Р Е Ш Е Н И Е
№
гр.София, 28.02.2020 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
СОФИЙСКИ ОКРЪЖЕН СЪД, гражданско
отделение, втори въззивен състав, в публично съдебно
заседание на двадесет и девети януари две хиляди и двадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ИРИНА СЛАВЧЕВА
ЧЛЕНОВЕ: ИВАЙЛО ГЕОРГИЕВ
БОРЯНА
ГАЩАРОВА
при участието на секретаря Цветанка
Павлова като разгледа докладваното от младши съдия Гащарова
в. гр. д. № 761 по описа за 2019 година,
за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 258
и сл. от ГПК.
С решение от 03.07.2019 г.
постановено по гражданско дело № 471/2018 г. по описа на РС - гр. Е., е
признато за установено, че „Ж.“ ЕООД не дължат на „Ч.Е.Б.“ АД сумата от
3 847, 90 (три хиляди осемстотин четиридесет и седем лева и деветдесет
стотинки) лева, представляваща начислена сума по фактура № ********** от
09.10.2018 г. за вземане за коригирана, неточно измерена електрическа енергия
за периода от 13.06.2018 г. до 10.09.2018 г. на обект на снабдяване-
производствен цех, находящ се в гр. Е., ул. „Р.“ №
167, с клиентски № 200126026883.
Срещу така постановеното решение е постъпила въззивна
жалба от ответника, сега въззивник - „Ч.Е.Б.“ АД чрез юрисконсулт А.В., в
която са изложени конкретни оплаквания за неправилност на обжалваното решение. Жалбоподателят
оспорва решаващите изводи на първоинстанционния съд,
че в материалния закон не е предвидена правна възможност за едностранна
корекция от страната на сметки на клиенти, както и че жалбоподателя не е бил
изпълнил задълженията си по чл. 98а, ал. 2, т. 6 от ЗЕ и по чл. 83, ал. 1, т. 6
от ЗЕ, да предвиди в общите условия на договорите си ред за уведомяване на
клиента при наличие на основание за корекция на сметка. Позовава се на съдебна практика в
този смисъл. Излага подробни доводи, с които аргументира тезата, че в случая не
са приложими разпоредбите на Закона за защита на потребителите, на които се е
позовал първоинстанционния съд в мотивите на
обжалвания съдебен акт. Счита, че неправилно съдът е приел, че по делото е
следвало да се установи, че неправомерното въздействие върху средството за
търговско измерване (СТИ) е било извършено от или със знанието на
ищеца-потребител на електронна енергия, както и че ищецът не е имал задължение
да следи за изправността на СТИ. Моли съда да отмени обжалваното решение и да
отхвърли предявения иск. Претендира разноски.
В срока по чл. 263, ал. 1 от ГПК е постъпил отговор, с който въззиваемата страна - „Ж.“ ЕООД, чрез пълномощник
адв. В.Т.-В.-САК, оспорва въззивната
жалба като неоснователна. Счита, че по делото не са представени доказателства
за уведомяване на ищеца преди извършването на проверката, както и че не е
доказано от жалбоподателя приложените по делото общи условия да са действали
между страните. Поддържа становището, че нормите на чл. 47 – 51 от ПИКЕЕ (в
редакцията от 2013 г). са нищожни. Твърди, че по делото не е установено
неправомерно въздействие върху СТИ и не е доказано неточно отчитане и измерване
на доставената ел.енергия. Счита, че констативен протокол с № 1020593 от 10.09.2018
г. е съставен в нарушение на разпоредбите на чл. 58 от ОУ на договорите за
използване на електроразпределителни мрежи на „Ч.Р.Б.“ АД, чл. 10, ал. 4 от
ПИКЕ от 2004 г. и чл. 48, ал. 2 от ПИКЕ от 2013 г., с довода, че по време на
проверката не е присъствал полицейски служител. Претендира разноски и прави
възражение за прекомерност на претендираното юрисконсулско възнаграждение.
Третото лице – помагач на страната
на ответника в първоинстанционното производство, а
именно „Ч.Р.Б.“ АД, не заявява становище по жалбата пред въззивния
съд.
В открито съдебно заседание пред въззивния съд, въззивникът,
редовно призован, не се явява, не се явява и процесуалния му представител по
пълномощие.
В о.с.з., въззиваемият,
редовно призован, не се явява лично, за него се явява процесуален представител
по пълномощие по чл. 32 т. 1 от ГПК, който оспорва въззивната
жалба, поддържа отговора си и моли за потвърждаване на атакувания съдебен акт.
Съдът, като съобрази доводите на страните и събраните писмени
доказателства, поотделно и в тяхната съвкупност, съгласно правилата на чл. 235, ал.
2 ГПК, и във връзка с наведените във въззивната жалба пороци на оспорения съдебен акт, намира за
установено от фактическа страна следното:
Между страните не е спорно, че въззиваемият - „Ж.“ ЕООД, е потребител на електрическа
енергия за обект на снабдяване, находящ се в гр. Е.,
ул. „Р.“ № 167, както и че през исковия период между страните са били налице
облигационни отношения по договор за продажба на електрическа енергия за обект
с клиентски № 200126026883.
Видно от приложеното заверено копие
на констативен протокол № 1020593 от 10.09.2018 г. за проверка на неточно
измерване и/или неизмерване на електрическата енергия, на 10.09.2018 г., двама
служители на въззивника, в присъствие на двама
свидетели- представители на Федерацията на потребителите, са извършили проверка
на средството за търговско измерване за процесния
имот – електромер с фабричен № **********, като са констатирали, че е нарушена
е (лепена) телта на пломбата на клемния блок на
електромера, нарушен е холограмния стикер и оловните
пломби (метрологична и фирмена) на големия капак на електромера, телта на
пломбите е лепена в пломбажните отвори на големия
капак на електромера. Електромерът е демонтиран, поставен в безшевен чувал и
изпратено за метрологична експертиза, на негово място е монтиран нов, изправен
електромер. Проверката е извършена в отсъствие на въззиваемия
или негов представител.
От констативен протокол за
метрологична експертиза на средство за измерване с № 1551/25.09.2018 г. издаден
от Български институт по метрология се установява, че са унищожени знака за
метрологична проверка (пломба) и фирмения знак (пломба), като са установени следи
от повторно пломбиране, както и че допълнителния
стикер отляво е нарушен, разлепян. Посочено е, че е осъществен достъп до
вътрешността на електромера, че при четене на енергонезависимата
памет е констатирано, че форматът на записа е променен, което говори за намеса
в софтуера на електромера, която не е извършена от производителя. Към констативния
протокол са приложени параметрите на прочетени от енергонезависимата
памет на електромера.
По партидата на въззиваемия
е преизчислена сметката за доставена, неизмерена и незаплатена електрическа
енергия, съгласно чл. 48, ал. 1, т. 2, б. „б“ от ПИКЕЕ, въз основа на предложение за
корекция на сметка на основание посочените констативни протоколи. Видно от
фактура № **********/09.10.2018г., издадена на основание чл. 83 ал.1 т.6 от ЗЕ
и чл.51 от ПИКЕЕ е начислена сума за плащане в размер на 3 847.90 лв., за
периода на консумираната ел. енергия от 13.06.2018 год. до 10.09.2018 год.
Потребителят – въззиваем
е уведомен по надлежния ред за извършената проверка и за предприетите действия
от въззивника, което се установява от следните
писмени документи - писмо с изх. № NTZ105263/11.09.2018 г. (л. 43 от гр. д №
471/2018 г.), писмо с изх. № NTZ106907/05.10.2018 г. ( л. 44 от гр. д №
471/2018 г.) и писмо с изх. № **********/10.10.2018
г.
Според заключението на
съдебно-техническата експертиза на вещото лице, инж. Мариета Енева с вх. №
936/23.05.2019 г., описания достъп до вътрешността на електромера в
представения по делото констативен протокол № 1020593/10.09.2018 г., е нерегламентиран.
Налице е външна намеса чрез препрограмиране на FW (версия на фирмуера)
програма записана в чип – микропроцесор с която работи СТИ. Вещото лице
допуска, възможността да е използвана друга програма за друг електромер (версия
на фирмуера-програмата с код 04), за която се знае
парола и същата да е модифицирана и записана в процесния
електромер, като не може да се установи как влияе върху работата на СТИ, т.к.
няма достъп до конфигурацията на СТИ. Посочено е от вещото лице, че в резултат
на извършената промяна в софтуера е възможно да не се констатира процентна
грешка в измерването на консумираната
ел. енергия и въпреки това СТИ да не измерва цялата потребена
ел.енергия. Преизчислението на консумираната ел.
енергия е извършено съгласно методиката на чл. 48, ал. 1, т. 2, б. „б“ от ПИКЕЕ (отм),
като пресмятането е извършено правилно и според действащите за периода цени.
Според показанията на свидетеля Р. Д.,
служител на „Ч.Р.Б.“ АД, процесния електромер е бил
поставен в трафопост, който се намира на около 100 метра от производствения цех
на ищеца (въззиваемия). Свидетелят посочва, че проверката е извършена
във връзка с констатирана намалена консумация на ел. енергия. Твърди, че при
проверката е установено, че пломбата е нарушена, телта, която влиза в пломбата
е лепена, бил срязан стикер, от което се установявало, че електромера е отварян.
Свидетелят твърди, че е потърсил управителя на дружеството, като го е уведомил,
че ще сменят електромера, но същият е отказал да отиде до трафопоста за
съставяне на протокола. Показанията на свидетелят Д. изцяло се подкрепят от
свидетеля С. П., който е присъствал по време на извършената проверка. От
показанията на П. се установява, че проверяваният електромер е бил в трафопост,
който е отключен от един от техниците. Посочва, че единия от техниците е отишъл
да търси управител на дружеството, което е абонат. Спомня си, че били нарушени
пломбите, имало скъсан стикер.
Свидетелката Н. Л., която е служител
в „Ж.“ ЕООД твърди, че никой от дружеството няма достъп до трафопоста, където е
монтиран електромера и че не е търсен представител на дружеството по време на
извършване на проверката.
По делото са представени и приобщени
Общите условия (ОУ) на енергийния оператор и доказателства за публикуването им
в печата.
При така установената фактическа обстановка съдът направи следните изводи
от правна страна:
Въззивната жалбата е подадена в срока по чл.
259 от ГПК, от легитимирано лице - страна в процеса, поради което е допустима.
Съгласно чл. 269 от ГПК въззивният съд се произнася служебно по валидността на
решението, а по допустимостта - в обжалваната му част, като по останалите
въпроси е ограничен от релевираните въззивни основания в жалбата.
Решението е валидно и допустимо,
постановено в рамките на правораздавателната власт на съдилищата по граждански
дела и в съответствие с основанието, и петитума на
искането за съдебна защита.
Съгласно цитираната разпоредба на
чл. 269 от ГПК въззивният съд се произнася по
правилността на фактическите и правни констатации само въз основа на въведените
във въззивната жалба оплаквания, съответно проверява
законосъобразността само на посочените процесуални действия и обосноваността
само на посочените фактически констатации на първоинстанционния
съд, като относно правилността на първоинстанционното
решение той е обвързан от посочените в жалбата пороци, като служебно следи
единствено за неприложение от страна на първоинстанционния
съд на императивна материалноправна норма, каквото
нарушение настоящият състав на съда не констатира при постановяване на
обжалваното решение. В случая не е налице и задължение за съда да следи
служебно за интереса на някоя от страните по делото, съобразно задължителните
за органите на съдебната власт указания, дадени в т. 1 от тълкувателно решение
№ 1/2013 г. на ОСГТК на ВКС.
Съдът, намира въззивната
жалба за неоснователна по следните съображения:
Въззивникът притежава лиценз за обществено
снабдяване с електрическа енергия № Л-135-11/29.11.2006 г. като „краен
снабдител“ по смисъла на § 1, т. 28а от ДР на Закон за енергетиката (ЗЕ).
Въззиваемият „Ж.“ ЕООД е бил потребител/клиент
на ел. енергия по смисъла на чл. 92, т. 4 ЗЕ, вр. § 1, т. 41б от ДР на ЗЕ и чл. 4, ал. 2 от ОУ на договорите
за продажба на електрическа енергия на „Ч.Е.Б.“ АД, за процесния
обект, представляващ производствен цех, находящ се в
гр. Е., ул. „Р.“ № 167, с клиентски № 200126026883.
Като потребител на електрическа
енергия от присъединен към мрежата обект, въззиваемият-
„Ж.“ ЕООД, е бил страна по договор при общи условия за продажба на електрическа
енергия на „Ч.Е.Б.“ АД. В тази връзка е неоснователно възражението, че
приложените по дело общи условия на „Ч.Е.Б.“ АД не са действали между страните
и не обвързват въззиваемия, тъй като съгласно чл.
98а, от ЗЕ, крайният снабдител продава електрическа енергия при публично
известни общи условия, които обвързват всички абонати, без да е необходимо
изричното им приемане от страна на потребителите. По делото липсват
доказателства, както и твърдения въззиваемият да е
бил поискал изменение на посочените договори в срока по чл. 98а, ал. 5 от ЗЕ, което да е отразено в допълнително
споразумение, поради което и намират приложение в отношенията между страните по
делото.
Отношенията между страните към
10.09.2018 г., когато е извършена проверката на средството за търговско
измерване се уреждат от Закон за енергетиката (ЗЕ) и издадените въз основа на
него подзаконови нормативни актове, включително и Правила за измерване на
количеството електрическа енергия (ПИКЕЕ) (обн. в ДВ,
бр. 98 от 12.11.2013 г., в сила от 16.11.2013 г. ). Проверката е извършена в
периода след влизането в силата на приетите ПИКЕЕ и след тяхната частична
отмяна с решение № 1500/06.02.2017 г. на 5-членен състав на ВАС по адм. дело № 2385/2016 г. и преди пълната отмяна на ПИКЕЕ, с
решение № 2315/21.02.2018 г. по адм. дело № 3879/2017
г. на ВАС, ІV отд., в сила от 23.11.2018 г.
С решение № 1500 от 06.02.2017 г. на
ВАС по адм. д. № 9462/2014 г. е отменена значителна
част от ПИКЕЕ, но разпоредбите от чл. 48 до чл. 51 вкл. са действали. Основание да не се прилагат чл. 48 - чл. 51 ПИКЕЕ не може да се намери и в чл. 15, ал. 3 от ЗНА, поради това, че няма противоречие
на тези разпоредби с нормативен акт от по-висока степен, уреждащ същите
отношения. Поради което настоящият въззивен състав
приема, че разпоредбите на чл. 48 - чл. 51 от ПИКЕЕ са приложим материален закон към отношенията между
страните по повод извършените действия по установяване на неточно измерване и
начисление на цена за електрическа енергия, тъй като отмяната на нормите на
ПИКЕЕ няма обратно действие и се прилага за в бъдеще, т.е. не касае процесния период. В този смисъл е решение № 124/18.06.2019 по дело № 2991/2018 г. на
ВКС, ГК, III г.о. Поради изложените съображения, настоящият съдебен
състав не споделя тезата, развита в отговора на въззивната
жалба, че разпоредбите от чл. 48 от чл. 51 от ПИКЕЕ (2013 г.) са нищожни.
С влизане в сила на чл. 83, ал. 1,
т. 6 и чл. 98а, ал. 2, т. 6 от ЗЕ са приети правила за измерване на количеството
електрическа енергия, издадени от председателя на Държавната комисия за
енергийно и водно регулиране, обн., ДВ, бр. 98 от
12.11.2013 г., като е регламентирано и задължението на продавача да предвиди в
Общите условия на договора за доставка на електрическа енергия ред за
уведомяване на клиента при извършване на корекции за минал период.
По силата на чл. 83, ал. 1, т. 6 и чл. 98а, ал. 2, т. 6 от ЗЕ (редакция след ЗИДЗЕ, обн. в ДВ, бр. 54/2012 г., в сила от 17.07.2012 г.), за
периода след влизане в сила на ПИКЕЕ (обн. ДВ, бр.
98/2013 г., в сила от 16.11.2013 г.), въз основа на законова делегация, е
предвидено законово основание крайният снабдител (доставчикът) едностранно да
коригира сметката на клиента (потребителя) поради обективния факт на
констатирано неточно отчитане или неотчитане на доставяната електрическа
енергия (в този смисъл решение № 115 от 20.09.2017 г. по т. д. № 1156/2016 г.,
решение № 203 от 15.01.2016 г. по т. д. 2605/14 г. I ТО на ВКС, решение № 124/18.06.2019 г. по дело №2991/2018 г. на
ВКС, ГК, III г.о).
Законодателят е предвидил, в
разпоредбата на чл. 98а, ал. 2, т. 6 от ЗЕ, че общите условия на доставчика
трябва да съдържат задължително ред за уведомяване на клиента при извършване на
корекция на сметка съгласно правилата по чл. 83, ал. 1, т. 6.
В случая такава регламентация е
налице и в обвързващите страните общи условия на „Ч.Е.Б.“ АД. От разпоредбите
на чл. 17, ал. 1, ал. 2 и чл. 49, ал. 2 от ОУ на „Ч.Е.Б.“ АД, следва извод, че
са налице клаузи, предвиждащи ред за уведомяване на клиента съобразно
изискванията на чл. 98а, ал. 2, т. 6 от ЗЕ. Дори да се приеме, че приложените
по делото ОУ не съдържат ред за уведомяване на клиента при извършване на
корекция на сметка, съгласно практика на ВКС (решение №124/18.06.2019 г. по дело № 2991/2018 г. на ВКС, ГК, III г.о.)
„това нарушение е пречка потребителят да бъде поставен в забава относно
задължението си да заплати корекцията. Нарушението обаче не може да послужи
като основание да се отрече дължимостта на сумата,
когато това задължение се установява по съдебен ред.“
На следващо място, по делото е
установено, че въззивникът е уведомил въззиваемия за извършената проверка с писмо № NTZ105263/11.09.2018 г. След което
с писмо с изх. № NTZ106907/05.10.2018г., въззиваемият
е уведомен за извършената експертиза в БИМ и за това, че ще бъде извършена
корекция на сметката му за консумирана ел. енергия. Обстоятелството, на което
са позовава възиваемия в отговора на въззивната жалба, че не е уведомен предварително за
проверката е ирелевантно за преценката на законността
ѝ.
Въззивникът е посочил като основание на
извършената корекция чл. 48, ал. 1, т. 2 буква „б“ от ПИКЕЕ от 2013 г. Съгласно
разпоредбата на чл. 48 от ПИКЕЕ, е налице правна възможност за коригиране на
сметките на клиентите на дружеството при липса на средство за търговско
измерване, както и в случаите, когато при метрологичната проверка се установи,
че средството за търговско измерване не измерва или измерва с грешка извън
допустимата. В случая установеното софтуерно въздействие върху СТИ не попада в
никоя от хипотезите на чл. 48 от ПИКЕЕ от 2013 г. Видно от приложените по
делото констативни протоколи не е констатирана липса на средство за търговско
измерване, при метрологичната проверка на електромера не е констатирано същият
да не измерва или да измерва с грешка извън допустимата.
Въпреки, че не е отразено в
констативен протокол с № 1020593 от 10.09.2018 г., процесното
средство за търговско измерване да не измерва или да измерва с грешка извън
допустимата, служителите на въззивника са го
демонтирали и изпратили за метрологична проверка. От текста на приложения по
делото констативен протокол е видно, че служителите на въззивника
са спазили реда по чл. 47, ал. 4 и ал. 5
от ПИКЕЕ. След като са констатирали, че е нарушена (лепена) телта на
пломбата на клемния блок на електромера, че е нарушен
е холограмния стикер и оловните пломби (метрологична
и фирмена) на големия капак на електромера, телта на пломбите е лепена в пломбажните отвори на големия капак на електромера,
електромерът е демонтиран, поставен в безшевен чувал и изпратено за
метрологична експертиза, на негово място е монтиран нов, изправен електромер.
Обаче към момента на установяване на неправомерното софтуерно въздействие върху
процесния електромер (10.09.2018 г.), е бил отменен
чл. 47 от ПИКЕЕ от 2013 г., уреждащ реда, по който се извършват проверки на
измервателните устройства.
Поради изложеното, в случая не е приложима
специална регламентация на процедурата и начина за преизчисляване на
електрическа енергия, а общата норма на чл. 183 от ЗЗД (в този смисъл решение № 150/26.06.2019
г. по дело № 4160/2018 г. на ВКС, ГК, III г.о.).
Съгласно константната практика на
ВКС (решение № 97 от 28.07.2015 г. по т.д. № 877/2014 г. на ВКС, І ТО, решение
№115 от 20.05.2015 г. по гр.д. № 4907/2014 г. на ВКС, ІV ГО, решение № 19 от
21. 02. 2014г. по т.д. № 2014/2013г. на ВКС, ІІ ТО, решение № 228/10.09.2012г.
по гр. д. № 311/2011г. на ВКС, ІV ГО, решение № 487/29.11.2012г. по гр.д. № 1750/2011г.
на ВКС, ІV ГО и др.), при неправомерно въздействие върху СТИ от страна на
потребителя, той дължи заплащане на реално потребената
електрическа енергия, ако доставчикът докаже наличието на потребление и
действителния му размер.
В настоящият случай въззивникът не е доказал реално потребеното
количество енергия от въззиваемият, а е доначислил на потребителя ел. енергия на база максималния
базов ток на средството за търговско измерване. Видно от заключението на
приложената по делото съдебно-техническа експертиза вещото лице допуска,
възможността да е използвана друга програма за друг електромер (версия на фирмуера-програмата с код 04), за която се знае парола и
същата да е модифицирана и записана в процесния
електромер, като не може да се установи как влияе върху работата на СТИ.
Посочено, че в резултат на извършената промяна в софтуера е възможно да не се
констатира процентна грешка в измерването на консумираната ел. енергия и
въпреки това СТИ да не измерва цялата потребена
ел.енергия, но това не е категорично установено.
С оглед изложеното, по делото не се доказва
наличието на основание за въззивника да извърши
едностранна корекция на количественото потребена
електрическа енергия за минал период, поради което начислената по този начин
сума размер на 3 847.90 лв. не се дължи от въззиваемия.
Поради
гореизложените съображения, настоящият съдебен състав намира, че въззивната жалба е неоснователна, а решението на първоинстанционния съд следва да бъде потвърдено изцяло.
По
разноските.
С оглед изхода на делото и направено в този смисъл искане, в полза на въззиваемия следва да се присъдят разноски в размер на 500
лева за адвокатски хонорар, за които са представени доказателства. На л. 41 от
в. гр. дело е приложен договор за правна защита и съдействие с отразено
уговорено и заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 500 лева. Приложен
е и списък по чл. 80 от ГПК.
Воден
от горното, Софийският окръжен съд
Р Е Ш И:
ПОТВЪРЖДАВА решение от 03.07.2019 год. по гр.
дело № 471/2018 год. на Районен съд-Е..
ОСЪЖДА „Ч.Е.Б.“ АД, със седалище и адрес на
управление:***, Б.М. Б.с Ц., да заплати
на „Ж.“ ЕООД, ЕИК: *********, със седалище и адрес на управление:***,
сумата от 500 (петстотин) лева, представляващи направени разноски за заплатено адвокатско
възнаграждение.
Решението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.