Р Е Ш Е Н И Е
№ 36 08.03.2022г. град Кюстендил
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Кюстендилският
административен съд
на
двадесет и осми февруари две хиляди двадесет и втора година
в открито съдебно заседание в
следния състав:
Административен съдия: МИЛЕНА АЛЕКСОВА-СТОИЛОВА
при секретаря Светла Кърлова
като
разгледа докладваното от съдия Алексова-Стоилова
административно дело № 26 по описа
на съда за 2019г.
и
за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството
по делото е по реда на чл.195, ал.5 и чл.225а, ал.1 от ЗУТ.
А.Н.П.,
ЕГН ********** и Й. Н.Б.-П., ЕГН **********,
двамата със съдебен адрес *** обжалват писмо рег.индекс РД-01-11-299(7)/14.01.2019г. на кмета на община К. Релевират основанията за
оспорване по чл.146, т.2 и т.4 от АПК. Неспазването на установената форма е във
връзка с липсата на посочени нарушени разпоредби от ЗУТ за разпореденото
премахване на оградата. Нарушението на материалния закон се свързва с твърдения
са съществуване на оградата от 1930г., спазване изискванията на ЗУТ и изготвено
писмено становище на главния архитект на общината след проверка през
м.07.2018г., че оградата не подлежи на премахване. Молят за отмяна на писмото.
С
определение №291/16.04.2019г. по адм.д.№144/2019г. по описа на КАС при
условията на чл.213 от ГПК във вр. с чл.144 от АПК съдът е съединил за общо
разглеждане и решаване посоченото дело към настоящето. Предмет на
адм.д.№144/2019г. по описа на КАС е оспорена от двамата жалбоподатели чрез адв.Е.Д.
заповед №РД-01-05-85/12.03.2019г. на кмета на община К за премахване на
оградата по реда на чл.225а, ал.1 от ЗУТ. Релевират основанието за оспорване по
чл.146, т.4 от АПК. Нарушението на материалния закон свързват с твърдения, че
строежът не представлява ограда, а тип градински /парков/ елемент, т.к. не е
изграден на регулационната граница поради което за него не се изисква РС по см.
на чл.151, ал.1, т.12 от ЗУТ; че на място не е приложен регулационния план от
1963г. и имотите се владеят по имотната им граница, като границата между
имотите към 1930г. е била материализирана с масивна ограда, която е заздравена
през 1996г.
В
с.з. и писмени бележки представителят на жалбоподателите поддържа оспорването. Претендира
деловодни разноски по приложен списък.
В
с.з. пълномощникът на ответния кмет на община К оспорва жалбата. Твърди, че
преписката не е приключила с оспореното писмо, което е за доброволно изпълнение
и е част от преписката, приключила с оспорената заповед на органа.
Кюстендилският административен съд, след
запознаване с жалбите и събраните по делото доказателства, поотделно и в
тяхната съвкупност, намира за установена следната фактическата обстановка по
спора:
Оспореното
по делото писмо рег.индекс РД-01-11-299(7)/14.01.2019г.
на кмета на община К е адресирано до двамата жалбоподатели с копия за ДНСК,
началника на РО НСК – Югозападен район и Р и Л.Я.. Писмото е издадено по повод
получени в общината писмо вх.№РД-01-11-299(5)/04.01.2019г.
/погрешно посочено от 2018г. – вж. л.30/ от РО НСК – Югозападен район и писмо
вх.№АГ-05-45/18.10.2018г. от ДНСК – София относно молба от Р и Л.Я.. В
оспореното писмо органът е приел, че съгласно писмото на ДНСК – София строеж
„масивна стена“, състояща се от две части и разположена по имотна граница между
ПИ 612 и ПИ 611, кв.48 по плана на с.С., община К следва да се приеме, че е
ограда. Според органът, тъй като имотната граница между двама имота не е
регулационна граница, изградената плътна ограда е неподходяща по местоположение
и следва да бъде премахната. В тази връзка органът е задължил жалбоподателите
като собственици на ПИ 611 да предприемат действия по премахване на „плътна
ограда“, като ограждането между двата ПИ може да бъде с ажурна ограда с плътна
част до 0.60м, за която не се изисква РС. Определен е срок от 60 дни от
получаване на писмото на жалбоподателите да предприемат необходимите действия
по горецитираното.
Цитираното
в оспореното писмо на кмета писмо вх.№АГ-05-45/18.10.2018г. от ДНСК – София е
изготвено по повод молба от Я. и писмо изх.№V8-858/17.08.2018г.
на МРРБ. Адресирано е до главния архитект на община К във връзка с негово
становище, касаещо наличието на два броя масивни стени по имотната граница
между ПИ 611 и 612 в кв.48 по плана на на с.С.. Молбата на двете лица и писмото
на МРРБ е изпратено на органа за разглеждане и вземане под внимание, с оглед
законосъобразното приключване на случая. Писмото на МРРБ е изготвено по повод
постъпила молба от Я. за проверка на строеж „масивна ограда“ по имотната
граница на двата ПИ и становището на главния архитект, че същата е „градински
парков елемент при условията на чл.151, ал.1, т.12 от ЗУТ“. Молбата от Я. от 02.08.2018г.
съдържа несъгласие със становището на главния архитект на общината, изготвено
след извършената от служители на РО НСК – Кюстендил на 08.06.2018г проверка в ПИ.
Молбата е придружена с нотариално заверена декларация от молителките с
рег.№6030/03.08.2018г. на нотариус Д.Г. относно вида на оградата и начина на
нейното изграждане /вж. л.32-43/.
Цитираното
в писмото писмо на кмета писмо вх.№РД-01-11-299(5)/04.01.2019г.
на РО НСК – Югозападен район е по повод идентична от Я. молба и възражение от
02.11.2018г., като в това писмо на основание чл.221, ал.4 от ЗУТ е разпоредено
на главния архитект на общината да предприеме действия по писма от 16.10.2018г.
и 21.11.2018г. на ДНСК, т.е. да се произнесе със становище относно статута на
изграденото на място /вж. л.30/.
Оспореното
писмо на органа е връчено на жалбоподателите на 14.01.2019г., а жалбата е
постъпила в съда на 21.01.2019г.
Оспорената
по съединеното дело заповед №РД-01-05-85/12.03.2019г. на кмета на община К е
издадена на основание чл.225а, ал.1 във вр. с чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ. Със
заповедта е наредено да бъде премахнат незаконен строеж „масивна ограда от две
части“, изградена по имотна граница на ПИ 611, граничещ с ПИ 612, които имоти
за отредени за УПИ VIII-611,612 и УПИ IX-611, 612 кв.48 по плана на с.С. с административен адрес
ул.“Асен Златаров“, изградена от А.Н.П., като разходите за премахване на
строежа са за сметка на двамата жалбоподатели като негови собственици. Даден е
срок за изпълнение на заповедта от 60 дни от влизане в сила на акта. Заповедта
е издадена след извършена проверка от служители на общината във връзка с
образувана преписка по повод жалби от Я. и съставен КА №1/26.02.20219г. Органът
е посочил,че имотната граница между двата ПИ не се е явява регулационна по
действащия кадастрален и регулационен план на с.С., одобрен със заповед
№4387/1963г. ПИ 611 е собственост на жалбоподателите на основание приложени към
преписката нотариални актове. Според записаното в оспорената заповед, общата
дължина на изградената ограда по имотната граница на двата ПИ е 37.00м, която
се състои от две части. Първата част започва от 2МЖ и достига до лятната кухня
с дължина 8.00м и височина 1.96м, изпълнена от бетонови блокчета с бетонови
колони и шапка, покрита с керемиди с наклон към ПИ 611. Втората част започва от
лятната кухня, като е изпълнена стена с дължина 1.65м и височина 2.55м, след
което оградата продължава до едноетажна сграда с дължина около 29м и височина
2.00м Оградата е изпълнена върху съществуващ стар каменен зид с височина около
0.55м, зидария от бетонови блокчета и колони с височина около 1.20м и шапка,
покрита с керемиди с наклон към ПИ 611. КА е подписан от жалбоподателите, на
които е връчен препис, като не са подали възражение в законоустановения срок. Органът е взел предвид нотариално
заверена декларация рег.№0152/23.01.2019г. от Е. И.С. и Н.Г.П. и декларация
рег.№3377/27.11.2017г. от жалбоподателите /вж. л.41 и л.163 от
адм.д.№144/2019г./, съгласно които е прието, че масивната ограда е изградена
през 1930г. от Г.С.Я, като през 1996г. е извършена подмяна на строителни
материали от жалбоподателите. Според
органът, строежа е реализиран в нарушение на чл.137, ал.3, чл.148, ал.1 и
чл.169, ал.1 от ЗУТ. КА №1/26.02.2019г. е изготвен от служители на общината на
основание заповед №РД-01-05-59/25.02.2019г. на кмета на общината в присъствие
на жалбоподателите и включва констатациите относно вида и състоянието на
оградата и окомерни скици за разположението й в двата парцела /вж. л.30-32 от
посоченото дело/. Заповед №РД-01-05-59/25.02.2019г. на кмета е изготвена по
повод жалбата по настоящето дело срещу оспореното писмо на органа от
14.01.2019г. Със заповедта е назначена комисия за оглед на място и по документи
на двата ПИ. Във връзка с процедурата по връчване на заповедта е изготвено
писмо от 14.03.2019г. /вж. л.23/, но няма данни за връчването му на
жалбоподателите, които са подали жалбата в съда на 25.03.2019г.
Преди
издаване на оспорените писмо и заповед, са образувани множество преписки по
жалби от Я. срещу строежите в ПИ 611 на жалбоподателите. Първата жалба е с
№Р-97/13.10.2016г., последвана от жалби от 18.11.2016г., 10.11.2017г.,
08.01.2018г. /обединени – вж. л.90// и жалба от 07.03.2018г. По жалбата от
13.10.2016г. /вж. л.124/ кметът на общината е издал заповед
№РД-01-05-541/11.11.2016г. по чл.195 от ЗУТ за оглед на място и по документи на
14.11.2016г. /вж. л.119/, за което е съставен Констативен протокол
№37/14.11.2016г. от служители на общината за изграденото на място, включително
масивна стена /вж. л.112-114/. По жалбата от 07.03.2018г. /вж. л.87-88/ кметът
е издал нова заповед №РД-01-05-95/12.03.2018г. по чл.195 от ЗУТ за оглед на
място и по документи на 13.03.2018г. /вж. л.85/. Проверката е обективирана в
Констативен протокол №6/13.03.2018г. на служители от общината, съдържащ
констатации и относно стената между двата ПИ /вж. л.76-78/. С писмо на РО НСК –
Кюстендил изх.№К-478-00-206/15.05.2018г. по повод нова жалба на Я. от
11.04.2018г. /вж. л.67-71/ е разпоредено на кмета на общината извършване на
нова проверка по случая, по повод на която е издадена нова заповед №РД-01-05-197/31.05.2018г.
по чл.195 от ЗУТ /вж. л.64/ за оглед на място и по документи на 04.06.2018г.
Съставен е Констативен протокол №9/04.06.2018г. /вж. л.60-62/ за несъстояла се
проверка поради отсъствие на жалбоподателите и Я.. С писмо
изх.№КН-37-02-325/25.05.2018г. на ДНСК е разпоредено на кмета на общината да се
извърши обстойна проверка от служители на РО НСК в присъствие на служители на
общината по повод жалбата на Я. от 11.04.2018г. и изготвения КП №6/13.03.2018г.
/вж. л.56/. С писмо изх.№К-478-00-289/04.06.2018г. началникът на РО НСК –
Кюстендил е определил дата на проверката 08.06.2018г. /вж. л.54-55/, като
резултатите от съвместната проверка са обективирани в Констативен протокол
№97/08.06.2018г., чието съдържание е възпроизведено в писмо на РО НСК –
Кюстендил до кмета изх.№К-478-00-254/19.06.2018г. /вж. л.51-53/. С писмото е
разпоредено на главния архитект на общината да се произнесе с мотивирано
становище относно строежа „масивна стена“, която органите на ДНСК са приели
като масивна ограда. Становището на главния архитект е приложено на л.49-50 от
делото и съдържа извода, че изградените 2бр. масивни стени по имотната граница
на двата ПИ следва да се квалифицират с функция на градински парков елемент при
условията на чл.151, ал.1, т.12 от ЗУТ, за които не се изисква разрешение за
строеж. Последвала е нова молба от Я. от 06.08.2018г. до МРРБ, Камарата на архитектите,
ДНСК, РО НСК – Кюстендил и кмета на община К по повод становището на главния
архитект /вж. л.41-42/, във връзка с която молба е изготвено писмото от МРРБ
изх.№V8-858/17.08.2018г., цитирано в писмото на ДНСК от
18.10.2018г., въз основа на което е издадено оспореното писмо на кмета на
общината от 14.01.2019г.
От
приложените по делото преписи на решение №162/17.07.2020г. по адм.д.№423/2019г.
по описа на КАС, оставено в сила с решение №4755/14.04.2021г. по
адм.д.№13719/2020г. по описа на ВАС се установява, че съдът е отменил заповед
№РД-01-05-226/05.06.2019г. на кмета на община К, с която на основание чл.134,
ал.2, т.6, чл.135, ал.1, ал.2 и ал.3 и §8 от ПР на ЗУТ и чл.19, ал.5 от ЗУТ е
разрешено изработване на ПУП – ПР и ПЗ за изменение на плана за регулация на с.С.,
одобрен със заповед №4387/01.01.1963г. за изменение на УПИ VIII-611,612 и УПИ IX-611, 612
в кв.48 за образуване на нов УПИ XIX-611 по
имотни граници на ПИ 611 със съответното застрояване между парцелите по искане
на жалбоподателите като възложители. Основание за исканото изменение, съгласно
обяснителната записка към проекта, е неприложената на място регулация в обхвата
на ПИ 611 и ПИ 612, които имоти се владеят по имотна граница, докато в ПР,
одобрен със заповедта от 1963г. имотите са включени със свои части в двата
УПИ-та, предмет на исканото изменение. За с.С. няма действащ ОУП, нито
застроителен план. Действащият ПУП е плана за регулация от 1963г., по която са
отрежданията за двата ПИ във вид на съсобствени УПИ-та /вж. л.177-181/.
От
приетата по делото съдебно-техническа експертиза на вещо лице инж.Д.В.Х. и изявленията
на експерта в съдебно заседание се установява следното:
1/представените
нотариални актове за собственост за ПИ 611 и ПИ 612 касаят придобито право на
собственост за ПИ по кадастралния план на селото,
2/процесната
ограда попада изцяло в ПИ 611 и не е изградена по регулационната граница,
съгласно резултатите от извършеното геодезическо заснемане, нанесени върху
изготвения цифров модел, съвместяващ регулационния и кадастралния план за кв.48
на с.С., видно от Приложение №1 към заключението и
3/оградата
е масивна и съответства като характеристики на описаната такава в КА
№1/26.02.2019г. на служителите на община К. Строежът е реновиран, но стар.
Заключението
на вещото лице съдът намира за обективно и достоверно, т.к. е съобразено с вида
на обекта на място и събраните по делото писмени доказателствени средства,
чиято истинност страните не оспорват.
От
показанията на св.Д. и св.С. се установява, че оградата е изградена преди
1982г., като е разделяла имотите. Била е каменна във вид на зид, който през
1982г. е надзидан с непечени тухли. След като жалбоподателите дошли да живеят в
имота заменили глинените тухли с печени, а през 1995-1996г. жалбоподателят П.
укрепил изграденото, като измазал оградата. Нищо не е надстройвано, т.к.
оградата е със същата височина от времето на нейното изграждане.
Показанията
на свидетелите съдът намира за обективни и достоверни, с изключение дейностите
по оградата през 1995-1996г., т.к. показанията противоречат на съдържанието в нотариално
заверените декларации, приобщени в административното производство по издаване
на заповедта за премахване на строежа. В декларациите жалбоподателката П. и
лицата Е. С. и Николай Панайотов сочат за подмяна през посочения период на
строителните материали от оградата, като непечените тухли са заменени с
циментови блокчета със запазена каменна основа на височина 0.60м - 0.70м от
терена. Истинността на декларациите се потвърждава и от снимковия материал към
КП №6/13.03.2918г. на л.131-137 от делото.
Горната
фактическа обстановка се установява и доказва от посочените по-горе
доказателствени средства.
С
оглед така установената фактическа обстановка, съдът намира жалбите за допустими.
Жалбоподателите са субекти с правен интерес от оспорванията. Писмото на кмета е
индивидуален административен акт по см. на чл.214, т.2 от ЗУТ, а заповедта на
кмета е индивидуален административен акт по чл.214, т.3, пр.3 от ЗУТ.
Оспорените актове имат утежняващ за адресите характер, т.к. създават самостоятелни
задължения за премахване на изградения обект във вид на „плътна ограда“ /по
писмото/, респ. „масивна ограда от две части“ /по заповедта/. Жалбите са
подадени в срока по чл.215, ал.4 от ЗУТ пред компетентния за разглеждането им
административен съд.
Неоснователно
е възражението на представителя на ответника, че оспореното писмо не
представлява самостоятелен административен акт, а е част от административното
производство по издаване на заповедта за премахване на незаконния строеж по см.
на чл.21, ал.5 от АПК. От една страна, процедурата по чл.225а във вр. с чл.225
от ЗУТ не предвижда издаване на писмо със съдържанието на оспореното такова от
14.01.2019г. От друга страна, в съдържанието на писмото е обективирано изрично
волеизявление на органа с конкретно посочени негови адресати за премахване на
оградата като неподходяща по местоположение с определен срок за изпълнение. В
този вид писмото изпълнява изисквания на акт по чл.195, ал.5 от ЗУТ с конкретно
разписана процедура за издаване по чл.196 от ЗУТ, която е различна и
самостоятелна от процедурата по премахване на незаконен строеж по чл.225а от ЗУТ. Тези обстоятелства не позволяват съвместяване на двете процедури в едно административно
производство. Съдържанието на волеизявлението в писмото изключва възможността същото
да има правен характер на писмо за доброволно изпълнение.
Разгледани
по същество, оспорванията са основателни.
С
оглед предмета на съдебна проверка по чл.168, ал.1 от АПК оспорените актове на
органа, преценени на основанията по чл.146 от АПК, са незаконосъобразни.
Съображенията за това са следните:
По
отношение на оспореното писмо №РД-01-11-299(7)/14.01.2019г. на кмета на община К:
По
компетентността на органа:
Съдържанието
на писмото определя същото като акт по чл.195, ал.5 от ЗУТ, която норма
еднозначно определя като компетентен орган за неговото издаване кметът на
общината. Писмото изхожда от посочения орган - носи неговия подпис с означаване
на длъжността и имената. Страните не спорят относно компетентността.
По
формата на акта:
Правилото
на чл.195, ал.5 от ЗУТ задължава органа да издаде акта под формата на заповед,
но само по себе си това нарушение на формата не е съществено, т.к. не влияе
върху разпореденото с акта задължение към адресатите.
Не
така обаче стои въпроса с останалите реквизити, приложими по общото правило на
чл.59, ал.2 от АПК. В случая по делото липсват правни основания за волята на
органа, а фактическото такова формално е посочено като неподходяща по
местонахождение плътна ограда, но съдържателно се отнася към характеристиките
на незаконен строеж във връзка с указанието за поставяне на същото място на
ажурна ограда с плътна част до 0.60м, за която не се изисква РС. Това указание
покрива хипотезата на чл.151, ал.1, т.11 от ЗУТ. След като органът е приел, че
приложима за издаване на акта е хипотезата за неподходящ по местоположение
строеж, то следва да посочи изрични мотиви във връзка с местонахождението на
строежа, а не със изискванията за разрешаване на неговото строителство. Такива
мотиви липсват и в документите, послужили като основание за издаване на писмото.
Точно обратното – в тези документи се съдържа указание за преценка законността
на оградата в аспекта на хипотезата за незаконен строеж по чл.225а от ЗУТ.
Липсата на годни мотиви към разпореденото от органа основание за издаване на
писмото води до незаконосъобразност на акта на самостоятелно основание.
По
процедурата:
Нарушени
са изискванията на чл.196, ал.1 и ал.2 от ЗУТ. Преди издаване на акта не е
съставен протокол на комисия, назначена от кмета със задача да изследва
състоянието на оградата и липсва изслушване на заинтересованите лица, чиито
възражения и становища следва да са отразени в протокола. Разпоредбата на
чл.196, ал.2 от ЗУТ е императивна. Нейният смисъл е да осигури пълно и
обективно установяване на релевантните факти и да защити правата на
заинтересованите лица. Допуснатото нарушение е съществено, т.к. ограничава
правото на защита на жалбоподателите и се отразява върху правилността на
оспорения акт.
Развилите
се във времето производства по жалбите на Я. срещу строежите в ПИ 611, в
рамките на които със заповеди на кмета по чл.195 от ЗУТ са съставени комисии за
проверка на строежите и са изготвени Констативни протоколи от 14.11.2016г. и
13.03.2018г., не могат да заместят дължимата проверка и протокола по чл.196,
ал.1 и ал.2 от ЗУТ. Проверките се отнасят за всички строежи в имота. В рамките
на проверките оградата е приета като стена, а последвалите становища на главния
архитект на общината са свързани с преценката, че изграденото е „масивна стена“
от типа градински /парков елемент/, който не подлежи на премахване. Роля на изискуемият
се протокол по чл.196, ал.1 от ЗУТ не може да има и последния съставен
Констативен протокол от 08.06.2018г. Същият обективира резултатите от съвместна
проверка между органите на РО НСК – Кюстендил и общината и не е издаден за да
обслужи нарочно образувана от кмета процедура по чл.195 от ЗУТ.
По
материалния закон:
Оспореното
писмо нарушава изискванията на материалния закон. Установи се по делото, че
регулационния план на с.С. от 1963г. не е приложен на място, като ПИ 611 и ПИ
612 се владеят по имотни граници. Вещото лице консатира, че оградата е
изградена и изцяло попада в ПИ 611, собственост на жалбоподателите. Правилата
на чл.48 от ЗУТ разписват изискванията за ограждане на урегулирани имоти. Тази
разпоредба обаче не въвежда забрана за ограждане на имоти по имотните или
кадастралните граници, като такова е допустимо в случаите, когато няма
приложена регулация. В практиката на ВАС се приема, че правилата на чл.48 от ЗУТ не се отнасят за случаите по неприложена регулация /вж. решение
№8307/04.06.2019г. на ВАС по адм.д.№15014/2018г., II
о./.
Изложеното
налага отмяна на оспореното писмо на кмета на общината.
По
отношение на оспорената заповед №РД-01-05-85/12.03.2019г. на кмета на община К:
По
компетентността на органа:
Заповедта
е издадена от компетентен орган. Органът е описал и определил обекта като
строеж по легалната дефиниция на §5, т.38 от ДР на ЗУТ. Видът на строежа и
неговото предназначение като „масивна ограда от две части“ го характеризират от
шеста категория по чл.137, т.6 във вр. с чл.147, ал.1, т.7 от ЗУТ. Съгласно
чл.225а, ал.1 от ЗУТ в правомощията на кмета на общината е издаването на
заповед за премахване на строежа. Страните не спорят относно компетентността.
По
формата на акта:
Заповедта
е издадена при спазване на установената за нея писмена форма по чл.225а, ал.1
от ЗУТ. Изпълнени са и общите изисквания за форма на индивидуалните
административни актове по чл.59, ал.2 от АПК. Заповедта съдържа фактическо и
правно основание, органът-издател, адресите, датата на издаване, налице е ясна
разпоредителна част, посочен е реда за оспорване и фигурира подпис на издателя.
Фактическите основания са свързани с установените от органа обстоятелства за
строежа – неговите собственици, местоположение, вид, характеристики и
извършител, а правните основания са посочените от органа като нарушени правни
норми за законност и правното основание за разпореденото премахване. Налице е
ясна конкретизация на хипотезата за незаконност по чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ – отсъствие на разрешение за строеж.
По
процедурата:
Спазена
е разписаната в чл.225а, ал.2 от ЗУТ административна процедура. Заповедта е
издадена въз основа на Констативен акт за състоянието на строежа и
предвижданията на действащия ПУП. Органът е спазил и нормите на чл.35 и чл.36
от АПК, т.к. е събрал всички относими доказателства за изясняване на фактите и
обстоятелствата по случая и е дал възможност за становище на засегнатите лица.
В
същото време обаче органът е образувал производството по издаване на заповедта по
повод подадената по делото жалба от А.Н.П. и Й.Н.Б.-П. срещу неговото писмо от 14.01.2019г.,
видно от съдържанието на заповед №РД-01-05-59/25.02.2019г. за назначаване на
комисията за оглед на място и по документи в изпълнение на процедурата по
чл.225а, ал.2 от ЗУТ. Следователно, административното производство по издаване
на заповедта е образувано и приключило при наличие на висящ съдебен спор по
оспорване на акт със същия предмет между същите страни. Така развилото се второ
по ред паралелно административно производство нарушава изискването за допустимост
по чл.27, ал.1, т.2 от АПК. Редът за премахване на един и същи строеж като
неподходящ по местоположение по чл.195, ал.5 от ЗУТ и редът за премахването му
като незаконен по чл.225а, ал.1 от ЗУТ не могат да се развиват едновременно и
паралелно. Налице е идентичност в обекта за премахване по двата акта и еднотипност
на разпоредените волеизявления, които са насочени към едни и същи адресати. Посоченото
нарушение за допустимост на производството пред административния орган
представлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила и
е самостоятелно основание за отмяна на заповедта. Без правно значение е
обстоятелството, че двата акта са издадени по инициатива на органа, тъй като
последният е длъжен да следи за допустимостта на производството /вж. решение
№14434/30.11.2009г. на ВАС по адм.д.№11959/2008г., II
о./.
По
спазването на материалния закон:
Същественото
процесуално нарушение по издаване на заповедта е достатъчно за нейната отмяна.
За пълнота на мотивите обаче съдът ще разгледа акта по същество.
От
заключението на вещото лице и необорената в рамките на съдебното производство материална
доказателствена сила на КА №1/26.02.2019г. са безспорно установени вида и
характеристиката на разпоредения за премахване обект. Касае се за строеж по
легалната дефиниция на §5, т.38 от ЗУТ, за който няма издадено РС, което осъществява материалноправното основание по
чл.225, ал.2, т.2, пр.2 от ЗУТ. Това е достатъчно за формиране на извода за
незаконен строеж. Видът на масивната ограда изключва хипотезата по чл.151,
ал.1, т.11 от ЗУТ, т.к. не се касае за лека прозирна ограда, респ. плътна
ограда с височина на плътната част до 0.6м в рамките на поземления имот.
Оградата не представлява градински или парков елемент по см. на чл.151, ал.1,
т.12 от ЗУТ, т.к. предназначението на строежа от времето на неговото изграждане
и понастоящем е да огражда ПИ 611 и да го отделя от ПИ 612. Писмените становища
на главния архитект на общината не променят този извод, т.к. не държат сметка
за предназначението на строежа, неговия вид, местонахождение и цел на
изграждане.
С
оглед приобщените в административното производство нотариално заверени декларации,
снимковия материал и свидетелските показания, в тяхната достоверна част /вж.
мотивите на съда по-горе/, следва да се приеме, че оградата е изградена през
1930г., но през 1995-1996г. е реновирана с подмяна на част от строителните
материали. Каменният зид е запазен, но тухлите върху него да заменени с
циментови блокчета. Замяната представлява реконструкция по см. на §5, т.44 от
ДР на ЗУТ и не попада в терминология за текущ ремонт по §5, т.43 от ДР за ЗУТ,
за който не е необходимо издаването на разрешение за строеж по см. на чл.151,
ал.1, т.1 от ЗУТ. Годината на извършване на реконструкцията /1995-1996г./
попада във вторият период на търпимост по §16, ал.2 от ПР на ЗУТ, за който
обаче е необходимо деклариране на строежа пред одобряващите органи до 31
декември 1998г. По делото не се установи и жалбоподателите не твърдят наличие
на такова деклариране. Посочените обстоятелства изключват търпимостта на
изградения строеж.
Изложеното
определя материалната законосъобразност на заповедта, но поради допуснатото от
органа съществено нарушение в процедурата по нейното издаване е дължима
отмяната на акта.
На
основание чл.172, ал.2, пр.2 от АПК съдът ще отмени оспорените писмо и заповед на кмета на общината..
На
основание чл.143, ал.1 от АПК община К дължи заплащане на жалбоподателите на посочените
в списъка деловодни разноски в размер на 670лв., включващи 250лв. адвокатско
възнаграждение, 150лв. депозит за вещо лице и 270лв. доплащане.
Мотивиран
от горното, съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ писмо рег.индекс РД-01-11-299(7)/14.01.2019г. на кмета на община К.
ОТМЕНЯ заповед №РД-01-05-85/12.03.2019г. на кмета на община К.
ОСЪЖДА ОБЩИНА К да заплати на А.Н.П. и Й.Н.Б.-П.
/с посочени лични данни/ деловодни
разноски в размер на 670лв. /шестстотин и седемдесет лева/.
Решението подлежи на касационно обжалване от страните пред
ВАС в 14-дневен срок от получаване на съобщенията за изготвянето му.
Решението
да се съобщи на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: