Р Е Ш Е Н И Е
Номер 386 от
09.03.2020 г.
град Бургас
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд Бургас, втори състав, на единадесети
февруари две хиляди и двадесета година в публично заседание в следния състав:
Председател: Станимир Христов
при секретаря Вяра Стоянова като разгледа докладваното от съдия Христов административно дело номер 3066 по описа за 2019 година
и за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 156 от ДОПК във връзка с чл. 129, ал. 4 от ДОПК и във връзка с чл. 4 от ЗМДТ.
Настоящото производство е образувано въз основа на Решение № 16897/11.12.2019 год., постановено по адм. дело № 7499/2019 год. по описа на Върховен административен съд, с което е отменено Решение № 736/15.04.2019 год. по адм. дело № 1005/2019 год. по описа на Административен съд Бургас и делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на Административен съд Бургас.
Първоначално производството е образувано по жалба на „Хърайзън Девелопмънтс“ ЕООД с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр. Несебър, к.к. „Слънчев Бряг“, Вилна зона „Зора“, ул. „Меркурий“ № 10, комплекс „Хоризонт“, рецепция, представлявано от управителя Юрий Иванович Шульга, със съдебен адрес гр. Бургас, ул. „Оборище“ № 109, вх. 1, ет. 2, ап. 3, чрез пълномощник адв. К. Т. от Адвокатска колегия Бургас, против Акт за прихващане и възстановяване (АПВ) № МДТ-78/11.12.2017 год., изх. № Н4-МДТ-1275-007/18.12.2017 год., издаден от З. М. С., в качеството й на орган по приходите при Община Несебър, мълчаливо потвърден от Кмета на Община Несебър. С обжалвания АПВ е отказано прихващане или възстановяване на сумата от 19 863.78 лева от изплатени от дружеството жалбоподател данък недвижими имоти (ДНИ) и такса битови отпадъци (ТБО) за периода от 2013 год. до 2015 год. за декларираните 57 бр. обекти. В жалбата е заявено, че оспорения АПВ е неправилен и незаконосъобразен, тъй като са допуснати съществени нарушения на производствените правила и неправилно е приложен материалния закон, поради което е формулирано искане за прогласяване на нищожността на АПВ, респ. същия да бъде отменен. В съдебно заседание, дружеството жалбоподател, чрез процесуалния си представител – адв. К. Т. от Адвокатска колегия Бургас поддържа жалбата по заявените доводи и аргументи, ангажира допълнителни доказателства, представя писмени бележки по съществото на спора и претендира присъждане на разноски.
Ответната страна
– Кмет на община Несебър, чрез процесуалния си представител – юрисконсулт В. Р.
оспорва жалбата като неоснователна, ангажира допълнителни доказателства,
представя подробни писмени бележки по съществото на спора и претендира
присъждане на разноски, в т.ч. и юрисконсултско възнаграждение.
След като прецени
твърденията на страните и събрания по делото доказателствен материал, Бургаският административен съд
намира за установено следното:
Жалбата е подадена в преклузивния 30-дневен срок по чл.
156, ал. 5 от ДОПК от надлежна страна, в съответствие с изискванията за форма и
реквизити и след проведено оспорване по административен ред, което е абсолютна
предпоставка за развитие на съдебното производство. Поради това, жалбата е процесуално
допустима.
Разгледана по същество е неоснователна.
От доказателствата, приложени по административната преписка се установява, че по силата на Нотариален акт № 62, том ХІІ, рег. № 5920, дело № 2175 от 23.05.2007 год. за покупко-продажба на недвижим имот и отстъпване право на строеж, „Харайзън Девелопмънтс“ ООД (в последствие пререгистрирано като ЕООД) е придобило от „ТИ ВИ ХОТЕЛ“ ООД правото на собственост върху 1 923 кв.м. ид.ч. от поземлен имот с идентификатор 51500.512.121, находящ се в гр. Несебър, вилна зона „Зора“, ул. „Меркурий“ № 10, целия имот с площ 2 641 кв.м., като по силата на нотариалния акт, двете страни взаимно са си отстъпили право на строеж върху недвижимия имот за построяването на „Жилищна сграда „Зора“ корпус 1, секции 1 и 2 за настаняване на курортисти и корпус 2, секция 3“. Въз основа на одобрен инвестиционен проект и издадени Разрешения за строеж № 104 и 106 от 24.03.2006 год., дружеството „Харайзън Девелопмънтс“ ООД е реализирало строеж „Сграда за обществено обслужване – жилищна сграда, корпус 1, секции 1 и 2 за настаняване на курортисти“, за която Главния архитект на Община Несебър е издал Удостоверение за въвеждане в експлоатация № 38/07.03.2013 год.
След въвеждане на сградата в експлоатация, на 30.04.2013 год. „Харайзън Девелопмънтс“ ООД е подало общо 57 броя декларации по чл. 14 от ЗМДТ, с които е декларирало придобитите 57 броя апартаменти в собствената на дружеството сграда. В Част ІІ „Сграда и обекти в нея“ от подадените декларации е посочено, че сградата е „жилищна – жилищен блок“, а обектите в нея са описани като „жилище-апартамент“. В последствие, след констатирано несъответствие в посочените в декларациите РЗП на обектите, от дружеството са подадени коригиращи декларации, в които са били посочени точните РЗП. Във връзка с подадените коригиращи декларации, от Община Несебър са изпратили до дружеството писмо с изх. № 92-00-3773/ 25.10.2013 год., в което на основание чл. 14, ал. 2 от ЗМДТ е указана необходимостта от посочване на отчетната стойност на имотите, собственост на предприятието. В писмото е посочено, че от удостоверението за въвеждане в експлоатация се установява, че част от сградата е предназначена за настаняване на курортисти, т.е. е с търговско предназначение. В отговор на така изисканото представяне на отчетната стойност на имотите, с писмо от 05.11.2013 год. дружеството е оспорило твърдението, че въпросните обекти са с търговско предназначение, като е заявило, че въпросните имоти са жилищни такива, поради което не е необходимо представяне на отчетната им стойност. След получаване на така изпратения отговор, с искане № 92-00-3773#2/15.01.2014 год. от отдел „Местни данъци и такси“ („МДТ“) при Община Несебър са изискали информация от отдел „Устройство на територията“ („УТ“) становище относно предназначението на сградата, въведена в експлоатация с Удостоверение № 38/07.03.2013 год. В отговор на това от отдел „УТ“ са изпратили до отдел „МДТ“ писмо изх. № СТ-898-02-248/02.04. 2008 год. на Началник на ДНСК София, в което е направено тълкувание на поставения въпрос.
В доказателствата по делото (том Х лист 2178-2189 от адм. дело № 1005/2018 год.) са налични справки в табличен вид, от които се установява, че ДНИ и ТБО са определени от приходната администрация на Община Несебър и дружеството надлежно е заплащало определените суми за 2013 год., 2014 год. и 2015 год.
В сезиращата съда жалба се твърди, че след извършен вътрешен одит на дружеството е установено, че размерите на дължимите ДНИ и ТБО за посочените три години били определяни от общинската администрация не като за жилищни имоти на предприятия, а като за нежилищни. С оглед на това, по изчисление на жалбоподателя, дружеството е надвнесло сума в общ размер на 19 863,78 лв., от които: за 2013 год. – 6 008,18 лв.; за 2014 год. – 6 821,77 лв. и за 2015 год. – 7 033,82 лв.
Във връзка с така установеното с молба с вх.№ Н4-МДТ-1275/06.04.2016год., дружеството-жалбоподател е сезирало началника на отдел „Местни данъци и такси“ в Община Несебър с искане за издаване на акт за установяване на задължения по 57 броя декларации с надлежно посочени номера, всички подадени на 21.10.2013 г., с който да бъдат определени дължимите местни данъци и такси за декларираните имоти за периода 2013 год., 2014 год. и 2015 год. В същата молба е формулирано и искане за връщане или прихващане на надвнесените от задължения субект суми, ведно със съответните лихви, за което да се издаде съответния акт.
По така депозираната молба, Началникът на отдел „МДТ“ при Община Несебър не се е произнесъл по формулираните от дружеството искания, поради което, жалбоподателя е оспорил мълчаливия отказ пред Кмета на Община Несебър с жалба от 26.05.2016 год. Кметът на община Несебър също не се е произнесъл, поради което, дружеството е оспорило мълчаливо потвърдения мълчаливия отказ на Началника на отдел „МДТ“ пред Административен съд Бургас, където е образувано административно дело № 1812/2016 год. по описа на съда. С Определение № 69/13.01.2017 год. по адм. дело № 1812/2016 год. състав на Административен съд Бургас е оставил без разглеждане жалбата, прекратил е производството по делото и е изпратил преписката по заявление вх. № Н-4-МДТ-1275/06.04.2016 год. на „Харайзън Девелопмънтс“ ООД на органа по приходите в отдел „МДТ“ при Община Несебър за произнасяне по компетентност. В мотивите на така постановения съдебен акт е прието, че компетентен да се произнесе по искане за издаване на Акт за установяване на задължения по декларация (каквото искане е било формулирано в цитираната по-горе молба) е орган по приходите при Община Несебър, който е определен със заповед на кмета по чл. 4, ал. 4 от ЗМДТ. Прието е също, че акта на този орган подлежи на обжалване пред ръководителя на звеното за местни приходи в общината, който в конкретния случай е началника на отдел „МДТ”. Съдът е установил, че искането на жалбоподателя от 06.04.2016г. е адресирано до началника на отдел „МДТ”, който изпълнява функциите на решаващ орган, а не на орган, компетентен да издаде първоначалния Акт за установяване на задължения по декларация (АУЗД). Обоснован е и извод, че кмета на общината, пред който жалбоподателят е оспорил мълчаливият отказ също не е компетентен да се произнесе по оспорване на мълчаливия отказ на органа по приходите. В този смисъл е прието, че няма формиран мълчалив отказ, което е обосновало недопустимостта на оспорването. Така постановения съдебен акт не е бил оспорен и е влязъл в сила.
След получаване на преписката и в предвидения законов срок компетентния орган по приходите не се е произнесъл по искането за издаване на АУЗД, поради което на 31.03.2017 год. жалбоподателят е депозирал жалба до началника на отдел „МДТ” при община Несебър, с която е оспорил мълчалив отказ на органа по приходите. По така депозираната жалба, решаващият орган също не се е произнесъл и като е приел, че по този начин, отказът е мълчаливо потвърден, жалбоподателят е сезирал Административен съд – Бургас с жалба, по която е образувано адм. дело № 1415/2017 год. по описа на съда. С Решение № 1579/08.08.2018 год. по адм. дело № 1415/2017 год. състав на Административен съд Бургас е отменил мълчаливия отказ на органа по приходите при Община Несебър за издаване на АУЗД за дължими от „Хърайзън девелопмънтс“ ЕООД местни данъци и такси за 2013 год., 2014 год. и 2015 год. и е върнал преписката на органа по приходите при Община Несебър със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. Недоволен от така постановения съдебен акт, Началника на отдел „МДТ“ при Община Несебър е оспорил същия пред Върховен административен съд, който с Решение № 3705/ 13.03.2019 год. по адм. дело № 13136/2018 год. по описа на ВАС е обезсилил Решение № 1579/ 08.08.2018 год. по адм. дело № 1415/2017 год. на Административен съд Бургас и е прекратил делото. В мотивите на така постановения съдебен акт, ВАС е приел, че непроизнасянето на органа по приходите в 30-дневния срок по чл. 107, ал. 1, изр. 2 ДОПК по искането на задълженото лице за издаване на АУЗД не формира мълчалив отказ по смисъла на чл. 58, ал. 1 АПК. Прието е също, че ако задълженото лице е платило ДНИ и ТБО (какъвто е настоящия случай) без да е съгласно с размера на задълженията, но за да избегне последиците на забавата, то редът за защита е този на чл. 128 и сл. ДОПК.
Междувременно, с жалба вх.№ Н4-МДТ-1275-001/31.03.2017 год., адресирана до Кмета на община Несебър, жалбоподателят е оспорил мълчаливия отказ на органа по приходите в отдел „МДТ” при община Несебър да издаде АПВ. По така депозираната жалба, сезирания Кмет на община Несебър не се е произнесъл, поради което с жалба вх. № Н4-МДТ-2300/29.06.2017 год., чрез Кмета на Община Несебър до Административен съд Бургас е обжалван мълчаливия отказ на органа по приходите в отдел „МДТ” при община Несебър да издадат АПВ, мълчаливо потвърден от Кмета на Община Несебър. По тази жалбата е образувано поредното административно дело № 1939/2017 год. по описа на Административен съд Бургас, по което с Решение № 1554/10.10.2017 год. е отменен мълчаливия отказ на орган по приходите в община Несебър за издаване на АПВ, мълчаливо потвърден от кмета на община Несебър по заявление вх. № Н4-МДТ-1275/06.04.2016г. и преписката е върната на органа със задължението да се произнесе по искането в 30-дневен срок от получаване на съобщението. Така постановения съдебен акт не е бил оспорен и е влязъл в сила.
В изпълнение на влязлото в сила съдебното решение, органа по приходите при Община Несебър е издал оспорения в настоящото производство АПВ № МДТ-78/11.12.2017 год., с който е отказано прихващане или възстановяване на сумата от 19 863,78 лева от изплатените от „Хърайзън девелопмънтс“ ЕООД ДНИ и ТБО за периода от 2013 год. до 2015 год. за декларираните 57 бр. обекти, описани в обстоятелствената част на акта. В мотивите на АПВ е посочено, че въз основа на подадените от дружеството декларации от 30.04.2013 год., както и коригиращите такива, след извършена проверка по документи и служебна такава, органа по приходите е установил размера на ДНИ и ТБО за 2013 год., 2014 год. и 2015 год., при което е приел, че макар и посочени в декларациите като жилища, декларираните имоти нямат характеристиките на такива и при определяне на ДНИ и ТБО същите са определени като за нежилищни имоти. Изрично е посочено, че размера на така установената сума е съобщена на дружеството и е изплатена от него. В мотивите на акта е прието, че съгласно относимите нормативно установени изисквания (чл. 40 от ЗУТ, чл. 110, ал. 1 и чл. 112 от Наредба № 7 от 22.12.2003 г. за правила и нормативи за устройство на отделните видове територии и устройствени зони както и чл. 24 от Наредба № 2 от 29.06.2004 г. за планиране и проектиране на комуникационно-транспортните системи на урбанизираните територии (отм. 20.02.2018 г.) за да се квалифицира дадена сграда като жилищна, отделните обекти в нея следва да разполагат със складови помещения (вън или извън сградата) с изградени комини в дневните и кухните както и общо 63 места за паркиране, каквито по отношение на декларираните от дружеството 57 обекта липсват. В този смисъл е обоснован извода, че след като декларираните обекти не съответстват на нормативно регламентираните изисквания за жилище, то същите се явяват нежилищни обекти и като за такива правилно са изчислени дължимите ДНИ и ТБО.
АПВ е съобщен на дружеството на 20.12.2017 год., което е оспорило същия с жалба вх. № Н4-МДТ-5835/29.12.2017 год., чрез органа по приходите при Община Несебър до Кмета на Община Несебър. В законоустановения по чл. 155, ал. 1 от ДОПК 60-дневен срок, Кмета на общината не се е произнесъл, поради което, с жалба вх. № Н4-МДТ-1277-009/16.03.2018 год., чрез Община Несебър е оспорен АПВ № МДТ-78/11.12.2017 год. пред Административен съд Бургас, по повод което оспорване е образувано и настоящото производство.
В сезиращата съда жалба е оспорен извода на органа по приходите, че декларираните от дружеството 57 обекта са нежилищни такива. В подкрепа на това оспорване на първо място е заявено, че самата сграда, в която са разположени обектите и която сграда е изцяло собственост на дружеството представлява обект: „Сграда за обществено обслужване - жилищна сграда, корпус 1, секция 1 и 2 за настаняване на курортисти“. Именно поради характера на така описаната сграда, всеки един от декларираните обекти е вписан в декларацията по чл. 14 от ЗМДТ като жилище. В случая, по мнение на жалбоподателя, неправилно е възприет израза „за настаняване на курортисти“ в наименованието на сградата като елемент, обосноваващ търговското предназначение на обектите в тази сграда. Направено е и позоваване на писмото на ДНСК, което е предоставено от отдел „УТ“ по повод запитване от отдел „МДТ“ при Община Несебър. Според жалбоподателя, в писмото на ДНСК изрично е посочено, че сградите за настаняване на курортисти (каквато е и въпросната) са на общо основание жилищни сгради за постоянно обитаване. В подкрепа на довода относно жилищния характер на сградата жалбоподателя се е позовал и на разпоредбата на чл. 28 ал. 1 от Наредба № 7 от 22.12.2003 г. за правила и нормативи за устройство на отделните видове територии и устройствени зони (Наредба № 7), която норма отграничава в две отделни точки жилищните сгради, съответно в т. 1 такива за временно обитаване и в т. 2 за постоянно обитаване, в т.ч. за настаняване на курортисти. В този смисъл е обоснован извода, че притежаваната от дружеството сграда не е жилищна сграда за временно обитаване (хотел, мотел и др.) по смисъла на чл. 28, ал. 1, т. 1, нито е сграда с търговско предназначение, а е именно жилищна сграда за постоянно обитаване за настаняване на курортисти по смисъла на чл. 28, ал. 1, т. 2 и декларираните в нея обекти съставляват жилищни такива. Аргумент относно жилищния характер на сградата, жалбоподателя извежда и от съответната строителна документация – Разрешение за строеж № 104/24.03.2016 год. и Удостоверение за въвеждане в експлоатация № 38/07.03.2016 год., издадени от Главния архитект на Община Несебър, които документи, по мнение на жалбоподателя безспорно удостоверяват жилищния характер на сградата и които документи, като официални такива се ползват с обвързваща доказателствена сила. Предвид така развитите доводи и аргументи е формиран извода, че в случая неправилно и незаконосъобразно дължимите от дружеството ДНИ и ТБО са изчислени като за нежилищни обекти, а не както правилно са били декларирани като жилища.
В хода на съдебното дирене, с цел удостоверяване и доказване за заявените факти и обстоятелства са допуснати и изготвени съдебно-икономическа и съдебно-техническа експертизи, чиито заключения съда кредитира изцяло като безпристрастни, обективни и пълни.
В заключението на допуснатата съдебно-икономическата експертиза е посочено, че определените от Община Несебър, отдел „МДТ“ размери на ДНИ и ТБО за 2013 год., 2014 год. и 2015 год. са изчислени като такива за нежилищни имоти на предприятия. Извършени са и изчисления, в случай че обектите биха се обложили като жилищни имоти, като е посочен и размера на разликата по години. Както в експертизата, така и в проведеното съдебно заседание, вещото лице е посочило, че що се касае до категоризираните през 2014 год. имоти, то извършеното от него изчисление е за 2013 год. - жилищни, а считано от 2014 год. -нежилищни имоти.
Според заключението по допуснатата съдебно-техническа експертиза реализираното строителство съответства на одобрените проекти. Строежът е заснет и нанесен в кадастралната карта на гр. Несебър. Същият е с трайно предназначение – многофамилна жилищна сграда със самостоятелни обекти в нея с трайно предназначение жилище, апартамент. В повечето апартаменти са предвидени места за вграден гардероб (дрешник), а в някои от апартаментите има изградени ниши. В подземния етаж е изграден подземен паркинг с 28 паркоместа. Цитирани са норми от ЗУТ и Наредба № 7 като в табличен вид към експертизата са описани 58 бр. апартаменти, съгласно одобрения проект и изпълнението на място. Експертът е посочил, че съгласно Удостоверение № 7459/20.05.2014г., издадено от община Несебър и временно удостоверение № РК-18-8255 със срок на валидност 13.11.2017 год., издадено от Министерство на туризма, голяма част от тези апартаменти (общо 32) са категоризирани като апартаменти за гости по Закона за туризма. В заключението си, вещото лице изрично е посочило, че цитираните в АПВ нормативни изисквания на Наредба № 7 и на Наредба № 2 не са задължителни, тъй като сградата е проектирана и изградена като жилищна сграда за настаняване на курортисти и същата има статут на многофамилна жилищна сграда – апартаментен тип за сезонно ползване. В този смисъл, според вещото лице е приложима разпоредбата на чл. 95, ал. 2 от Наредба № 7, съгласно която правилата и нормативите не се отнасят за жилищни сгради за временно обитаване, които не са предназначени за постоянно обитаване. В отговорът, даден на двата допълнителни въпроса, вещото лице отново е достигнало до посочените по-горе изводи, като е обозначило складови площи (гардероби) в предоставени от Община Несебър архитектурни проекти. В съдебно заседание, вещото лице за пореден път е изразило становище, че сградата е жилищна, апартаментна, за сезонно ползване, включая и за настаняване на туристи. Посочило е, че сградата не е за постоянно обитаване, тъй като в нея няма комини, а е сграда за сезонно ползване, като за този вид сгради не се прилагат правилата, които важат за сградите за постоянно обитаване, съгласно чл. 95, ал. 2 на Наредба № 7.
При извършената
служебна проверка за законосъобразност и обоснованост на обжалвания акт, съдът
приема, че оспорения АПВ е правилен и законосъобразен, постановен при спазване
на административнопроизводствените правила и в съответствие с приложимите
материалноправни норми по следните мотиви:
Нормата на чл. 168, ал. 1 от АПК определя, че съдът не се ограничава само с обсъждане на основанията, посочени от оспорващия, а е длъжен въз основа на представените от страните доказателства да провери законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания за оспорване на административните актове по смисъла на чл. 146 от АПК.
Съобразно чл. 160, ал. 2 от ДОПК във връзка с чл. 4 от ЗМДТ съдът преценява законосъобразността и обосноваността на ревизионния акт, като преценява дали е издаден от компетентен орган и в съответната форма, спазени ли са процесуалните и материалноправните разпоредби по издаването му.
Съгласно чл. 4, ал. 1 от ЗМДТ, установяването, обезпечаването и събирането на местните данъци се извършват от служители на общинската администрация по реда на Данъчно-осигурителния процесуален кодекс. Обжалването на свързаните с тях актове се извършва по същия ред. Според чл. 4, ал. 3 от ЗМДТ, в производствата по ал. 1 служителите на общинската администрация имат правата и задълженията на органи по приходите, а съгласно ал. 4, служителите по ал. 3 се определят със заповед на кмета на общината. Предвид тази правна регламентация, оспореният акт е издаден от компетентен орган – служител с права и задължения на орган по приходите, съгласно Заповед № 394/26.04.2012 год. на Кмета на Община Несебър, назначен, съгласно Трудово договор № 52/17.09.2007 год. и Заповед № 256/06.02.2017 год. към него.
Съгласно разпоредбата на чл. 129, ал. 1 от ДОПК, прихващането или възстановяването може да се извършва по инициатива на органа по приходите или по писмено искане на лицето. Искането за прихващане или възстановяване се разглежда, ако е подадено до изтичането на 5 години, считано от 1 януари на годината, следваща годината на възникване на основанието за възстановяване, освен ако в закон е предвидено друго. В ал. 2 на чл. 129 от ДОПК е указано, че след постъпване на искането по ал. 1 може да се възложи извършването на: 1. ревизия и 2. проверка. В настоящият случай се установява, че производството по издаване на процесния АПВ е иницииран по искане на дружеството жалбоподател, като от доказателствата по делото се установява, че преди постановяването му органа по приходите е извършил указаната в чл. 129, ал. 2, т. 2 от ДОПК проверка, в хода на която са събирани относими към производството писмени доказателства. Оспореният АПВ е издаден в изискуемата се писмена форма и съдържа фактически и правни основания за постановяването му.
Предвид горното, настоящия съдебен състав приема, че оспорения АПВ е издаден от компетентен орган в кръга на предоставените му правомощия, като при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила обосноваващи незаконосъобразност на собствено основание. В сезиращата съда жалба е заявено и твърдение за нищожност на оспорения АПВ, но с оглед факта, че същия е постановен от компетентен орган по приходите и при постановяването му не е допуснато кардинално нарушаване на производствените правила, съда намира така заявеното твърдение за неоснователно и недоказано.
След анализ на приложените по делото писмени доказателства, настоящия съдебен състав намира формирания извод на приходната администрация при Община Несебър за правилен и законосъобразен. Мотивите в подкрепа на този извод са следните:
В случая, основния спор между страните се свежда до обстоятелството дали декларираните с 57 декларации по чл. 14 от ЗМДТ от дружеството „Харайзън Девелопмънтс“ ЕООД обекти съставляват жилища и дали дължимите ДНИ и ТБО следва да се определи като за жилищни такива или като за нежилищни. Анализът на събраните в хода на съдебното дирене доказателства обосновава извод, съгласно който правилно и законосъобразно приходната администрация при Община Несебър е приела, че ДНИ и ТБО за въпросните 57 обекта, собственост на дружеството жалбоподател следва да бъдат изчислени като за нежилищни такива.
Съгласно легалната дефиниция, дадена в § 5, т. 29 от ДР на ЗУТ, „жилищна сграда“ е сграда, предназначена за постоянно обитаване, и се състои от едно или повече жилища, които заемат най-малко 60 на сто от нейната разгъната застроена площ. От друга страна, в текста на чл. 40 от ЗУТ са указани минималните изисквания към всяко жилище, а именно: всяко жилище трябва да има самостоятелен вход, най-малко едно жилищно помещение, кухня или кухненски бокс и баня-тоалетна, както и складово помещение, което може да бъде в жилището или извън него. Допустимо е помещенията да бъдат пространствено свързани с изключение на тоалетни и бани-тоалетни.
В настоящият случай, жалбоподателя застъпва тезата, че собствената му сграда безспорно съставлява жилищна такава, като този извод се извежда както от предназначението на болшинството обекти в сградата – жилища-апартаменти, така и от строителните книжа – разрешение за строеж и удостоверение за въвеждане в експлоатация. Съда не споделя така заявените твърдения по следните съображения: От неоспореното от жалбоподателя и прието от съда заключение по съдебно-техническата експертиза се установява, че сградата е проектирана и изградена като жилищна сграда за настаняване на курортисти и същата има статут на многофамилна жилищна сграда – апартаментен тип за сезонно ползване. Нещо повече, на конкретно поставен въпрос в съдебно заседание, вещото лице е уточнило, че сградата не е за постоянно обитаване, тъй като в нея няма комини, а е сграда за сезонно ползване. Анализът на така дадените отговори на вещото лице показва наличието на съществено разминаване на действителното предназначение на сградата с легалната дефиниция на понятието „жилищна сграда“, дадено в цитирания по-горе § 5, т. 29 от ДР на ЗУТ. Съгласно дефиницията, за да е жилищна, сградата следва да е предназначена за постоянно обитаване, докато в настоящия случай, вещото лице безпротиворечиво е установило, че въпросната сграда е за сезонно ползване, т.е. не е за постоянно обитаване, като този извод е обоснован с конкретни доводи.
В случая, настоящия съдебен състав намира за некоректно позоваването на разпоредбата на чл. 28, ал. 2, т. 2 от Наредба № 7, доколкото същата отново предвижда, че в границите на курортите, курортните територии в населени места, курортните комплекси и ваканционните селища с изключение на морските плажове се отреждат терени и се урегулират имоти, в които могат да се изграждат жилищни сгради за постоянно обитаване, в т.ч. за настаняване на курортисти. Видно от така цитираната правна норма в същата отново се има предвид жилищни сгради за постоянно обитаване, каквато според вещото лице не е процесната. Обстоятелството, че собствената на дружеството сграда не е за постоянно обитаване определя нейната квалификация като такава по смисъла на чл. 28, ал. 2, т. 1 от Наредба № 7, а именно курортни обекти за настаняване и подслон - хотели, пансиони, почивни домове, вили, санаториуми, къмпинги, бунгала и др. п. Видно от така цитираната правна норма, изброяването на курортните обекти не е изчерпателно, поради което въпросната сграда - апартаментен тип за сезонно ползване следва да се причисли именно към тази категория.
При определяне на жилищния респ. нежилищния характер на всеки един от декларираните 57 броя обекти, органа по приходите правилно и обосновано се е позовал на разпоредбите на чл. 110, ал. 1 и чл. 112 от Наредба № 7. Съгласно чл. 110, ал. 1, всяко жилище трябва да има най-малко едно жилищно помещение, кухня или кухненски бокс, баня-тоалетна и най-малко едно складово помещение във или извън жилището. Анализът на така цитираната правна норма показва, че не може да се смята за жилище имот, който няма поне едно допълнително (складово) помещение от типа на мазе или килер. В чл. 98, ал. 1, т. 2 от наредбата се определя, че допълнителното (складово) помещение може да се намира както в жилището, така и извън него. В документите за собственост това помещение трябва изрично да бъде указано като част от съответния апартамент. В настоящия случай, както от представените писмени доказателства (в т.ч. приложената проектна документация), така и от заключението на вещото лице се установява, че такива допълнителни (складови) помещения във или извън декларираните 57 обекта липсват. В този смисъл, така въведеното изискване в случая не е налице. За пълнота на изложението следва да се посочи, че съда не споделя твърдението на вещото лице, че изискването за наличие на най-малко едно складово помещение във или извън жилището може да се компенсира с установените в някои апартаменти места за вграден гардероб (дрешник) или установените в други апартаменти ниши, които могат да се ползват за дрешници. Нито нишите, нито дрешниците могат да покрият изискването за наличие на отделно складово помещение, най-малкото защото предназначението на гардероба и дрешника значително се отличава от предназначението на складовото помещение.
Относима към жилищния, респ. нежилищния характер на обектите е и разпоредбата на чл. 112 от Наредба № 7, съгласно която в жилищата задължително се предвиждат комини в дневните и в кухните. От заключението на вещото лице безпротиворечиво се установява, че и това изискване не е спазено.
В мотивите на оспорения АПВ, органа по приходите се е позовал и на чл. 24 от Наредба № 2 от 29.06.2004 г. за планиране и проектиране на комуникационно-транспортните системи на урбанизираните територии (отм. 20.02.2018 г., но действала към момента на постановяване на АПВ). Съгласно тази правна норма, необходимият брой на местата за паркиране и гариране на МПС се определя в зависимост от функционалното предназначение на обекта съгласно таблица 4а. От посочената таблица 4а се установява, че за жилищните сгради изискването за необходимия брой на места за паркиране на МПС е: по 1 брой на жилище, по 1 брой на ателие, по 1 брой на офис с РЗП 80-100 кв.м., по 1 брой на обекти за обслужващи дейности с РЗП 80-100 кв.м. и по 1 бр. за други обекти за стопански и обслужващи дейности с РЗП 80-100 кв.м. Отново от заключението по съдебно-техническата експертиза се установява, че в собствената на дружеството сграда в подземния етаж е изграден подземен паркинг с 28 места, т.е. значително по-малко от декларираните общо 57 апартамента. Предвид това и по отношение на този критерии – наличието на нормативно изискуеми места за паркиране на МПС, сградата не отговаря на изискването за жилищна такава.
Не на последно място, относно конкретното предназначение на декларираните 57 обекта следва да се отчете и обстоятелството, че към момента на изготвяне на заключението си, вещото лице е установило, че по отношение на голяма част от тези апартаменти (общо 32 апартамента), съгласно надлежно издадени удостоверение, същите са категоризирани като апартаменти за гости по Закона за туризма. Този факт допълнително удостоверява обстоятелството, че въпросните обекти изначално са с търговско предназначение, нямат характера на жилищни обекти, а съставляват курортни обекти за настаняване и подслон.
Предвид така развитите доводи и аргументи, настоящия съдебен състав изцяло споделя изводите на приходната администрация при Община Несебър, че декларираните с 57 броя декларации по чл. 14 от ЗМДТ от дружеството „Харайзън Девелопмънтс“ ЕООД обекти по своя характер и предназначение са нежилищни обекти, поради което правилно ДНИ и ТБО са изчислени като за нежилищни имоти.
В случая, дружеството жалбоподател не е оспорило изчислените от приходната администрация конкретни размери на ДНИ и ТБО за квалифицираните като нежилищни обекти. В този смисъл следва да се отчете и отговора на вещото лице по неоспорената от страните и приета от съда съдебно-икономическа експертиза, съгласно който определените от отдел „МДТ“ при Община Несебър размери на ДНИ и ТБО за 2013 год., 2014 год. и 2015 год. са изчислени като такива за нежилищни имоти на предприятие. В този смисъл, съда приема, че определените от приходната администрация конкретни размери на дължимите от дружеството ДНИ и ТБО съответстват на действителните такива.
Въз основа на горното, в случая липсват доказателства за надвнесени или недължимо платени от „Харайзън Девелопмънтс“ ЕООД суми за ДНИ и ТБО за периода от 2013 год. до 2015 год., поради което правилно и законосъобразно с оспорения АПВ е отказано прихващане или възстановяване на сумата от 19 863,78 лева. В този смисъл жалбата се явява неоснователна и като такава следва да се остави без уважение.
По делото е направено искане за присъждане на разноски от двете страни в процеса, Като съобрази изхода на спора пред настоящата инстанция и на основание чл. 161, ал. 1 от АПК в полза на Община Несебър следва да се присъди сумата от 1 326 лева, от които 200,00 лева възнаграждение за вещото лице по съдебно-техническата експертиза и 1 126,00 лева юрисконсултско възнаграждение, определено по реда на чл. 161, ал. 1, изр. 3 от ДОПК във вр. с чл. 8, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения.
Мотивиран от горното и на основание чл. 160, ал. 1 от ДОПК, Административен съд Бургас, втори състав,
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на „Хърайзън Девелопмънтс“ ЕООД с ЕИК *********, със седалище и
адрес на управление гр. Несебър, к.к. „Слънчев Бряг“, Вилна зона „Зора“, ул.
„Меркурий“ № 10, комплекс „Хоризонт“, рецепция, представлявано от управителя
Юрий Иванович Шульга, със съдебен адрес гр. Бургас, ул. „Оборище“ № 109, вх. 1,
ет. 2, ап. 3, чрез пълномощник адв. К. Т. от Адвокатска колегия Бургас, против
Акт за прихващане и възстановяване (АПВ) № МДТ-78/11.12.2017 год., изх. №
Н4-МДТ-1275-007/18.12.2017 год., издаден от З. М. С., в качеството й на орган
по приходите при Община Несебър, мълчаливо потвърден от Кмета на Община Несебър,
с който е отказано прихващане или възстановяване на сумата от 19 863.78 лева от
изплатени от дружеството жалбоподател данък недвижими имоти (ДНИ) и такса
битови отпадъци (ТБО) за периода от 2013 год. до 2015 год. за декларираните 57
бр. обекти.
ОСЪЖДА „Хърайзън Девелопмънтс“ ЕООД с ЕИК *********, със седалище и адрес на
управление гр. Несебър, к.к. „Слънчев Бряг“, Вилна зона „Зора“, ул. „Меркурий“
№ 10, комплекс „Хоризонт“, рецепция, представлявано от управителя Юрий Иванович
Шульга да заплати на Община Несебър сумата от 1 326,00 (хиляда триста
двадесет и шест) лева разноски по делото.
Решението може да бъде обжалвано с касационна жалба пред Върховен административен съд, в 14 - дневен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: