29.04.2021г. гр.Хасково
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Административен
съд Хасково в
публичното заседание
на втори април две хиляди и двадесет и
първа година в следния състав:
СЪДИЯ : ПАВЛИНА ГОСПОДИНОВА
Секретар Светла
Иванова
Прокурор
като разгледа докладваното от съдията
адм.д.№189 по описа за 2021г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и сл. от Административнопроцесуален
кодекс във вр. с чл.73 и чл.27 от Закон за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Образувано е по жалба на Община Минерални
бани – с.Минерални бани, Хасковска област, против Решение за частично
съгласуване на проведена обществена поръчка и налагане на финансова корекция
№03-РД/196 от 18.01.2021г., издадено от Изпълнителен директор на Държавен фонд
Земеделие – Разплащателна агенция. Сочи се, че в проведената обществена поръчка с
предмет – Изграждане, реконструкция и/или рехабилитация на водоснабдителни
системи и съоръжения в Община Минерални бани по пет обособени позиции,
възложителят поставил изисквания към личното състояние и критерии за подбор към
участниците, като на основание чл.59, ал.1 във вр. с чл.63, ал.1, т.1, б.А от
ЗОП въвел критерий за техническите и професионалните способности – участникът
през последните 5 години, считано от датата на подаване на офертата, следва да
е изпълнил дейност /строителство/ на минимум 1 обект идентичен или сходен с
предмета и обема на поръчката. Под дейност /строителство/ сходна с предмета и
обема на поръчката/обособена позиция по нея/ следва да се разбира: За обособена
позиция №1: Изпълнено строителство по изграждане, реконструкция и/или
рехабилитация на водопроводна /и мрежа/ и с обща дължина минимум 2300 м; За обособена позиция №2: Изпълнено
строителство по изграждане, реконструкция и/или рехабилитация на водопроводна
/и мрежа/ и с обща дължина минимум 5000 м; За обособена позиция №3: Изпълнено
строителство по изграждане, реконструкция и/или рехабилитация на водопроводна
/и мрежа/ и с обща дължина минимум 5000 м; За обособена позиция №4: Изпълнено строителство
по изграждане, реконструкция и/или рехабилитация на водопроводна /и мрежа/ и с
обща дължина минимум 3000 м; За
обособена позиция №5: Изпълнено строителство по изграждане, реконструкция и/или
рехабилитация на водопроводна /и мрежа/ и с обща дължина минимум 2700 м; за
всички или няколко обособени позиции,
като е направено и уточнение: в случай, че участникът подава оферта за повече
от една обособена позиция, изискването за „сходен обем“ се отнася сумарно за
обособените позиции, за които участва. Именно по отношение на последното
условие административният орган сочел нарушение на чл.2, ал.2 във вр. с чл.59,
ал.2, изр.3 от ЗОП, като доводите на общината във възражението до органа не
били взети предвид. Считат, че няма извършено нарушение, тъй като посочените
линейни метри били съобразени с дължината на предвидения за изпълнение
водопровод в конкретната обособена позиция. Всяко лице, отговарящо на ясно
поставените недискриминационни критерии, можело да участва. Възложителят спазил
изискването да не се въвеждат прекомерни изисквания към участниците и да се
даде възможност на по-широк кръг от заинтересовани лица да вземат участие. При
въвеждане на изискването за сумарен обем бил съобразен критерия за подбор
спрямо количеството на възлаганата дейност по обществената поръчка, а не само в
рамките на обособената позиция. Участниците можели да участват за възлагане на
дейност, която била съразмерно на опита им. Изискването имало за цел да провери
дали участниците са изпълнили конкретен обем от дейности, сходни по конкретната
обществена поръчка, а не само на обособена позиция. Какъвто обем от дейност се
възлагала, то такъв опит се изисквал от участника. В противен случай участници,
които нямали идентичен или сходен обем от изпълнени дейности, можели да сключат
договор за изпълнение за повече от това, което можели да изпълнят. Въведените
критерии за подбор защитавали и гарантирали публичния интерес. Обектите се
характеризирали с голяма сложност и възложителя изхождал от стремеж да осигури
качествено изпълнение. В хипотеза на участие на един участник за повече от една
позиция и съответно спечелването им, то изпълнителят щял да сключи договори за
изпълнение на няколко обекта и трябвало да разполага с потенциал, за да може да
реализира всички обекти едновременно или в опредена технологична
последователност. Освен това процедурата за избор на изпълнител по 5 обособени
позиции била съгласувана с административния орган, като общината посочила
всички условия, включително и спорния критерии за сумарен обем на изпълнени дейности,
а в съгласувателното писмо органът нямал забележка по отношение изискването за
сходен обем да се отнася сумарно за обособените позиции. Така при
предварителната проверка не било счетено изискването на сумарен обем за
нарушение, а едва впоследствие това било констатирано при провеждане на
процедурата и сключването на договори.
Нарушени били правата на общината и тя била поставена в неравноправно
положение, като била направила разходи и сключила договори с избрани изпълнители.
Освен това нередността била квалифицирана неправилно и за общината бил приложен
стеснителния критерии на т.11, б.Б от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от
наредбата, тъй като били подадени две и повече оферти. Установеното от органа
не попадало в никоя от хипотезите на т.11, б.Б.
Иска се да бъде постановено решение, с което да бъде отменено Решение за
частично съгласуване на проведена обществена поръчка и налагане на финансова
корекция №03-РД/196 от 18.01.2021г. като незаконосъобразно, както и да бъдат присъдени
направените по делото разноски.
Ответникът по жалбата – Изпълнителен
директор на ДФ Земеделие, оспорва жалбата и иска да бъде отхвърлена като
неоснователна.
Съдът, като прецени доказателствата по
делото, приема за установено от фактическа страна следното:
Не се спори по делото, че между Община Минерални
бани и Държавен фонд Земеделие е сключен Договор за отпускане на безвъзмездна
финансова помощ №26/07/2/0/00049/11.10.2018г. по подмярка 7.2 „Инвестиции в
създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби
инфраструктура“ от Мярка 7 „Основни услуги и обновяване на селата в селските
райони“ от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014-2020,
съфинансирана от Европейския земеделски фонд за развитите на селските райони.
Финансовата корекция е наложена на
жалбоподателя след осъществен последващ контрол върху обществени поръчки за
разходи, финансирани изцяло или частично със средства от Европейския земеделски
фонд за развитите на селските райони за посочения договор и по обществена
поръчка с предмет: Изграждане,
реконструкция и/или рехабилитация на водоснабдителни системи и съоръжения в
Община Минерални бани по пет обособени позиции. Община Минерални бани е уведомена с писмо
изх. №02-0800/2869 от 16.12.2020г. на Изпълнителен директор ДФЗ за констатирана
при контрола нередност - нарушение на чл.2, ал. 2 във вр. с чл.59, ал.2 от ЗОП
– поставеното от възложителя минимално изискване всеки участник да е изпълнил
строителна дейност със сходен обем „сумарно“ за обособените позиции, за които
участва, е условие, което ограничава конкуренцията, като дава необосновано
предимство или необосновано ограничава участието на стопанските субекти в
обществената поръчка, както и не е съобразено с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Естеството на
нарушението не позволявало да се установи точния размер на финансовата загуба,
поради което диференциалният метод за определяне на финансовата корекция е
счетен за неприложим, а финансовата корекция следвало да бъде определена по
пропорционален метод, тъй като нарушенито се отнасяло към категорията
нарушения, попадащи в т.11, б.Б на Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Така в резултат на установеното било счетено, че
следва да бъде определена финансова корекция в размер на 5% от разходите, които
са поискани от бенефициента за възстановяване.
На основание чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ е
дадена възможност на бенефициента да представи възражение и доказателства - с
писмо, изпратено по поща и получено на 18.12.2020г., видно от представеното
Известие за доставяне – л.41 от делото. Представеното възражение от Община Минерални
бани – вх.№02-0800/2869 от 31.12.2020г., е разгледано от административния орган
при постановяване на оспореното решение.
В оспорения административен акт – Решение от 18.01.2021г.
на Изпълнителен директор на ДФЗ за частично съгласуване на проведена обществена
поръчка и налагане на финансова корекция, е прието, че е допуснато от възложителя нарушение
на чл.2, ал.2 във вр. с чл.59, ал.2 от
ЗОП, изразено в поставено от възложителя минимално изискване всеки участник да
е изпълнил строителна дейност със сходен обем „сумарно“ за обособените позиции,
за които участва. В мотивите на решението е прието, че е налице нередност по т.11, б.Б от Приложение №1 към чл.2,
ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера
на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, тъй като е налице минимално ниво на
конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, който са допуснати и
отговарят на критериите за подбор. Според административния орган разпоредбата
на чл.59, ал.2 от ЗОП е категорична и не допуска изключения при никакви
обстоятелства, а именно: когато обществената поръчка има обособени позиции, то
критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на
предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция. В този смисъл
е прието, че не следва да се „сумират“ изискванията за всички обособени
позиции, за да се установи възможността на кандидата да изпълни поръчката само
по конкретна обособена позиция. Изискването на Община Минерални бани за „сходен
обем“ при подадените оферти за повече от една обособена позиция, да се отнася
„сумарно“ за обособените позиции, за които участва участникът нарушава чл.59,
ал.2 от ЗОП като ограничава подаването на оферти от страна на участници, които
отговарят на условията за изпълнена дейност за съответната обособена позиция,
но не покриват условието на възложителя обемът на изпълнените дейности да е
сумарно съответстващ на обособените позиции, за които кандидатстват. Така е
прието, че Община Минерални бани е ограничила конкуренцията, като възложителят е
дал необосновано предимство или необосновано е ограничено участието на
стопански субекти в обществената поръчка и не е съобразено изискването с
предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената
поръчка.
В резултат на установените нарушения с
решението била определена на основание т.11, б.Б от Приложение №1 към чл.2,
ал.1 от Наредбата за посочване на нередности финансова корекция в размер на 5%
от разходите, които са поискани за възстановяване по договора за възлагане на
обществената поръчка.
При така установените факти съдът достигна до следните правни
изводи относно допустимостта и основателността на жалбата:
Жалбата е процесуално допустима като
подадена в срока по чл.149, ал.1 от АПК, от надлежна страна - адресат на акта,
с право и интерес от обжалването. Оспореното решение е изпратено с писмо
изх.№01-0800/135 от 21.01.2021г. и получено на 26.01.2021г. /известие за
доставяне л.36/, а видно от отбелязване върху жалбата, същата е подадена на 09.02.2021г.
в деловодството на съда, като страните не спорят относно допустимостта, и с
оглед на установеното съдът приема жалбата за депозирана в срок.
Оспореният акт е издаден от компетентен
съгласно нормата на чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ орган във връзка с чл.20а, ал.2 от ЗПЗП, чл.50, ал.8
и ал.9 от Наредба №12/25.07.2016г. на МЗХ и чл.12, ал.5 от Процедурата за осъществяване
на предварителна проверка и последващ контрол върху обществени поръчки за
разходи, финансирани изцяло или частично със средства от ЕЗФРСР.
Спазена е и предвидената в чл.59 от АПК форма на акта.
При извършената служебна проверка съдът не
установи съществени нарушения на административнопроизводствени правила.
Съгласно нормата на чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се
определя по основание и размер с мотивирано решение на управляващия орган,
одобрил проекта, а преди издаване на решението, управляващият орган трябва да
осигури възможност бенефициерът да представи в разумен срок, който не може да
бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и
размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства - чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ. На основание чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ решението по ал.1 се
издава в едномесечен срок от представяне на възраженията по ал.2, като в
неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициера доказателства и
направените от него възражения. От данните по делото е видно, че Община Минерални
бани е уведомена своевременно за резултата от осъществения контрол, като е
извършен правен анализ на установените факти. На бенефициера е определен
двуседмичен срок за представяне на бележки и възражения по констатациите и
размера на предвидената финансова корекция за тях, и за представяне на писмени
доказателства. Обжалваното решение е издадено след изтичане на срока,
предоставен на последния за възражение, а депозираното такова е разгледано
подробно от административния орган и обосновано е прието за неоснователно. Ответникът
е изложил кратки и ясни мотиви по оплакванията на жалбоподателя, обосновавайки
се с разпоредбата на чл.59, ал.2 от ЗОП, изискването за „сходен обем“ при
подадени оферти за повече от една обособена позиция да се отнася „сумарно“ за
обособените позиции, за които участва участникът, ограничава подаването на
оферти от страна на участници, които отговарят на условията за изпълнена
дейност за съответната позиция, но пък не покриват условието на възложителя обемът
на изпълнени дейности да е сумарно на обособените позиции, за които се
кандидатства.
Решението е надлежно мотивирано от
административния орган. Наличието на материалноправните предпоставки за
налагане на финансовата корекция е обосновано с констатацията, че поставеното
от възложителя минимално изискване всеки участник да е изпълнил строителна
дейност със сходен обем „сумарно“ за обособените позиции, за които участва, е в
нарушение на разпоредбата на чл.2, ал.2 във вр. с чл.59, ал.2 от ЗОП.
Изложените от органа съображения са достатъчни за извършване на съдебната
проверка за законосъобразност на решението.
Съгласно нормата на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със
средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на
финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за
определяне на изпълнител по глава Четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. В случая административният орган е
счел, че са налице нарушения, представляващи нередности по смисъла на т.11, б.Б
от Приложение №1 към Наредбата за посочване на нередности-използване на
основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или
условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са
дискриминационни по смисъла на т.10 от приложението, но ограничават достъпа на
кандидатите или участниците, като в случаите, при които са
приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално
ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати
и отговарят на критериите за подбор. За тези нарушения в посочената категория е предвиден
процентен показател на финансовата корекция в размер на 5% от разходите, които
са поискани за възстановяване.
Решението е издадено при правилно
приложение на материалния закон и в съответствие с целта на закона. Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се
определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на
управляващия орган, одобрил проекта. Съгласно пар.4, ал.1 от ДР към ЗУСЕСИФ за Програмата за
развитие на селските райони функциите на органи за управление, контрол и
администриране по този закон се изпълняват от Министерството на земеделието,
храните и горите и от Държавен фонд Земеделие - Разплащателна агенция, както
това е предвидено в Закона за подпомагане на
земеделските производители и в актовете по
неговото прилагане. Разпоредбата на чл.20а, ал.1 във вр. с ал.2 от ЗПЗП определя изпълнителният
директор на Държавен фонд Земеделие като изпълнителен директор на РА, който
организира и ръководи дейността ѝ. С разпоредбата на чл.50, ал.8 от Наредба №12/25.07.2016г. на МЗХ за прилагане на
подмярка 7. 2. "Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването
на всички видове малка по мащаби инфраструктура" от мярка 7 "Основни
услуги и обновяване на селата в селските райони" от Програмата за развитие
на селските райони за периода 2014 - 2020г., е разписано изискването
последващият контрол да се осъществява преди извършване на плащане от РА. В
случай, че се констатират нарушения при провеждането на процедурите за
възлагане на обществени поръчки, РА може да наложи финансови корекции, да
откаже изплащането на безвъзмездната помощ, както и да изиска възстановяване на
част или цялата финансова помощ за разходите, направени в резултат на
процедурата, проведена незаконосъобразно. Неоснователно е възражението на
жалбоподателя, че при проведения предварителен контрол е следвало да бъде
установено нарушението, като в случая следва да се има предвид, че между
страните не е спорно провеждането на предварителния контрол, но основно следва
да се има предвид, че пропуски при осъществяването му не са от характер да
санират самото нарушение. Евентуалният пропуск да бъде установено нарушението
при предварителния контрол би могъл да бъде разглеждан единствено като
основание за дисциплинарна отговорност на проверяващ служител. Доколкото
нарушението е установено в процедурата по последващ контрол, то до Община
Минерални бани е изпратено Уведомително писмо за откриване на производство по
налагане на финансова корекция и е предоставена възможност за писмени
възражения и представяне на доказателства. Съгласно чл.2, ал.2 от ЗОП възложителят няма право
да ограничава конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които
дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на
стопански субекти в обществените поръчки, и които не са съобразени с предмета,
стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Този
общ принцип е доразвит и в разпоредбата на чл.59, ал.2 от ЗОП, съгласно която възложителите
могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор
по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да
изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета,
стойността, обема и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има
обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва
да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната
позиция. По делото не е спорно, че община Минерални бани има качеството на
икономически оператор по смисъла на чл.2, т.37 Регламент (ЕС) №
1303/2013, тъй като участва в изпълнението на помощта от ЕСИФ. В качеството си на
такъв по договор за безвъзмездна финансова помощ, общината е осъществила
действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено
безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове,
като са обособени 5 позиции, а относно участието е поставено допълнително
условие, че за участника, който подава оферта за повече от една обособена
позиция, изискването за сходен обем се отнася сумарно за обособените позиции,
за които участва. Така в настоящия случай е констатирана нередност,
съставляваща нарушение, което административният орган надлежно е описал чрез изричното
отбелязване на условието за сумарност. Именно това изискване е квалифицирано
като нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП, тъй като дава
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки.Допълнителното изискване за сумарност е довело
до реално ограничаване на конкуренцията,тъй като участник с по-малък обем от
извършени дейности не би могъл да кандидатства за няколко от обособените
позиции, а това води до неравно третиране на участниците в процедурата.
Обективно не би било възможно да се установи колко на брой оферти биха били
подадени за участие в отделна обособена позиция, а така не би могло да се
установи и какви условия на изпълнението на поръчката биха били постигнати, ако
нарушението не би било допуснато.Допълнителното условие за сумарност без
съмнение действа разубеждаващо в процедурата по всяка от обособените позиции да
участват лица, които не са придобили такъв съответстващ на сумарното изискване
опит, но имат необходимия за всяка отделена позиция. Поставянето на
допълнителното изискване се явява в противоречие с изричната и императивна разпоредба
на чл.59, ал.2 от ЗОП, когато
обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от
обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и
сложността на съответната позиция. Съдът споделя извода на административния
орган, че наличието на допълнителното условие за сумарност е нарушение на
принципите при
възлагането на обществени поръчки възложителите да нямат право да ограничават
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които да дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които да не са съобразени с предмета,
стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, прогласени в чл.2, ал.2
от ЗОП.
Според дефиницията, дадена с чл.2 (36) от Регламент № 1303/2013, нередност е налице
когато установеното нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално
право има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза.
Според СЕС "неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки
съставлява нередност по смисъла на чл.2, точка 7 от Регламент №
1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху
бюджета на съответния фонд". С оглед естеството на допуснатото в
конкретния случай нарушение, не може да се изключи възможността за отражение
върху бюджета на Европейския фонд за регионално развитие, доколкото не може да
се изключи възможността да са се отказали от участие в процедурата потенциални
изпълнители. Правилно в тази посока е отчетен и безспорния момент по делото, че
има наличие на минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече
оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор. С оглед на
квалификацията на нередовността по т.11, б.Б от Приложение №1 изследването на
наличие на финансов резултат на нарушението се прави по отношение на
потенциалните участници, а не по отношение на подалите оферти такива, тъй като
т.11 попада в раздел І „Обявление и документация за обществена
поръчка/процедура за избор с публична покана“. Съдът споделя напълно и изводите
относно приложението в случая на правната квалификация по т.11, б.Б, а
направеното в тази посока възражение от жалбоподателя за неправилна
квалификация намира за неоснователно – нарушението е извършено с действие,
изразяващо се във въвеждане на допълнително условие и има за резултат ощетяване
на бюджета на ЕС; подадени са две или повече оферти, като е изключено
приложението на б.А, т.11 и не са налице предпоставките по б.В и Г на
т.11.
Поради изложеното съдът счита, че се
доказа извършено от Община Минерални бани нарушение на чл.59, ал.2 във вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП, изразено във въведено
изискване за участника, който подава оферта за повече от една обособена
позиция, изискването за „сходен обем“ да се отнася сумарно за обособените
позиции, за които участва.
При този изход на делото жалбоподателят
дължи на ответната страна и направените по делото разноски за
юрк.възнаграждение в размер на 100 лева, определи съобразно чл.37 от Закона за
правната помощ и чл.24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.
Мотивиран така, съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Минерални
бани – с.Минерални бани, Хасковска област, против Решение за частично
съгласуване на проведена обществена поръчка и налагане на финансова корекция
№03-РД/196 от 18.01.2021г., издадено от Изпълнителен директор на Държавен фонд
Земеделие – Разплащателна агенция.
ОСЪЖДА Община Минерални бани – с.Минерални
бани, обл.Хасково, ЕИК ., да заплати на Държавен фонд Земеделие, направените по
делото разноски за юрк.възнаграждение – 100,00 лева.
Решението може да бъде обжалвано с
касационна жалба пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от
получаването му.
Съдия: