Р Е Ш
Е Н И Е
София, 08.04.2021 г.
В И М Е Т О Н А
Н А Р О Д А
СОФИЙСКИ ГРАДСКИ
СЪД, I-ВО ГРАЖДАНСКО ОТДЕЛЕНИЕ, 3-ТИ състав, в открито заседание на осми
март през две хиляди двадесет и първа а година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: БОГДАНА ЖЕЛЯВСКА
при секретаря Ели Гигова, като разгледа докладваното от съдия Желявска гр.д.№ 14315/2018 г., за да
се произнесе1 взе пред вид:
Предявен е иск от О.Б.С., ЕИК *******, гр.
Бяла Слатина, ул. „**********, представлявана от кмета инж. И.Ц.Ц., против М.НА
О.С. И В.с адрес: гр. София, ул. ********с правно основание чл. 79, ал. 1 ЗЗД за заплащане на сумата 868
791,28 лв., като незаплатена в резултат на неправомерно наложена финансова
корекция по Договор за безвъзмездна финансова помощ № DIR- 51011116-020 за
финансиране на проект „Интегриран проект за водния цикъл на град Бяла Слатина“
и съставляваща изискуемо и дължимо плащане по посочения Договор, ведно със
законната лихва, считано от 02.10.2014 г. до окончателното изплащане и
сторените разноски.
В
исковата молба се твърди, че, О.Б.С. има сключен Договор за безвъзмездна
финансова помощ с М.НА О.С. И В.№ DIR-51011116-020 за финансиране на проект „Интегриран проект за водния цикъл на
град Бяла Слатина“.
На 15.04.2014 г. О.Б.С. е получила писмо с изх. №
08-00-1471/11.04.2014 г. от директора на Главна дирекция „Оперативна програма
Околна среда“ - Управляващ орган на Оперативна програма „Околна среда 2007-2013
г.“ към Министерство на околната среда и водите, с което били уведомени, че е
регистрирана нередност по ОПОС с номер ОПОС/14/КФ/171 за налагане на финансова
корекция по договор № DIR-51011116-020-1004/22.02.2013 г. с Изпълнител ДЗЗД „Р.А.Д.А.“
в размер на 5% от стойността на договора, а именно сумата 868 791,28 лв. Без
вземането на ОУ на ОПОС да е ликвидно и изискуемо, с писмо изх. №
08-00-1471/29.08.2014 г. се извършва прихващане с дължимата по договора за
безвъзмездна финансова помощ сума.
Ищецът заявява, че е изпълнил всички свои задължения по
договора - провел е всички обществени поръчки, възложил е дейностите, заложени
в проекта, дейностите били изпълнени и проектът бил завършен, а ответникът,
извършвайки описаното по – горе прихващане без основание без да са налице
мотиви, не е изпълнил своите задължения.
Счита, че е налице неизпълнение на договорните задължения
от страна на ОУ на ОПОС - не са изплатени всички договорени средства за осъществяване
на проекта, като е направено прихващане от дължимите суми в размер на 868
791,28 лв. За налагането на финансовата корекция и впоследствие направеното
прихващане на процесната сума, ОУ на ОПОС не се е обосновал, като се е
ограничил само до определянето на размера на корекцията - 5%. В писмото не се
съдържали никакви мотиви за направено нарушение, което на практика лишавало
ищеца от възможността да брани правата си, тъй като не знае в какво е обвинен.
Счита, че така наложената финансова корекция с обжалвания
акт е неправилна, незаконосъобразна и необоснована, поради което я обжалва в
цялост.
В исковата молба са налице твърдения, че отдел
„Предварителен контрол” е предложил налагане на финансова корекция през 2013
г., но след обстоен анализ и събиране на допълнителни доказателства от ОУ, е
сметнал, че "същото не може да бъде квалифицирано като нередност и не
налага финансова корекция", за което е уведомил Общината с писмо от 15.06.2013 г. Допълнителна
проверка по документацията не е правена.
Ищецът е представил писмени доказателства.
По същество поддържа предявения иск и моли съда да го уважи изцяло със
законните последици, като основателен и доказан. Претендира разноски.
Ответникът М.НА О.С. И В.оспорва
изцяло така предявения иск както по основание, така и по размер.
Твърди, че обжалваната корекция е наложена поради
допуснати подробно изброени нарушения от страна на възложителя О.Б.С. при
провеждане на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет
„Избор на изпълнител за пълен инженеринг - работно проектиране, авторски надзор
и строителство с доставка на технологично оборудване и машини при изпълнението
на „Интегриран проект за водния цикъл на град Бяла Слатина“ и сключен Договор №
DIR-51011116-C020-1004/22.02.2013 г. с „Р.А.Д.А.“ ДЗЗД на стойност 18 198
651,72 лв. без ДДС.
Заявява, че основание за налагането на процесната
финансова корекция е полученото от страна на УО на ОПОС, от Европейската
комисия (ЕК) писмо ARES (2013) 3574478/27.11.2013 г. на Генерална дирекция
„Регионална и селищна политика", с което българските институции се
задължават да предприемат корективни действия по отношение на оперативните
програми. В съдържанието на писмото на ЕК са посочени конкретни варианти за
действия, които се очаква от УО да изпълни, за да се преодолеят установените
недостатъци, обосновали спирането на плащанията по Оперативна програма „Околна
среда 2007 - 2013 г.“ Едно от тези корективни действия е извършване на повторна
управленска проверка на всички разходи, декларирани пред ЕК за всички години през
времето от 2010 до 2013 г. включително, като обхвата на проверката може да
включва всички процедури за възлагане на обществени поръчки на бенефициентите
на ОПОС, чиито стойности, попадат над праговете по Директива 2006/18/ЕО.
Ответникът представя
доказателства в подкрепа на твърденията си.
По същество моли
съда да отхвърли изцяло предявения иск, като неоснователен и недоказан.
Претендира
разноски – ю.к. възнаграждение.
Съдът, като прецени събраните по делото доказателства,
намира за установено от фактическа и правна страна следното:
По делото не се
спори, а и се доказва от събраните доказателства, че между М.НА О.С. И В.и О.Б.С.
е сключен Договор № DIR-51011116-020-1004/22.02.2013 г. за безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна среда 2007-2013
г.“, съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и от Кохезионния
фонд на Европейската общност, за финансиране на проект „Интегриран проект за
водния цикъл на град Бяла Слатина”.
Съгласно чл. 4 от Договора, максималната стойност на
безвъзмездната финансова помощ е 22 026 415,49 лв., представляващи 96,58 % от общата стойност на проекта, така, както е
посочена в бюджета на проекта, съгласно Приложение 3 към Договора. Определеният
в чл. 5 срок за изпълнение е 33 месеца, считано от датата на подписването му.
В чл. 2 на Специалните условия на Договора е определен
редът за предоставяне на безвъзмездната финансова помощ на Бенефициента и той
е: - авансово плащане в размер до 4 405 283,10 лв. – 20 % от
максималната стойност на безвъзмездната финансова помощ; - междинни плащания в
максимален размер до 13 215 849,29 лв. – 60 % от максималната
стойност на безвъзмездната финансова помощ и - окончателно плащане в максимален
размер до 4 405 283,10 лв. – 20 % от максималния размер на безвъзмездната
финансова помощ.
Договорът за безвъзмездна финансова помощ № DIR – 51011116-C020/26.06.2012 г. е
изменян два пъти.
С Допълнително споразумение № 1/18.12.2013 г. са изменени
разпоредбите на чл. 4, ал. 1 и на чл. 2 от Специалните условия, като
максималната стойност на безвъзмездната финансова помощ е определена на 21 931 039,74 лв., и е увеличен е размера на междинните плащания
за сметка на окончателното, като е определен следния ред за предоставяне на
средствата, платими в срока по чл. 23, ал. 1 от Общите условия; - авансово
плащане в размер на 4 405 283,10 лв., платимо в срока по чл. 23, ал.
1 от Общите условия; - междинни плащания в размер до 16 429 204,65 лв.
и - окончателно плащане в размер до 1 096 551,99 лв.
С Допълнително споразумение № 2/07.07.2015 г.
максималната стойност на безвъзмездната финансова помощ е намалена до
18 304 191,60 лв. Страните са се споразумели, че сумата от
2 676 034,72 лв., изплатена от Договарящия орган на Бенефициента за
възстановяване на извършени от последния разходи за изплащане на ДДС, подлежи
на възстановяване от Бенефициента на Договарящия орган. Отново е предоговорен и
редът за предоставяне на средствата по безвъзмездната финансова помощ, при
следните условия: - авансово плащане и междинни плащания в размер до 95 % от
максималната стойност на помощта и - окончателно плащане, чийто размер се
изчислява като от верифицираните общи допустими разходи по проекта, финансирани
чрез БФП, се приспаднат отпуснатите авансово и междинни плащания е платимо в
срока по чл. 23, ал. 1 от Общите условия.
По делото не се
спори, че бенефициентът О.Б.С. е изпълнявал своите договорни задължения – провела
е обществени поръчки, възложила е дейностите, заложени в проекта, същите са
изпълнени и проектът е завършен.
Доказа се, че, в изпълнение на задълженията си по проекта, ищецът, в качеството си на
възложител, е
сключил с Дружество по ЗЗД „Р.А.Д.А.”,
като изпълнител, Договор за възлагане на обществена поръчка DIR-51011116-C020-1004/22.02.2013 г. с
предмет „Избор на изпълнител за пълен инженеринг – работно проектиране,
авторски надзор и строителство с доставка на технологично оборудване и машини
при изпълнение на „Интегриран проект за водния цикъл на гр. Бяла Слатина на стойност
18 198 651,72 лв. без ДДС.
Сключил е и Договор № DIR – 51011116-C020-1004/22.03.2013 г. с
„П.“ АД, с предмет „Извършване на независим строителен надзор в проектирането и
строителството“, на стойност 380 000 лв. без ДДС.
Във връзка с извършения одит и контрол по проект № DIR-51010006-020-62
„Интегриран проект за водния цикъл на град Бяла Слатина по ОП „Околна среда
2007 – 2013 г.“ по делото са представени множество документи, както и кореспонденция
между страните.
В Становище изх. № ПК-ОС-100/25.09.2012 г. на Агенцията
за обществени поръчки за съответствие с изискванията на ЗОП на проектите на
документи за откриване на процедурата за възлагане на обществена поръчка с
обект строителство и предмет „Избор на изпълнител за пълен инженеринг – работно
проектиране, авторски надзор и строителство с доставка на технологично
оборудване и машини при изпълнение на Интегриран проект за водния цикъл на гр.
Бяла Слатина“, след извършен предварителен контрол по чл. 19, ал. 2, т. 22 от
ЗОП, са направени констатации и са дадени препоръки по следните елементи на
документацията:
а/ в раздел II „Обявление“
– относно изискванията към личното състояние на техническите оператори, към
икономическите и финансовите им възможности, както и към техните технически
възможности;
б/ да бъде преработена „Методика за оценка“ в раздел, като бъде въведен минимален допустим
праг за съответствие и на оценка с допълнителни точки подлежат елементи,
свързани с постигането на по-високо качество..
Процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет
„Избор на изпълнител за пълен инженеринг – работно проектиране, авторски надзор
и строителство с доставка на технологично оборудване и машини при изпълнение на
Интегриран проект за водния цикъл на гр. Бяла Слатина“ е открита с Решение №
5/04.10.2012 г. на кмета на О.Б.С.. Обявлението е публикувано на Интернет
страницата на АОП под № 00384-2012-0005, срокът за изпълнение на поръчката е 22
месеца, а прогнозната ѝ стойност без ДДС – 18 232 115,96 лв.. Крайният срок за получаване на оферти или на искания за
участие е определен на 17:00 ч. на 25.11.2012 г., а датата за отваряне на
офертите – 27.11.2012 г.
На 12.10.2012 г., след извършен предварителен контрол по
чл. 19, ал. 22, т. 22 ЗОП, обхващащ методиката за оценка на офертите, АОП е
издала Доклад за законосъобразност на процедура по възлагане на обществената
поръка с уникален номер в Регистъра на обществени поръчки 00384-2012-0005,
постъпил в деловодството на О.Б.С. с вх. № 0403-30-32/16.10.2012 г., в Раздел II „Обявление“ на който са
представени направените констатации и са дадени препоръки относно
икономическите и финансови възможности и техническите възможности на
кандидатите.
С Решение изх. № 1200-83-25/18.10.2012 г. О.Б.С.
е изпълнила новите препоръки и е направила промяна в процедурата по възлагане
на обществената поръчка – вх. № Е-31-00-033063/18.10.2012 г. на АОП.
Със Заповед № 679/11.12.2012 г. кметът на О.Б.С. е
определил Комисия за разглеждане и оценяване на подадените оферти за участие в
процедурата, чиито резултати са отразени в Протокол № 1/11.12.2012 г, Протокол
№ 2/23.01.2013 г. и Протокол № 3/25.01.2013 г.. Обявяването на класирането на
участниците и определянето на изпълнител на обществената поръчка – Консорциум „Р.А.Д.А.“
ДЗЗД е извършено с Решение № 5.1 от 13.01.2013 г. на кмета на О.Б.С..
От страна на Отдел „Предварителен контрол“ в Дирекция
„Фондове на ЕС за околна среда“ е осъществен последващ контрол за
законосъобразност на проведената процедура по възлагане на обществената поръчка
и сключен в резултат на същата Договор № DIR-51011116-C020-1004/22.03.2013 г. и
е изготвено Становище, в което е отразено, че предвидената в бюджета на проекта
сума съответства на прогнозната стойност на обществената поръчка, която е в
същия размер, както и че възложителят е отразил направените в Доклада на
Агенцията за обществени поръчки бележки и препоръки. Налице са констатации, че,
съгласно чл. 73, ал. 1 ЗОП, Възложителят е издал мотивирано Решение №
5.1/31.01.2013 г., съгласно което е определил за изпълнител на обществената
поръчка Консорциум „Р.А.Д.А.“, гр. София.
Констатирано е също, че сключеният договор отговаря на
проекта на договор, представляващ приложение и неразделна част от
Документацията за участие, и той е сключен от лица, притежаващи представителна
власт. Пак, според дадените констатации, в
регистъра на Агенцията за обществени поръчки е налично копие от Обявление
за възложена обществена поръчка № 00384-2012-0005, подадено на 05.03.2013 г. от
Бенефициента в предвидения 7-дневен срок за изпращане на информация за
сключения договор, във връзка с разпоредбата на чл. 44, ал 1 ЗОП. Публикувано е
и Обявление за възложена обществена поръчка в Официален вестник на Европейския
съюз под № 2013/S 048-076969/08.03.2012 г.
Въпреки тези констатации, обаче, е направен изводът, че,
доколкото остават съмнения за нарушения в хода на възлагането на поръчката,
отдел ПК счита, че има основания да изпрати първоначалното становище на
бенефициента, като му даде възможност да изложи своите възражения, като ги
подкрепи с доказателства.
След уведомяване на О.Б.С. с писмо изх. №
08-00-1050/26.04.2013 г. за констатациите на Отдел „Предварителен контрол“, е
последвала кореспонденция между страните.
От страна на ищеца – бенефициент и възложител по
обществената поръчка, с писмо изх. № 0403-30-62/07.05.2013 г., с цел доказване законосъобразността на назначаването
на състава на Комисията са изпратени до МОСВ писмени доказателства – заверени
копия на дипломи, удостоверение, заповеди, трудови договори, трудови книжки и
други на членовете на Комисията.
С писмо изх. № 08-00-1050/26.04.2013 г., УО на ОПОС е
приел за установено, че с оглед нивото на сериозност на извършеното нарушение и
липсата на загуба на публични средства, същото не може да бъде квалифицирано
като нередност и не налага финансова корекция по договора. За това решение на УО ръководителят на
Междинно звено на ОПОС 2007 – 2013 г. и кметът на О.Б.С. са уведомени с писмо
изх. № 08-00-2732/10.06.2013 г. на директора на дирекция „Кохезионна политика
за околна среда“ в МОСВ и ръководител на УО на ОПОС.
На 16.12.2013 г. изпълнителният директор на
ИА „Одит на средствата от Европейския съюз“ към Министерство на финансите е
изпратил писмо изх. № 04-00-2/16.12.2013 г. до директорите на управляващи
органи на всичките осем оперативни програми, относно анализ на предоставената
от тях информация за констатирани нарушения в обществените поръчки, поискана с
писмо № 04-00-2/12.11.2013 г. на ИА „Одит на средствата от Европейския съюз“.
Към писмото, за всеки от Управляващите органи е приложена информация за
изчислената от Одитния орган максимална стойност на грешките с финансово
влияние за установените от Управляващия орган нарушения със сертифицирани
разходи през 2013 г. Препоръчано е
предприемане на необходимите действия за процедиране на нарушенията в
обществените поръчки в съответствие с утвърдените правила, като наложите
финансови корекции, регистрирате и осчетоводите нередностите в рамките на
годината, в която са верифицирани и сертифицирани разходите по тези договори, и
предприемете действия за възстановяването им от бенефициентите, като вземете
предвид принципа за некумулиране на финансовите корекции.“.
В тази връзка УО на ОПОС е извършил повторна
управленска верификация на всички обществени поръчки, попадащи над стойностните
прагове по директивите на ЕС за обществени поръчки, по които има декларирани
разходи на ЕК за периода от 2010 г. до 2013 г. включително. Издадена е Заповед на министъра
на околната среда и водите № РД -79/31.01.2014 г., относно извършване на
повторен преглед на договори с изпълнители по проекти, финансирани по ОПОС
2007-2013 г., които попадат над праговете по Директива 2004/18/ЕС, в изпълнение
на която и Отдел „Предварителен контрол“ са извършени
проверки на двете проведени процедури по ЗОП – тази за строителство с предмет
„Избор на изпълнител за пълен инженеринг – Работно проектиране, авторски надзор
и строителство с доставка на технологично оборудване и машини, при
изпълнение на „Интегриран проект за водния цикъл на гр. Бяла Слатина“ и сключен
в резултат на същата Договор № DIR-51011116-C020-1004/22.02.2013
г. с изпълнител Консорциум „Р.А.Д.А.“ на стойност 18 198 651,72 лв. и
тази за услуга с предмет „Избор на изпълнител за упражняване на
строителен надзор при изпълнение на „Интегриран проект за водния цикъл на
гр. Бяла Слатина“ и сключен в резултат на същата Договор № DIR-51011116-C020-1005/22.02.2013
г. с изпълнител „П.“ АД на стойност 380000 лв.
Издадени са съответните контролни листове ат
27.02.2014 г. досежно двете процедури:
- процедурата по ЗОП за строителство - „в офертата на избрания
за изпълнител участник Консорциум „Р.А.Д.А.“ са
допуснати неточности, а в използваната методика се съдържат субективни
показатели. Комисията е извършила съпоставка между офертите на участниците и е
изложила конкретни мотиви за присъдените оценки, което е намалило
субективността“. По т. II.7. от въпросите към контролния лист
е посочено, че „офертата на спечелилия участник - Консорциум „Р.А.Д.А.“ не
отговаря на изискванията на ЗОП.“ За ръководител на екипа от
експерти-проектанти участникът е предложил лице, което не отговаря на
изискванията за притежаване на „стаж по специалността минимум 8 години … ,
заложено в раздел III.2.3 от обявлението. Предложена е
финансова корекция.
- процедурата по ЗОП за услуга - „… При
възлагане на обществената поръчка е използвана методика, съдържаща субективни
показатели, в които има термини, позволяващи различно тълкуване. Също така
липсват дефиниции, които биха внесли яснота и биха намалили субективния елемент. Следва да се
отбележи от друга страна, че комисията е изложила индивидуални мотиви за
присъдените оценки, с което е намалила субективността, посочвайки конкретно
преимуществата и слабите страни, обосновали присъдените оценки на
участниците.“. (л. 394, т. 3 по делото)..
Предложена е, в заключение, финансова
корекция.
От приложения Окончателен одитен доклад на Изпълнителна агенция „Одит на средствата
на ЕС“, писмо изх. № 11-03-43/20.02.2019 г, се установява, че е подаден сигнал
№ ОПОС/УО/14/139/24.3.2014 г., който е довел до регистрирана нередност №
ОПОС/14/КФ/171 и налагане на финансова корекция в размер 10 % от стойността на
Договор за строителен надзор на 380 000 лв. – 38 000 лв. без ДДС и 5
% финансова корекция по Договор за пълен инженеринг на стойност
18 198 651,72 лв.. - 909 932,59 лв. без ДДС За извършения
повторен преглед на процедурите за обществени поръчки, проведени от ищеца -
бенефициент по Договор за безвъзмездна финансова помощ № DIR-51011116-C020, до кмета на общината са изпратени две писма:
а/ писмо изх. № 08-00-1471/11.04.2014 г.
според което от проверката е видно, че в офертата на избрания за изпълнител участник
Консорциум „Р.А.Д.А.“ са допуснати неточности, а в използваемата методика се
съдържат субективни показатели. Комисията е извършила съпоставка между офертите
на участниците и е изложила конкретни мотиви за присъдените оценки, което е
намалило субективността. За констатираното нарушение
и съгласно чл. 69 (1) от общите условия на сключения договор за безвъзмездна
финансова помощ се определя финансова корекция в размер на 5 % от стойността на
сключения Договор № DIR-51011116-C020-1004/22.02.2013 г..
б) писмо изх. №
08-00-1474/11.04.2014 г. с констатация за следното нарушение:
При възлагане на
обществената поръчка е използвана методика, съдържаща субективни показатели, в
които има термини, позволяващи различно тълкуване. Също така липсват дефиниции,
които биха внесли яснота и биха намалили субективния елемент. От друга страна,
че Комисията е изложила индивидуални мотиви за присъдените оценки, с което е
намалило субективността, посочвайки конкретно преимуществата и слабите страни,
обосновали присъдените оценки на участниците. За
констатираното нарушение, съгласно чл. 69 (1) от Общите условия на сключения
договор за безвъзмездна финансова помощ, се определя финансова корекция в
размер на 10 % от стойността на сключения Договор № DIR-51011116-C020-1005/22.02.2013.
С писмо вх. № 0403-5-12/02.09.2014 г. УО на
ОПОС е уведомил О.Б.С., че, след приключилия процес на верификация на искане за
средства № 9 за междинно плащане по проект № DIR-5101116-20-62
„Интегриран проект за водния цикъл на град Бяла Слатина“, на Оперативна
програма „Околна среда 2007 – 2013 г.“. не се верифицират отчетените от бенефициента
разходи в размер 65 389,21 лв., както следва:
-
По Договор № DIR-51011116-C020-1004/22.02.2013 г.
сумата от 62 456,49 лева, поради това, че има одобрена от УО на ОПОС
финансова корекция в размер на 5 % от стойността на договора, с писмо с изх. №
08-00-1474/11.04.2014 г.
-
По Договор № DIR-51011116-C020-1005/22.02.2013 г.
сумата от 2 932,72 лева, поради това, че има одобрена от УО на ОПОС
финансова корекция в размер на 10 % от стойността на договора, с писмо с изх. №
08-00-1474/11.04.2014 г..
УО на ОПОС е изпратил и второ писмо, заведено
със същия вх. № 0403-5-13/02.09.2014 г, с което уведомява О.Б.С., че след
приключилия процес на верификация на искане за средства № 8 за междинно плащане
по проект № DIR-5101116-20-62 „Интегриран проект за водния цикъл на град
Бяла Слатина“, на Оперативна програма „Околна среда 2007 – 2013 г.“., не се
верифицират отчетените от Вас разходи в размер на 747 028,60 лв., както
следва:
-
По Договор № DIR-51011116-C020-1004/22.02.2013 г. - сумата.
75 837,85 лв., поради наличие на одобрена от УО на ОПОС финансова корекция
в размер 5 % от стойността на договора, с писмо с изх. № 08-00-1474/11.04.2014
г.
-
По Договор № DIR-51011116-C020-1004/22.02.2013 г. - сумата
643 113,18 лв., поради това, че с писмо с изх. № 08-00-1471/23.04.2014 г.
има регистрирана нередност във връзка с верифицирани и изплатени суми по
договора, поради което е одобрена финансова корекция в размер 5 % от стойността
на договора, с писмо с изх. № 08-00-1471/11.04.2014 г.
-
По Договор № DIR-51011116-C020-1005/22.02.2013 г. - сумата
3 208,92 лв., поради одобрена от УО на ОПОС финансова корекция в размер 10
% от стойността на договора, с писмо с изх. № 08-00-1474/11.04.2014 г..
-
В хода на делото от събраните доказателства се установи,
че общият размер на посочените в „Окончателен
одитен доклад на ИА „Одит на средствата от ЕС“, от проверката на проект № DIR-51011116-020-62
„Интегриран проект за водния цикъл на град Бяла Слатина по ОП „Околна среда
2007 – 2013 г.“, наложени финансови корекции е 947 932,59 лв. без ДДС, от
които.: 909 923,59 лв. по Договор DIR-51011116-C020-1004/22.02.2013 г. и 38 000,00
лв. по Договор DIR-51011116-C020-1005/22.02.2013 г.
На 12.08.2015 г. ищецът е подал Искане № 11 за окончателно плащане за инвестиционния
проект, с приложени изискуеми придружителни документи. Доказателства за
извършени прихващания на суми по наложени финансови
корекции след 10.06.2014 г. по делото не са налице.
В хода на производството съдът назначи
съдебно – икономическа експертиза със следната задача: След преглед на документацията по делото и тази, находяща
се при управляващия орган /УО/, респ. при ответната страна, и относимата към
процесния проект Методология, да даде заключение относно извършените проверки
от страна на УО на Оперативна програма „Околна среда”, направените констатации
и следващите се от това финансови корекции.
Експертизата установи, че от страна на УО на
Оперативна програма „Околна среда” са
извършени следните проверки по Договор за безвъзмездна финансова помощ № DIR - 51011116-С020 по ОП „Околна среда 2007
– 2013 г.“ за проект „Интегриран проект за водния цикъл на град Бяла Слатина”:
1.Проверка от отдел
„Предварителен контрол“ в Дирекция „Фондове на ЕС за околна среда“, относно
осъществен последващ контрол за законосъобразност на проведената процедура по
възлагане на обществената поръчка и сключен в резултат на същата Договор № DIR-51011116-C020-1004/22.03.2013 г.
Прегледът на процедурата за избор на изпълнител на
обществената поръчка завършва с констатациите:
- Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗОП, Възложителят е издал
мотивирано Решение № 5.1/31.01.2013 г., съгласно което е определил за
изпълнител на обществената поръчка Консорциум „Р.А.Д.А.“, гр. София;
- Сключеният договор отговаря на проекта на договор,
представляващ приложение и неразделна част от Документацията за участие, и е
сключен от лица, притежаващи представителна власт;
- В регистъра на Агенцията
за обществени поръчки е налично копие от Обявление за възложена обществена
поръчка № 00384-2012-0005, подадено на 05.03.2013 г. от Бенефициента в
предвидения 7-дневен срок за изпращане на информация за сключения договор, във
връзка с разпоредбата на чл. 44, ал 1 от ЗОП. Публикувано е и Обявление за
възложена обществена поръчка в Официален вестник на Европейския съюз под №
2013/S 048-076969/08.03.2012 г.
В заключение е посочено: „Доколкото в настоящото
становище остават съмнения за нарушения в хода на възлагането на поръчката,
отдел ПК счита, че има основания да изпрати първоначалното становище на
бенефициента, като му даде възможност да изложи своите възражения, като ги
подкрепи с доказателства.“.
След запознаване с изложените от О.Б.С. аргументи в писмо
изх. № 08-00-1050/26.04.2013 г., УО на ОПОС е приел за установено, че, с оглед сериозността на извършеното нарушение
и липсата на загуба на публични средства, същото не може да бъде квалифицирано като нередност и не налага финансова
корекция по договора.
2. В изпълнение на Заповед
№ РД -79/31.01.2014 г. на Министъра на околната среда и водите са извършени повторни проверки от отдел „ПК“ на:
- открита процедура по ЗОП за строителство с предмет „Избор на
изпълнител за пълен инженеринг – Работно проектиране, авторски надзор и
строителство с доставка на технологично оборудване и машини, при изпълнение на
„Интегриран проект за водния цикъл на гр. Бяла Слатина“ и сключен в резултат на
същата Договор № DIR-51011116-C020-1004/22.02.2013
г. с изпълнител Консорциум „Р.А.Д.А.“ на стойност 18 198 651,72 лв.;
- открита процедура по ЗОП за услуга с предмет „Избор на изпълнител
за упражняване на строителен надзор при изпълнение на „Интегриран проект за
водния цикъл на гр. Бяла Слатина“ и сключен в резултат на същата Договор № DIR-51011116-C020-1005/22.02.2013
г. с изпълнител „П.“ АД на стойност 380 000 лв.
За резултатите от проверките са съставени
съответни контролни листове с дата 27.02.2014 г.:
- за
процедурата по ЗОП за строителство - със заключение че „в офертата на избрания за
изпълнител участник Консорциум „Р.А.Д.А.“ са
допуснати неточности, а в използваната методика се съдържат субективни
показатели. Комисията е извършила съпоставка между офертите на участниците и е
изложила конкретни мотиви за присъдените оценки, което е намалило
субективността“. (л. 384, т. 3 по делото). По т. II.7. от
въпросите към контролния лист е посочено, че „офертата на спечелилия участник -
Консорциум „Р.А.Д.А.“ не отговаря на изискванията на ЗОП.“ За ръководител на
екипа от експерти-проектанти участникът е предложил лице, което не отговаря на
изискванията за притежаване на „стаж по специалността минимум 8 години … ,
заложено в раздел III.2.3 от обявлението.
В заключение, на контролния лист е отразено,
че „на основание т. 6 от Насоките, следва
да се предложи 10 % финансова корекция върху стойността на сключения договор“.
В дясната част на реда, на ръка е нанесена корекция „Намален на 5 %, писмо 12 - … - …/14.03. (не се чете)“.;
- за процедурата по
ЗОП за услуга - със заключение че „… При възлагане на обществената поръчка е използвана
методика, съдържаща субективни показатели, в които има термини, позволяващи
различно тълкуване. Също така липсват дефиниции, които биха внесли яснота и
биха намалили субективния елемент. Следва да се отбележи от друга страна, че
комисията е изложила индивидуални мотиви за присъдените оценки, с което е
намалила субективността, посочвайки конкретно преимуществата и слабите страни,
обосновали присъдените оценки на участниците.“. (л. 394, т. 3 по делото). В
заключение на контролния лист е записано, че „на основание т. 6 от Насоките,
следва да се предложи 10 % финансова корекция върху стойността на сключения
договор“.
В „Окончателен одитен доклад на Изпълнителна
агенция „Одит на средствата от ЕС“, за предоставяне на резултатите от
проверката на проекта е посочено, че „след извършения от служители на УО на
ОПОС последващ контрол върху проведените процедури за обществени поръчки е
подаден сигнал № ОПОС/УО/14/139/24.3.2014 г. В резултат на сигнала е
регистрирана нередност № ОПОС/14/КФ/171 и е наложена финансова корекция в
размер на 10 % от стойността на Договор за строителен надзор № DIR-51011116-С020-1005
от 22.02.2013 г. с „П.“ АД на стойност 380 000 лв. без ДДС (38 000
лева без ДДС) и 5 % финансова корекция по Договор за пълен инженеринг № DIR-51011116-С020-1004/22.02.2013
г. с ДЗЗД „Р.А.Д.А.“ на стойност 18 198 651,72 лв. без ДДС
(909 932,59 лв. без ДДС).“.
Към 26.09.2014 г. (датата на извършване на одита) общо неверифицираните
средства по процесния договор DIR-51011116-C020-1004/22.02.2013 г. са
в размер на 829 307,26 лв., а тези по договор DIR-51011116-C020-1005/22.02.2013 г. –
33 263,39 лв.. Общо неверифицирани по двата договора към същата дата са
суми в размер 862 570,65 лв.
Изложеното се доказва от приетите от съда и неспорени от страите писмени,
гласни доказателства и експертиза.
При така установеното от фактическа страна,
съдът намира от правна страна следното:
Предявеният иск
има своето правно основание в чл. 79, ал. 1 ЗЗД.
Претендира се
изплащане от страна на Управляващия орган на сумата, с която е намален пълния
размер на безвъзмездната финансова помощ, в резултат на наложената финансова
корекция.
Съгласно разпоредбата на чл. 79, ал.
1 ЗЗД, ако длъжникът не изпълни точно задължението си, кредиторът има право да
иска изпълнението заедно с обезщетение за забава или да иска обезщетение за
неизпълнение. За да може да бъде уважена исковата претенция следва: а)
претендиращият да е изправна страна по договора; б) да е доказано
неизпълнението на другата страна; в) да е установен размерът на дължимата сума.
Претенцията, предмет на настоящото дело, произтича от сключен между
страните Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна среда 2007-2013 г.“, съфинансирана от
Европейския фонд за регионално развитие и от Кохезионния фонд на Европейската
общност, за финансиране на проект „Интегриран проект за водния цикъл на град
Бяла Слатина”, по който ищецът О.Б.С. е
бенефициент.
По делото се доказа, че, в изпълнение на сключения договор, ищецът е провел
две обществени поръчки, по които е избрал съответните изпълнители и е сключил с
тях съответните договори. Избраните изпълнители са осъществили дейността си.
Доказа се и фактът на извършваните от страна на контролните органи различни
проверки на дейността на бенефициента, свързана с изпълнение задълженията му по
проекта и отпуснатата по договора Безвъзмездна финансова помощ, включително
обществени поръчки по реда на ЗОП.
Доказа се, че в хода на тези проверки и реализация на проекта са налице
различни констатации относно проведените от ищеца обществени поръчки в
съответствие с разпоредбите на ЗОП, давани са предписания, с които ищецът е
съобразявал действията си.
Доказа се, че, въпреки констатираното през м. април 2013 г. от УО, че, с оглед нивото на
сериозност на извършеното нарушение и липсата на загуба на публични средства,
същото не може да бъде квалифицирано като нередност и не налага финансова
корекция по договора, на ищеца е наложена финансова корекция с решение на органа, който е оправомощен да
извършва това - Изпълнителна агенция „Одит на средствата от
ЕС“. Констатирано е и наличие на нередност.
Ищецът заявява, че наложените корекции са
неправомерни, пред вид факта, че той е изпълнил своите задължения в съотвеjствие с
нормативното законодателство и дадените от УС препоръки.
Финансовите
корекции са механизмът/инструментът, чрез който се цели да се възстанови
положението преди извършването на разхода, който е признат за недопустим или
незаконосъобразен, т.е. да се поправи причинената вреда. това е мярка, която
цели да поправи, респ. коригира последиците от едно неправомерно действие или бездействие като възстанови
незаконосъобразно предоставените средства. Този институт няма уредба на
законово ниво, като задължението за извършване на финансови корекции произтича
от ангажиментите на държавата като член на ЕС. Редът, условията и методите за
извършване на финансови корекции са уредени изцяло с подзаконова нормативна
уредба, като основният акт е
Постановление №134 на МС от юли 2010 г.
/последна редакция /бр. 32 от 2015 г./, с което е приета Методология за
определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при
възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти,
съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз,
Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за
рибарство и фондовете от Общата програма „Солидарност и управление на
миграционните потоци“.
Целта на
финансовите корекции е да се гарантира или възстанови ситуацията, при която
всички разходи, сертифицирани /заявени за плащане/ пред Европейската комисия,
са в съответствие с приложимото национално и европейско законодателство.
Основното им предназначение е да се поправи вреда на бюджета, причинена от
извършен недопустим разход.
Финансовите
корекции се налагат при извършени нарушения на Закона за обществените поръчки
или на приложимите правила за избор на изпълнител, ако получателят на
средствата от ЕС – бенефициентът не е възложител по ЗОП.
Органите,
компетентни да извършват финансови корекции са овластени по силата на
подзаконова нормативна уредба – ПМС №134 от 2010 г. за приемане на
Методологията за налагане на финансови корекции, които те са дефинирани в чл.
11 от самата Методология и това са, съответно Договарящите органи по оперативните
програми, одитиращия органи и сертифициращия орган.
С Решение С
(2013) 9527 от 19.12.2013 г. Европейската комисия е установила насоките за
определяне на финансовите корекции от страна на Комисията по отношение на
разходите, финансирани от ЕС в рамките на споделеното управление, в случаите на
неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки, което е
задължително за Комисията и силно препоръчително за държавите членки. На база
посоченото решение, в българското законодателство бяха направени и съответни
промени в Методология за определяне на
финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и
изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от
структурните фондове, кохезионния фонд на европейския съюз, европейския
земеделски фонд за развитие на селските райони, европейския фонд за рибарство и
фондовете от общата програма "солидарност и управление на миграционните
потоци" едва през м. юни 2014 г., която ще бъде
разгледана по – нататък.
Понятието "нередност“ намира
своята легална дефиниция в нормата
на чл.т. 7 от Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета, пряко приложима на територията на Република България
като държава членка на ЕС, според която нередност е всяко нарушение на
разпоредба на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на
стопански субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на
общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан разход в общия
бюджет.
За да се
квалифицира дадено деяние като "нередност", следва, кумулативно да са
налице няколко елемента: да е нарушена
разпоредба на общностното право;
нарушението да произтича от действие или бездействие на стопански
субект; вследствие на това нарушение
следва реално да е нанесена вреда на общия бюджет на Европейския съюз или, ако
размерът на вредата не може да бъде точно установен, да е налице негативно
финансово влияние за средствата от общностния бюджет.
В настоящото
производство, за установяване основателността на исковата претенция съдът
разгледа и законосъобразността на извършената обществена поръчка и сключените,
в резултат на нея договори съобразно разпоредбите на ЗОП. Както първоначално е
констатирано в становище на Отдел „Предварителен контрол“ в Дирекция „Фондове на ЕС
за околна среда“ при осъществяване на последващия контрол за законосъобразност
на проведената процедура по възлагане на обществената поръчка и сключените договори,
предвидената в бюджета на проекта сума съответства на прогнозната стойност на
обществената поръчка, която е в същия размер, възложителят е отразил
направените в Доклада на Агенцията за обществени поръчки бележки и препоръки и
е издал мотивирано Решение № 5.1/31.01.2013 г., съгласно което е определил за
изпълнител на обществената поръчка Консорциум „Р.А.Д.А.“, гр. София. Заедно с
това, сключеният договор отговаря на проекта на договор, представляващ
приложение и неразделна част от Документацията за участие, и той е сключен от
лица, притежаващи представителна власт. Налице са съответните обявления,
съответно - в Регистъра на Агенцията
за обществени поръчки има копие от Обявление за възложена обществена поръчка №
00384-2012-0005, подадено на 05.03.2013 г. от Бенефициента в предвидения
7-дневен срок за изпращане на информация за сключения договор, във връзка с
разпоредбата на чл. 44, ал 1 ЗОП и е налице Обявление за възложена обществена
поръчка в Официален вестник на Европейския съюз под № 2013/S 048-076969/08.03.2012 г.
С оглед на това съдът приема, че ищецът – бенефициент по
сключения между страните договор за безвъзмездна финансова помощ, провел
обществената поръчка в съответствие със закона и в този смисъл са и
констатациите на контролните органи, в част от които е отразено, че ищецът се е
съобразил с дадените от тях препоръки.
От друга страна, съдът констатира,
че в акта на УО за налагане на финансова корекция не е посочена конкретната
норма от Методологията за налагане на финансови корекции, която е нарушена, респ.
липсва мотиви, които да обуславят налагането на такава корекция. Както и самият
ищец посочва, налице е само конкретизацаия на размера на наложената корекция - 5% от цялата стойност по договора и 10 % от
тази по другия договор, без да се прави обоснован и обстоен анализ на
сериозността на твърдените нарушения и наличието на нормативно определените реквизити
от съдържанието на понятието "нередност", по смисъла на Общностното право и
действащата вътрешна нормативна уредба. Липсват и доказателства за
обстоятелството, че тези нарушения са довели до загуба на публичен ресурс и, в
този смисъл – доказателства за наличие на нередност в смисъла, даден и с
легалната дефиниция за това, посочена по – горе.
В исковата си молба ищецът се
позовава на нормата на чл.; 10, ал. 6, т. 4 от Методологията, според която наложените
финансови корекции не се възстановяват
от бенефициента, когато бенефициентът се е съобразил е конкретно указание или препоръка на Управляващ орган или Агенцията за
обществени поръчки, което впоследствие е довело до налагане на финансова корекция. Съдът намира, че
тази норма следва да намери приложени в настоящия случай, още повече че, при
липсата на законова регламентация на института на финансовите корекции,
приложимото право в случая е и менно цитираната Методика. В настоящия случай по
делото се доказа именно обстоятелството, че ищецът –
бенефициент, след получаване на дадените от контролния орган препоръки, се е
съобразил с тях, преработил е поръчката неколкократно и за това има постоянна
кореспонденция с УО.
С оглед всичко изложено съдът намира, че искът е доказан по своето
основание, тъй като не са налице условията за налагане на финансова корекция на
ищеца по процесния договор.
По отношение на размера на предявения иск съдът приема сумата, посочена в
заключението на назначената съдебно – счетоводна експертиза и тя възлиза към 26.09.2014 г. /датата на
извършване на одита/ общо на сумата 862 570,65 лв., от която: 829 307,26 лв. по
договор DIR-51011116-C020-1004/22.02.2013 г. и 33 263,39 лв.. по
договор DIR-51011116-C020-1005/22.02.2013 г.
За тази сума предявеният иск е основателен и доказан и,
като такъв следва да бъде уважен, като в останалата част – за разликата до 868 791,28 лв. - отхвърлен, като
неоснователен и недоказан.
Пред вид изхода на спора на ищеца следва да се присъдят
разноски в размер 14 892, 60 лв.
Водим от горното, съдът
Р Е Ш И :
ОСЪЖДА М.НА О.С. И В.с адрес: гр. София, ул. „**********да
заплати на О.Б.С., ЕИК *******, гр. Бяла Слатина, ул. „**********,
представлявана от кмета инж. И.Ц.Ц., на основание чл. 79, ал. 1 ЗЗД сумата 862 570,65 лв., като незаплатена в
резултат на неправомерно наложена финансова корекция по Договор за безвъзмездна финансова помощ № DIR-
51011116-020 за финансиране на проект „Интегриран проект за водния цикъл на
град Бяла Слатина“, ведно със законната лихва, считано от 02.10.2014 г. до
окончателното изплащане и разноски по компенсация в размер 14 892, 60 лв.
ОТХВЪРЛЯ иска в частта за разликата до 868 791,28 лв., като НЕОСНОВАТЕЛЕН и НЕДОКАЗАН.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване
пред САС в 14-дневен срок от връчването му на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: