следва да се отмени, без да е необходимо да връща преписката
за ново произнасяне на административния орган, доколкото административното
производство е започнало по инициатива на управляващия орган, а не по искане
на бенефициера за признаване или защита на негови субективни права
или законни интереси.
С оглед изхода на спора и на основание чл.
143 АПК на жалбоподателя, следва да бъдат присъдени разноски: за адвокатско
възнаграждение, за един адвокат, съгл. чл. 78 ал.1 от ГПК в размер, определен
по реда на чл.8 ал.1 т.4 от Наредба № 1/ 09.07.2004г. за минималните размери на
адвокатските възнаграждения в размер на 1690 лв., доколкото в Договор за правна
защита и съдействие /л.3 от делото/ е
договорено възнаграждение за двама процесуални представители; държавна такса в
размер на 387 лв.
Водим от гореизложеното и на основание чл. 172, ал.2 от АПК, съдът,
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ по жалба на на
Земеделски Институт-Шумен със седалище и адрес на управление гр.Шумен бул.“С.В.“
№3, представляван от Директора А.П.А.чрез пълномощниците му и процесуални
представители-адв. Л.В.и адв.С.Б.Решение
за налагане на финансова корекция № 01-2600/7761#14 от 01.08.2019 год. на
Изпълнителния директор на Държавен фонд «Земеделие» - София за налагане на
Експериментална база-Държавно предприятие към Институт по земеделие-Шумен със
седалище и адрес на управление с.Царев брод,община Шумен .......,с БУЛСТАТ ......,представлявано
от К.С.на финансова корекция за сума в размер на
38 699.82 лв. без ДДС, представляваща 10 % от стойността на финансовата
помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане
на обществена поръчка с предмет „Доставка на селскостопанска техника за нуждите
на Експериментална база – ДП към институт по земеделие – Шумен, в две обособени
позиции, както следва: Първа позиция: Система от съоръжения за сепариране и
съхранение на оборски тор; Втора позиция: Машини за транспортиране и
разхвърляне на оборска тор“,финансирана по Договор №27/121/04144 от 29.12.2010 год.
за отпускане на финансова помощ по мярка 121 „Модернизиране на селските
стопанства“ и избран изпълнител „Марпекс агро“ ЕООД с ЕИК ...... за изпълнение
на одобрен проект с ИД по Договор № 27/121/04144 за отпускане на финансова
помощ,сключен между ДФ“Земеделие“-РА и Експериментална база-ДП към ИЗ с УРН:.......
ОСЪЖДА Държавен фонд
“Земеделие” – РА-София с адрес гр.София бул.“Ц.Б.„№136 да заплати на Земеделски Институт-Шумен със седалище и адрес на
управление гр.Шумен бул.“С.В.“ №3, представляван от Директора А.П.А.сумата
от 2077.00 (две хиляди седемдесет и седем лева) лева, разноски по делото пред първата инстанция за адвокатско
възнаграждение и държавна такса.
Решението подлежи на касационно
обжалване пред Върховния административен съд на Република България гр. София в
14 - дневен срок от съобщаването чрез изпращане на препис по реда на чл.137 от АПК.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: