Р Е
Ш Е Н
И Е
№ 465/14.11.2022 г.
гр. Монтана
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд – Монтана, втори
съдебен състав в публично съдебно заседание на осми ноември през две хиляди двадесет
и втора година в състав:
Административен съдия: Соня Камарашка
при секретаря Александрина
Александрова с участието на прокурор Галя Александрова при Окръжна прокуратура
– Монтана като разгледа докладваното от съдията административно дело № 381 по описа за 2022г., за да се произнесе, взе предвид
следното:
Производството е по реда на чл.145 и сл.
от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление
на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ -Загл.
изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), предишно заглавие Закон за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по жалба от Община Якимово ЕИК * със седалище и адрес
на управление с.Якимово, общ.Монтана, ул.“Е*** “№* , представлявана от кмета д-р Г*** Г*** против
Решение за налагане на финансова корекция №03-РД/2915 от 12.08.2022г. издадено от изпълнителен директор на
Държавен фонд „Земеделие“, с
което на основание чл.20а, ал.2 от ЗПЗП, чл.73, ал.1, чл.72, ал.1 във вр.
чл.70, ал.1,т.9 от ЗУСЕФСУ /загл. Изм. Дв бр.51 от 2022г. в сила от
01.07.2022г/ и във вр. с §70 от ПЗР към ЗИД на ЗУСЕСИФ и Наредбата за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, чл.50, ал.2 и ал.8 от Наредба №12 от 25.07.2016г. за прилагане на подмярка
7.2. „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички
видове малка по мащаби инфраструктура“ от мярка 7 „Основни услуги и обновяване
на селата в селските райони“ от ПРСР за периода от 2014-2020г., за нарушение по
чл.28, ал.3 от ЗОП /отм/ изразяващо се в използването на незаконосъобразна
методика за оценка на офертите, което попада в т.9 от Приложение №1а към чл.2,
ал.1 от Наредбата е наложена финансова корекция в размер на 5% или 2730,00лв. с
ДДС, представляваща недължимо платена финансова помощ за изпълнение на одобрен
проект по Договор №12/07/2/0/00021 от 08.11.2017г. за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ и изплатени по заявени за възстановяване разходи
по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет „Избор на проектант за
изготвяне на технически проект за обект „Благоустрояване на улична мрежа в
с.Якимово, общ.Якимово“ и избран изпълнител „И*** 09“ ООД с ЕИК * , поправено с Решение за поправка на очевидна фактическа грешка №
01-0800/716#7 от 01.11.2022г. издадено от
зам. Изпълнителен директор на ДФЗ, с което на основание чл.62, ал.2 от АПК се заличава на стр.7, в раздел I, текстът: „2. Нарушение на чл.58, ал.1, т.1, във
връзка с чл.54, ал.1, т.1 и 2 от ЗОП, изразяващо се в не представяне на всички
изискуеми документи преди подписване на договор, което попада в 17 б..б“ ..
Преговори в хода на процедурата за възлагане на обществена поръчка, вкл.
изменение на офертата на избрания изпълнител“ от Приложение № 1 на Наредбата,
за което е предвиден показател на корекцията 25%“.
В жалбата се излагат доводи за незаконосъобразност на оспореното решение, като издадено при съществени нарушения на административнопроизводствените правила, в противоречие с приложимото българско и европейско законодателство и в несъответствие с целта на закона. Излагат се доводи, че решението е издадено по отношение на нередност, за която е изтекла предвидената погасителна давност, в съответствие с разпоредбата на чл.3 от Регламент №2988/95год.- на Съвета от 18 декември 1995г., която е изтекла на 23.03.2022г., когато е получено уведомителното писмо за констатиране на нередност при разходването на средства от ЕФСУ. Твърди се, че не се дължи ДДС върху определената за възстановяване сума, както и че приложената методика е законосъобразна, тъй като са поставени ясни изисквания за всички участници и не е налице възможност за превратно тълкуване на същата от страна на комисията. Възложителят има право сам да пише хипотези и да дава примерни технически предложения, а работата на оценителната комисия е да прецени дали са налице или липсват съответните надграждащи условия и ако има – дали отговарят на техническата спецификация и нормативните изисквания. Възложителят няма право да поставя изисквания по отношение на начина на работа на изпълнителя, стига същият да обезпечава качеството и навременно изпълнение на предвидените дейности. Не е предоставена прекомерна свобода на комисията, която да действа разубеждаващо върху потенциалните участници. Отделно от това УО превратно тълкува думата „пълнота“, тъй като при оценяване на представените оферти не е вземано предвид подробността на офертата, а пълнота в смисъл дали са налице или липсват конкретно предвидени от възложителя условия. Възложителят е поставил базово изискване да бъдат включени етапи за изпълнение на предвидените дейности, работен процес и последователност на изпълнение, времево съвместяване на дейностите, което да бъде обективирано и в линеен календарен график. Поставено е изискване да изложи структурата и начина на изпълнение на поръчката. Това представлява условията, въз основа на които комисията би могла да прецени дали участниците са разбрали заданието и дейностите, които ще попадат в обхвата на проектирането.С първия надграждащ подпоказател участниците следва да представят организационно как ще се реализира работния процес, т.е. не просто предвидените дейности в съответствие с техническата спецификация, както се изисква в базовото условие, но и конкретните механизми чрез които участникът ще обезпечи постигането на поставените от възложителя цели. Второто условия показва, че участникът се е запознал в дълбочина с естеството на конкретните обекти, за които са предвидени проектантски дейности. Недвусмислено е указано, че това условие ще бъде покрито, ако дейностите не са формулирани общо и абстрактно, а имат връзка с конкретните обекти. В базовите изисквания е заложено изискване всеки участник да представи график за изпълнение на дейностите. В третото надграждащо условие се оценява съгласуваността между графика, представеното техническо предложение в свободен текст и нормативните изисквания. В този смисъл тук участникът не само е представил график, но го е съобразил в цялост с представеното от него предложение и заложените от възложителя изисквания за изпълнение на поръчката. Четвъртият подпоказател предполага наличието на структура на експертния състав, която да обезпечи изпълнението на всички предвидени в документацията дейности, а следващият подпоказател свързва с всяка единица – експерт от тази структура конкретните задачи и последователност в тяхното изпълнение. Последните два показателя се отнасят до вътрешния контрол между експертите и до комуникацията с възложителя.
В съдебно
заседание жалбоподателя Община Якимово се представлява от
надлежно упълномощения адв. К.Д. от АК - Кърджали, която поддържа жалбата си по
доводи изложени в нея, като моли за отмяна на оспореното решение. Претендира
разноски по представен списък по чл.80 от ГПК.
Ответникът –
Изпълнителен директор на
Държавен фонд "Земеделие", чрез процесуален представител юрисконсулт Б.М.,
изразява становище за неоснователност на жалбата, като моли да бъде оставена
без уважение. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение и прави
възражение за прекомерност на претендираното от жалбоподателя адвокатско
възнаграждение.
Представителя на Окръжна прокуратура -
Монтана дава заключение, за неоснователност на жалбата, като намира оспореното
решение за правилен и законосъобразен акт, подробни съображения излага в
писмено заключение.
Съдът, като
разгледа становищата и възраженията на страните и след преценка на събраните по
делото писмени доказателства, намери за установено следното:
По допустимостта:
Решение за налагане на финансова
корекция №03-РД/2915 от 12.08.2022г. издадено от изпълнителен директор
на Държавен фонд „Земеделие“ е връчено на жалбоподателя с писмо изх.№01-0800/716#3 по
пощата, видно от известие за доставяне на 18.08.2022г. / л.29 по делото/, а
жалбата е депозирана чрез УО до съда на 01.09.2022г. и е заведена с вх.№01-0800/716#4 видно от входящия печат на ДФЗ на л.6
от делото, от субект с правен интерес
съдържащи констатации за недължимо платена финансова помощ за изпълнение
на одобрен проект по Договор №12/07/2/0/00021 от 08.11.2017г. за предоставяне
на безвъзмездна финансова помощ и изплатени по заявени за възстановяване
разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет „Избор на
проектант за изготвяне на технически проект за обект „Благоустрояване на улична
мрежа в с.Якимово, общ.Якимово“ с избран изпълнител „И*** 09“ ООД с ЕИК * , които пряко рефлектират върху правната сфера
на адресата, т.е. жалбата е
подадена в предвидения в чл.149 от АПК срок и при наличието на правен интерес,
поради което се явява ДОПУСТИМА.
По същество:
Няма спор по
делото, че Община Якимово
ЕИК * със седалище и адрес на управление с.Якимово, общ.Монтана, ул.“Е*** “№* , представлявана от кмета д-р Г*** Г***
е бенефициент на подпомагане по сключен с Държавен фонд „Земеделие“ договор №
12/07/2/0/00021 от 08.11.2017 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ по Програмата за развитие на селските райони за периода 2014-2020 г. по
процедура чрез подбор на проектни предложения по подмярка 7. 2.
"Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички
видове малка по мащаби инфраструктура" от мярка 7 "Основни услуги и
обновяване на селата в селските райони". за извършване на дейности
посочени в заявление за подпомагане на проект №12/07/2/0/00021 „Благоустрояване
/рехабилитация/ на улична мрежа на с.Якимово общ.Якимово“. Към договора са сключвани анекси за одобряване на
инвестиционните разходи Приложение №1 видно от л.74-102 по делото. Във връзка с
изпълнение на проекта на 08.02.2016г. е открита и проведена процедура по чл.14, ал.1, т.2 от ЗОП /отм./ за възлагане на
обществена поръчка с предмет „Избор
на проектант за изготвяне на технически проект за обект „Благоустрояване на
улична мрежа в с.Якимово, общ.Якимово“ том втори л.66-112 по делото. На 16.05.2016 г. е сключен договор за услуга с класирания
на първо място участник – „И*** 09“ ООД с ЕИК * .
С писмо с изх. №
01-0800/716 от 23.03.2022 г. на зам. Изпълнителен Директор на ДФ
„Земеделие" на л.34,35 по делото е открито производство по налагане на
финансова корекция на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ във връзка с чл.70,
ал. 1, т.9 от ЗУСЕФСУ във връзка с § 70 от Преходните и заключителните
разпоредби към Закона за изменение и допълнение на ЗУСЕСИФ. Производството е
открито във връзка с констатирана нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т.9 от
ЗУСЕФСУ във връзка с чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 на Европейският
парламент, като нередността е установена от Изпълнителна Агенция
„Сертификационен Одит на Средствата от Европейските Земеделски Фондове ((ИА
СОСЕЗФ) при сертифициране на финансовият отчет на разходите по линия на
ЕФГЗ/ЕЗФРСР на РА за финансовата 2020 г., видно от приложения Годишен доклад
изпратен на Европейската комисия на 15.02.2021 г. чрез системата SFC2014 на л.30-33
по делото. На основание чл. 73, ал. 2 от
ЗУСЕФСУ е предоставен 14 дневен срок на бенефициентът
– Община Якимово да представи своите доказателства и
писмени възражения срещу основателността и размера на финансовата корекция и
при необходимост да приложи писмени доказателства. В законовия срок е
подадено писмено становище представляващо по същество възражение с вх. №
01-0800/714#2
от 11.04.2022г. на ДФЗ от Община – Якимово срещу
уведомлението за сигнал за нередност.
След анализ на доказателствата и
възраженията на бенефициера директор на Държавен фонд „Земеделие“ е издал
обжалваното Решение за налагане на финансова корекция №03-РД/2915 от
12.08.2022г. с което на основание
чл.20а, ал.2 от ЗПЗП, чл.73, ал.1, чл.72, ал.1 във вр. чл.70, ал.1,т.9 от
ЗУСЕФСУ /загл. Изм. Дв бр.51 от 2022г. в сила от 01.07.2022г/ и във вр. с §70
от ПЗР към ЗИД на ЗУСЕСИФ и Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
чл.50, ал.2 и ал.8 от Наредба №12 от 25.07.2016г. за прилагане на подмярка 7.2.
„Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове
малка по мащаби инфраструктура“ от мярка 7 „Основни услуги и обновяване на
селата в селските райони“ от ПРСР за периода от 2014-2020г., за нарушение по
чл.28, ал.3 от ЗОП /отм/ изразяващо се в използването на незаконосъобразна
методика за оценка на офертите, което попада в т.9 от Приложение №1а към чл.2,
ал.1 от Наредбата е наложена финансова корекция в размер на 5% или 2730,00лв. с
ДДС на Община Якимово, представляваща недължимо платена финансова помощ за
изпълнение на одобрен проект по Договор №12/07/2/0/00021 от 08.11.2017г. за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ и изплатени по заявени за
възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет
„Избор на проектант за изготвяне на технически проект за обект „Благоустрояване
на улична мрежа в с.Якимово, общ.Якимово“ и избран изпълнител „И*** 09“ ООД с
ЕИК * . Издаденото Решение е поправено с
Решение за поправка на очевидна фактическа грешка № 01-0800/716#7 от 01.11.2022г. издадено от зам. Изпълнителен
директор на ДФЗ, с което на основание чл.62, ал.2 от АПК се заличава на стр.7, в раздел I, текстът: „2. Нарушение на чл.58, ал.1, т.1, във
връзка с чл.54, ал.1, т.1 и 2 от ЗОП, изразяващо се в не представяне на всички
изискуеми документи преди подписване на договор, което попада в 17 б..б“ ..
Преговори в хода на процедурата за възлагане на обществена поръчка, вкл.
изменение на офертата на избрания изпълнител“ от Приложение № 1 на Наредбата,
за което е предвиден показател на корекцията 25%“.
В мотивите на
оспореното решение административния орган е приел, че съгласно
утвърдената от възложителя методика за оценка на офертите, оценяването се
извършва по 2 показателя: Показател - Организация и
изпълнение на проектирането - ТО с
тежест 40т. и Показател -Предлагана цена - ФО стежест
60т. Оценката по показател „Организация и
изпълнение на проектирането" включва оценка на представеното от
участниците изложение, което да съдържа тяхното виждане за изпълнение на
предмета на поръчката - етапи, работен процес и т.н. Предвидено е да се
сравняват и оценяват техническите предложения на участниците съответно с 20, 30
или с 40 точки според предложените преимущества, надграждащи базовото ниво. Възложителят
е посочил надграждащи обстоятелства над базовото ниво, като е предвидил
присъждането на точките да се извършва в зависимост от броя на надграждащите обстоятелства, включени в
техническото предложение на участника. Сред надграждащите обстоятелства са следните:
-Обосновката
съдържа описание на практическото организиране на работния процес;
-описани са
всички основни дейности по изготвяне на проекта, като е отчетена спецификата на
конкретните обекти, по отношение на които се предвижда изработването на
съответния инвестиционен проект;
-Представен
е план-график за организацията на работата, съобразен с предложения от
участника общ срок за изпълнение, като планираната продължителност за всяка
дейност е обоснована и кореспондира на конкретните особености на съответния
обект, и на сроковете, установени съгласно нормативен акт и/или необходими
според обичайната практика в областта на проектирането;
-предложена
е организационна структура, демонстрираща добро управление на човешкия ресурс
във връзка с изпълнението на договора;
-описан е
начинът, по който се разпределят задачите и отговорностите между експертите в
екипа на участника, включително във времево отношение, разписана е конкретната
функция на всеки един от експертите, като е отчетено и взаимодействието между
отделните специалисти в екипа;
-предвидени
са механизми на вътрешен контрол в организацията, обуславящи навременното
изпълнение на поръчката, високото качество на крайния продукт, както и мерки и
механизми, гарантиращи навременното изпълнение;
-представен е
процесът на комуникация с възложителя по начин, гарантиращ точното изпълнение
на договора и реализирането му в срок. Посочено е, че възложителят си е послужил с условия, които не са обективно
измерими, тъй като липсва информация в кои хипотези предложените от
участника подход и стратегия ще се приемат за отговарящи на посочените
определения. Предвид липсата на единна база за сравнение на предлаганите подход
и стратегия, комисията ще оценява
различни по своята същност дейности, съответно нееднакви надграждащи елементи,
водещи до различно качество на
изпълнението. Прието е, че въпреки дадената дефиниция на понятията
„ясно", „конкретно/подробно" и „съществени непълноти",
преценката е на участниците, поради което техническите предложения не могат да се съпоставят и сравняват,
за да се прецени кой подход и
стратегия ще доведе до по-високо
качество в изпълнението на поръчката.
Посочено е, че
заложената методика за оценка не дава
яснота и не е предвидима, като по този начин не позволява на участниците при подготовката на офертата си
да придобият представа колко точки могат да получат за едно или друго тяхно
предложение, доколкото възложителят не е поставил конкретни изисквания за вида и релевантността на тези
изисквания. Прекомерната свобода, дадена на комисията при присъждането на
точки, създава предпоставки за субективизъм, и освен това би могло да има
разубеждаващ ефект върху потенциалните участници в обществената поръчка.
Отразено е, че с използваната в случая методика за оценка се нарушават основни
принципи при възлагане на обществени поръчки провъзгласени в нормата на чл. 2,
ал.1 т.1 и т.2 от ЗОП. Наличието на неясни и неточни указания в методиката за
оценяване създава предпоставки за субективизъм на комисията и води до
невъзможност за обективна оценка на техническите предложения на участниците в
процедурата. Субективизмът логично води до неограничена свобода на избор при
оценяването и липса на гаранция за реална конкуренция, което е в пряко
противоречие с разпоредбите на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП. Методиката и
съдържащите се в нея указания за определяне на оценката не отговарят на
законово определените изисквания регламентирани в нормите на чл.28, ал.2 във
вр. с чл. 28а, ал.3 от ЗОП (приложима редакция) квалифицирано като нередност по
т.9 от Приложение №1а към чл.2, ал.1 "Неправомерни критерии за подбор
и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или
документацията за участие" от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни
и инвестиционни фондове приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от
31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. изм. изм. и доп., бр. 67 от 23.08.2019
г., в сила от 23.08.2019 г.,бр. 19 от 06.03.2020 г. (в сила от 10.03.2020 г.) Финансовата
корекция е определена чрез използването на пропорционалния метод в
размер на 5 %
върху разходите по засегнатия договор с изпълнителя.
Съдът, като обсъди събраните по делото
доказателства във връзка с направените в жалбата оплаквания, доводите и
становищата на страните и като извърши цялостна проверка на законосъобразността
на оспореното решение на основание чл. 168, ал.
1 във връзка с чл. 146 от АПК, намира за установено следното:
Според чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се
определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия
орган, одобрил проекта. Съгласно на §4, ал.1 от ЗУСЕСИФ, за Програмата за
развитие на селските райони функциите на органи за управление и контрол по този закон се изпълняват от Министерството на земеделието и храните и от
Държавен фонд "Земеделие". По силата на чл. 11, ал.2, т.4 от Закона за подпомагане на земеделските
производители, Държавен фонд "Земеделие" е акредитиран като
единствената Разплащателна агенция за Република България за прилагане на Общата
селскостопанска политика на Европейския съюз, а съгласно чл. 20а, ал.1 от ЗПЗП изпълнителният директор
на фонда е изпълнителен директор и на Разплащателната агенция. В случая
Изпълнителния директор на ДФЗ, е ръководител на ДФЗ, одобрил проекта и сключил
договор с бенефициента, поради което е материално компетентен съгласно чл. 73, ал.1 от ЗУСЕСИФ да определи финансовата
корекция, видно от
приложените протоколи от заседание на УС на ДФЗ. От компетентен орган е
издадено и Решение за поправка на очевидна фактическа грешка № 01-0800/716#7 от 01.11.2022г. от зам. Изпълнителен
директор на ДФЗ, тъй като съгласно чл.28а, ал.3 от ЗПЗП изпълнителният директор
е делегирал със заповед №03-РД/3089 от 22.08.2022г. правомощия на зам.
Изпълнителния директор, видно от л.118-123 по делото.
Решението е издадено в
предвидената от закона писмена форма - чл. 59, ал. 2 от АПК във вр. чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ. Актът съдържа фактически и правни
основания с оглед на изискването на чл.59, ал.2, т.4
от АПК - конкретни нарушения на ЗОП,
квалифицирани като нередност съгласно Приложение № 1а към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансова корекция по сключения договор.
При извършената служебна проверка
съдът не установи съществени нарушения на административнопроизводствени
правила. Съгласно нормата на чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на управляващия орган, одобрил проекта, а преди издаване на
решението, управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициерът да
представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици,
своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция
и при необходимост да приложи доказателства - чл. 73, ал. 2 от
ЗУСЕСИФ. Решението по чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ не е издадено в посочения в ал. 3 едномесечен срок, но
произнасянето на органа след определения срок, макар и да е формално нарушение
на административнопроизводствените правила, то не е съществено, защото срокът
не е преклузивен, а инструктивен и не може да предпостави отмяната на оспорения
административен акт. От данните по делото е видно, че Община Якимово е
уведомена своевременно за резултата от осъществения контрол, като е извършен
правен анализ на установените факти. На бенефициера е определен двуседмичен
срок за представяне на бележки и възражения по констатациите и размера на
предвидената финансова корекция за тях, и за представяне на писмени
доказателства. Обжалваното решение е издадено след изтичане на срока,
предоставен за възражение, а депозираното такова е разгледано подробно от
административния орган и е прието за неоснователно.
Съгласно чл. 70, ал. 1, т.
9 от ЗУСЕФСУ, финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде
отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ, като съгласно ал. 2, случаите на нередности, за които се
извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на
Министерския съвет. По силата на законовата делегация на чл.70, ал. 2 от
ЗУСЕФСУ, е приета Наредба за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата). За
да е приложима хипотеза на чл.70, ал.1, т 9
от ЗУСЕФСУ, е необходимо да са налице при условията на кумулативност
следните предпоставки: нередност, съставляваща нарушение на правилата за
определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициента и която да има или да би могла да има за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Наличието на тези
предпоставки следва да бъдат установени от административния орган.
Финансовата
корекция на Ръководителя на УО е наложена с правно основание чл.70, ал.1, т.9
от ЗУСЕФСУ, поради установени нарушения на чл.2,
ал.1, т.1 и т.2 във вр. чл.28, ал.2 и чл.28а, ал.3 от ЗОП /отм./, квалифицирана
като нередност по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за
възлагане, посочени в обявлението за поръчката или документацията за участие, включителнно критериите за подбор не са свързани със и/или не са
пропорционални на предмета на поръчката" от Приложение №1а към чл.2,
ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове приета с ПМС № 57
от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г.
изм. изм. и доп., бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г.,бр. 19 от
06.03.2020 г. (в сила от 10.03.2020 г.), за което е определена
корекцията в размер на 5%.
В случая няма спор относно
качеството на жалбоподателя като икономически оператор, участващ в прилагането
на европейските структурни и инвестиционни фондове. Спорно по делото е дали са
налице твърдените от страна на административния орган нарушения на вътрешното
(национално) право.
Съгласно
обявлението и документацията за поръчката критерият за оценка на офертите е
икономически най-изгодна оферта, като оценяването
се извършва по 2 показателя чийто сбор определя комплексната оценка: Показател
- Организация и изпълнение на проектирането - ТО с тежест 40т. и Показател
-Предлагана цена - ФО с тежест 60т. Оценката по показател „Организация и
изпълнение на проектирането" включва оценка на представеното от
участниците изложение, което да съдържа тяхното виждане за изпълнение на
предмета на поръчката - етапи, работен процес и последователност на изпълнение,
времево съвместяване на дейностите /включително и времеви график/, предмет на поръчката,
като изложат структурата и начина на изпълнение на поставените задачи.
Предвидено е да се сравняват и оценяват техническите предложения на участниците
съответно с 20, 30 или с 40 точки според предложените преимущества, надграждащи
базовото ниво. Възложителят е посочил надграждащи обстоятелства над базовото
ниво, като е предвидил присъждането на точките да се извършва в зависимост от броя на надграждащите
обстоятелства, включени в техническото предложение на участника. Определено е,
че 40т. ще получи предложението на участника което отговаря на описаните
основни изисквания, като ги надвишава и съдържа преимущества, както следва - Обосновката съдържа описание на практическото организиране
на работния процес; -описани са всички основни дейности по изготвяне на проекта,
като е отчетена спецификата на конкретните обекти, по отношение на които се
предвижда изработването на съответния инвестиционен проект; -Представен е
план-график за организацията на работата, съобразен с предложения от участника
общ срок за изпълнение, като планираната продължителност за всяка дейност е
обоснована и кореспондира на конкретните особености на съответния обект, и на
сроковете, установени съгласно нормативен акт и/или необходими според
обичайната практика в областта на проектирането; -предложена е организационна
структура, демонстрираща добро управление на човешкия ресурс във връзка с
изпълнението на договора; -описан е начинът, по който се разпределят задачите и
отговорностите между експертите в екипа на участника, включително във времево
отношение, разписана е конкретната функция на всеки един от експертите, като е
отчетено и взаимодействието между отделните специалисти в екипа; -предвидени са
механизми на вътрешен контрол в организацията, обуславящи навременното
изпълнение на поръчката, високото качество на крайния продукт, както и мерки и
механизми, гарантиращи навременното изпълнение; -представен е процесът
на комуникация с възложителя по начин, гарантиращ точното изпълнение на
договора и реализирането му в срок. Определено е 30т. да получи предложението на участника в което е описал
практическото организиране на работния процес, всички основни дейности по
изготвяне на проекта и етапите, през които преминава изпълнението, представен е
план-график за организация на работата, съобразен с предложения от участника
общ срок за изпълнение. Предложен е организационна структура, описан е начинът,
по който се разпределят задачите и отговорностите между експертите в екипа на
участника, включително във времево отношение, разписана е конкретната функция
на всеки един експерт, предвидени са механизми на вътрешен контрол в
организацията, обуславяща навременно изпълнение на поръчката, както и мерки и
механизми гарантиращи навременното изпълнение, представен е процесът на
комуникация с възложителя по начин, гарантиращ точното изпълнение на договора и
реализирането му в срок. Предложението на участника съдържа четири или повече
от изброените преимущества, предвидени за максимална оценка. Определено е, че 20т. ще получи предложението на
участника в което е описал практическото организиране на работния процес,
дейности по изготвяне на проекта и етапите, през които преминава изпълнението,
представен е план-график за организация на работата, предложена е
организационна структура, описан е начинът, по който се разпределят задачите и
отговорностите между експертите в екипа на участника, включително във времево
отношение, разписана е конкретната функция на всеки един експерт, предвидени са
механизми на вътрешен контрол в организацията, обуславяща навременно изпълнение
на поръчката, както и мерки и механизми гарантиращи навременното изпълнение,
представен е процесът на комуникация с възложителя. Предложението на участника
съдържа две или повече от изброените преимущества, предвидени за максимална
оценка.
Дадени са дефиниции на
понятията, като е посочено, че под „ясно“ се разбира изброяването, което
недвусмислено, правилно, логично и по безспорен начин посочва конкретния етап,
вид дейност, процес, по начин, по който същият да бъде безспорно
индивидуализиран сред останалите предвидени етапи/ съответно останалите
предвидени видове дейности. „Подробно/Конкретно“ е описанието, което освен, че
е детайлно и изчерпателно и съдържа отделни етапи, видове дейности и процеси,
не се ограничава единствено до тяхното просто изброяване и описание, а са
добавени допълнителни поясняващи текстове, свързани с обясняване на
последователността, съдържанието на отделните документи или други дейности и
процеси, имащи отношение към повишаване качеството на изпълнение на поръчката и
надграждане над предвидените изисквания. „Съществени непълноти“ са тези
изисквания в техническото предложение, които го правят неотговарящо на
изискванията на възложителя, посочени в указанията или на действащото
законодателство, на съществуващите стандарти и технически изисквания, когато
липсва обосновка или е представена такава в която не се съдържа описание на
някой от необходимите дейности за изпълнение на поръчката, липсва времеви
график или представения не е съобразен с предложения от участника общ срок за
изпълнение или не са предвидени механизми на вътрешен контрол в организацията
или не са посочени мерки и механизми за управление на работните процеси,
гарантиращи изпълнението на договора.
В чл.28
ал.2 /отм./ са дадени трите задължителни елемента от
съдържанието на методиката: първият са показатели за комплексна оценка; вторият
е фиксиране на относителната тежест на всеки един от тях; третият е
предоставянето на точни указания за определяне на оценката по всеки показател. В
чл. 28а, ал.3 от ЗОП при приемането през 2014 г. са конкретизирани
изискванията към указанията за определяне на оценката по всеки показател в
четири насоки: Първата е да дават възможност да се оцени нивото на изпълнение,
предложено от всеки оферент и то съобразно предмета на обществената поръчка и
техническите спецификации. Втората е да дават възможност за сравнение и
обективно оценяване на техническите предложения. Третата е да осигуряват на
участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при
оценяване по всеки показател. Четвъртата е да се посочи начинът на оценяване на
количествено неопределимите качествени показатели с конкретна стойност чрез
експертна оценка. При това е въведена в ал. 4 от разпоредбата генерална забрана
да се включват показатели за оценка, които не са пряко свързани с предмета на
пръчката.
Анализът на нормативната
уредба води до два извода: първият е, че законосъобразността на методиката за
оценяване е обективен фактор, който подлежи на самостоятелна преценка. Неотносими към нея са компетентността
и съставът на оценителната комисия, използвана от възложителя, като помощен
орган, приложеният от нея начин на оценяване и наличието или липсата на
мотивираност при това. Вторият извод е, че проверката за законосъобразност на
методиката и указанията за определяне на оценката по всеки показател, изисква
анализ на три категории информация: предметът на обследваната обществена
поръчка и то като пълно, а не съкратено описание; техническата спецификация;
цялостното съдържание на методиката за оценяване по конкретния показател. Точно това не е направено от административния орган, който
е извел извода, че заложената методика за оценка не дава ясното и не е
предвидима, което не позволява на участниците при подготовка на документите си
да придобият представа колко точки могат да получат за едно или друго тяхно
предложение.
Видно от данните по
делото, конкретната поръчка има характер на услуга. Изпълнителят й ще изготвя
технически проект с технически елементи, съгласно Наредба №2/02.10.2014г. за
планиране и проектиране на комуникационно-транспортни системи на урбанизираните
територии, а за частите извън урбанизираните територии, съгласно Наредба №1 от
26 май 2000г. Описание на услугите е детайлно направено в техническото задание
като са описани изработването на отделните проектни части. Отразена е основната
цел на проекта за повишаване безопасността и осигуряване комфорт на движението,
бързо и ефективно отвеждане на повърхностните води от уличното платно, специфичните
цели на процедурата, очакваните резултати, основните допускания и
идентифицираните рискове. Съществената част от спецификацията са конкретните
задачи на изпълнителя, обособени в проектните части. Като от тях освен общи
задължения на изпълнителя са въведени такива произтичащи от ЗУТ и подзаконовите
нормативни актове. Конкретизирани са техническите изисквания към експертния
състав с конкретните задължения на всеки един от тях.
За най-голямо съответствие
с изискванията относно Организация и изпълнение на проектирането към
техническото предложение ще бъде оценено с 40 точки това, в което е представена
прецизно изпълнение на дейността по изготвяне на проекта съдържащ съответните
части по него, като е поставил
базово изискване да бъдат включени етапи за изпълнение на предвидените
дейности, работен процес и последователност на изпълнение, времево съвместяване
на дейностите, което да бъде обективирано и в линеен календарен график. Поставено
е изискване да изложи структурата и начина на изпълнение на поръчката, попадаща
в обхвата на проектирането, както и да представи организационно как ще се
реализира работния процес, т.е. не просто предвидените дейности в съответствие
с техническата спецификация, както се изисква в базовото условие, но и
конкретните механизми чрез които участникът ще обезпечи постигането на
поставените от възложителя цели. Второто условия сочи, че участникът се е
запознал с естеството на конкретните обекти, за които са предвидени
проектантски дейности. В третото надграждащо условие се оценява съгласуваността
между графика, представеното техническо предложение в свободен текст и
нормативните изисквания. Четвъртият подпоказател предполага наличието на
структура на експертния състав, която да обезпечи изпълнението на всички
предвидени в документацията дейности, а следващият подпоказател свързва с всяка
единица – експерт от тази структура конкретните задачи и последователност в
тяхното изпълнение. Последните два показателя се отнасят до вътрешния контрол
между експертите и до комуникацията с възложителя.
Дори само граматическото тълкуване показва, че ако техническото предложение
съдържа описаната необходима информация в тази част от методиката, ще се приеме
прецизно изготвена оферта.
На следващо място, съдът
съобрази, че записаните указания за оценяване съответно с 40, 30 или 20 точка
следва да се разглеждат съвместно, а не изолирано едно от друго. Само по този
начин може да се открие разликата в техническите предложения, която води до
разлика при оценяването. Извършеният анализ и съпоставка на указанията за
експертно оценяване в тяхната цялост и логическа връзка, съвместно с предмета
на обществената поръчка, техническата спецификация, отделните стъпки при
оценяване, обусловени от пълнотата на информацията в техническото предложение
по двата подпоказателя, установяват по безспорен начин, че указанията за
прилагане на методиката за оценяване на нечисловите параметри от техническите
предложения, напълно покриват особените изисквания на чл. 28а, ал. 3 ЗОП /отм./. Още повече, че
възложителят е дал и дефиниция на конкретни понятия „ясно“ под което да се разбира посочване
на конкретния етап, вид дейност, процес, по начин, по който същият да бъде
безспорно индивидуализиран сред останалите предвидени етапи, обясняване на
последователността, съдържанието на отделните документи или други дейности и
процеси, имащи отношение към повишаване качеството на изпълнение на поръчката и
надграждане над предвидените изисквания. „Съществени непълноти“ е определил
като изисквания в техническото предложение, които го правят неотговарящо на
изискванията на възложителя, посочени в указанията или на действащото
законодателство, на съществуващите стандарти и технически изисквания, когато
липсва обосновка или е представена такава в която не се съдържа описание на
някой от необходимите дейности за изпълнение на поръчката, липсва времеви
график или представения не е съобразен с предложения от участника общ срок за
изпълнение или не са предвидени механизми на вътрешен контрол в организацията
или не са посочени мерки и механизми за управление на работните процеси,
гарантиращи изпълнението на договора. Поради това
изводът на административния орган за допуснато нарушение по чл.28, ал. 2 ЗОП е необоснован – той не съответства на
материалите, събрани по делото. В същото време е и незаконосъобразен, тъй като
не съответства на буквата и духа на нормативните изисквания към методиката за
оценяване, въведени в чл.28, ал.1 от ЗОП и чл.28а, ал.1,т.1 и т.2 от отменения закон
Настоящият съдебен състав
не споделя съображенията на ответника, че утвърдената методика за оценка на
предложенията на участниците в процедурата е незаконосъобразна, тъй като
изпълнението на всяка човешка дейност е в една или друга степен функция на
субективна човешка преценка, като въпросът не е във възможността за субективизъм
от страна на комисията, а дали показателите за оценка дават неограничена
свобода на избор.
По изложените съображения,
бенефициерът не е осъществил твърдяното от органа нарушение. Това значи, че не
е налице елемент от фактическия състав на нередността по чл.70, ал.1, т.9
ЗУСЕФСУ, за която органът е определил финансова корекция. Липсата на нарушение,
а с оглед на това и на нередност, прави ненужна проверката от съда на
квалифицирането на нередността, за която е определена финансова корекция по т. 9 "Неправомерни критерии за
подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или
документацията за участие, включителнно критериите за подбор не са свързани със
и/или не са пропорционални на предмета на поръчката" от Приложение №1а към
чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
От страна на ответника се
прави възражение за прекомерност на уговореното адвокатско възнаграждение,
което съдът, в настоящия му състав, намира за основателно. Безспорно, ако
заплатеното от страната възнаграждение за адвокат е прекомерно, съобразно
действителната правна и фактическа сложност на делото, съдът може по искане на
насрещната страна да присъди по - нисък размер на разноските, но в размер не по
- малко от минимално определения размер, съобразно чл.36 ал.2 от Закона за
адвокатурата. Нормата на чл.78 ал.5 от ГПК, приложима във връзка с чл.144 от АПК, въвежда две кумулативно свързани предпоставки, а именно: адвокатското
възнаграждение да е прекомерно /съобразно фактическата и правна сложност на спора/
и насрещната страна да е направила искане за прекомерност на претендираните
разноски. Размерът следва да е справедлив, обоснован и съобразен с
действителната правна и фактическа сложност на делото, както и да не бъде по -
нисък от предвидения минимален такъв, определен в Наредба №1 от 09.07.2004г. за
минималните размери на адвокатските възнаграждения. В тази връзка съдът намира,
че несъмнено делото не е нито с голяма фактическа, нито с голяма правна
сложност. Жалбата, по която е образувано, е подадена чрез пълномощник, а в
проведеното единствено съдебно заседание, където се явява пълномощник, не се
правят допълнителни доказателствени искания. Предвид това, настоящият съдебен
състав намира, че следва да уважи като основателно възражението на ответника за
прекомерност на договореното възнаграждение за адвокат претендирано в размер на
1800.00 лв., като го намали до размера, определен в разпоредбата на чл.8 ал.1
във вр. чл.7, ал.2, т.2 от Наредба №1 от 09.07.2004г. за минималните размери на
адвокатските възнаграждения, в минимален такъв съобразно материалния интерес от
573,00лева /петстотин
седемдесет и три/ заплатено в брой адвокатско възнаграждение по приложения
договор за правна защита и съдействие на л.129 по делото, както и заплатената
държавна такса за образуване на делото в размер на 21,84лева или общо 594,84лева
/петстотин деветдесет и четири лева и осемдесет и четири стотинки/, които
следва да бъдат възложени на Държавен фонд „Земеделие“ на основание чл. 143, ал.
1 от АПК.
Воден от горното и на основание
чл.172, ал.2, предл. второ от АПК, Административен съд Монтана, ІІ-ри състав,
Р Е
Ш И:
ОТМЕНЯ по жалба на Община
Якимово ЕИК * със седалище и адрес на управление с.Якимово, общ.Монтана, ул.“Е***
“№* , представлявана от
кмета д-р Г*** Г*** Решение за налагане на финансова корекция №03-РД/2915 от
12.08.2022г. издадено от
изпълнителен директор на Държавен фонд „Земеделие“, с което на основание чл.20а, ал.2 от
ЗПЗП, чл.73, ал.1, чл.72, ал.1 във вр. чл.70, ал.1,т.9 от ЗУСЕФСУ /загл. Изм.
Дв бр.51 от 2022г. в сила от 01.07.2022г/ и във вр. с §70 от ПЗР към ЗИД на
ЗУСЕСИФ и Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, чл.50, ал.2 и ал.8 от
Наредба №12 от 25.07.2016г. за прилагане на подмярка 7.2. „Инвестиции в
създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби
инфраструктура“ от мярка 7 „Основни услуги и обновяване на селата в селските
райони“ от ПРСР за периода от 2014-2020г., за нарушение по чл.28, ал.3 от ЗОП
/отм/ изразяващо се в използването на незаконосъобразна методика за оценка на
офертите, което попада в т.9 от Приложение №1а към чл.2, ал.1 от Наредбата е
наложена финансова корекция в размер на 5% или 2730,00лв. с ДДС, представляваща
недължимо платена финансова помощ за изпълнение на одобрен проект по Договор
№12/07/2/0/00021 от 08.11.2017г. за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ и изплатени по заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане
на обществена поръчка с предмет „Избор на проектант за изготвяне на технически
проект за обект „Благоустрояване на улична мрежа в с.Якимово, общ.Якимово“ и
избран изпълнител „И*** 09“ ООД с ЕИК * , поправено с
Решение за поправка на очевидна фактическа грешка № 01-0800/716#7 от 01.11.2022г. издадено от зам. Изпълнителен
директор на ДФЗ, с което на основание чл.62, ал.2 от АПК се заличава на стр.7, в раздел I, текстът: „2. Нарушение
на чл.58, ал.1, т.1, във връзка с чл.54, ал.1, т.1 и 2 от ЗОП, изразяващо се в
не представяне на всички изискуеми документи преди подписване на договор, което
попада в 17 б..б“ .. Преговори в хода на процедурата за възлагане на обществена
поръчка, вкл. изменение на офертата на избрания изпълнител“ от Приложение № 1
на Наредбата, за което е предвиден показател на корекцията 25%“, като
незаконосъобразно.
ОСЪЖДА Държавен фонд „Земеделие“ да заплати на Община Якимово, ЕИК *
със седалище и адрес на управление с.Якимово, общ.Монтана, ул.“Е*** “№* ,
сумата от общо 594,84лева /петстотин деветдесет и четири лева и осемдесет и
четири стотинки/, разноски по делото,
както и 5.00лева /пет/ лева държавна такса при служебно издаване на
изпълнителен лист.
Решението подлежи на обжалване с
касационна жалба чрез Административен съд - Монтана пред Върховен
административен съд в 14 - дневен срок от съобщението до страните.
На основание чл.138, ал.3 от АПК
препис от решението да се изпрати на страните по реда на чл.137 от АПК.
Административен
съдия: