Р Е Ш Е Н И Е
№………./10.10.2017 г.
гр. Варна
В
И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
ВАРНЕНСКИЯТ
ОКРЪЖЕН СЪД, ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ в
открито съдебно заседание, проведено на двадесет и пети септември през две
хиляди и седемнадесета година, в състав:
СЪДИЯ:
МАРИЯ ТЕРЗИЙСКА
при секретар Дарина Баева,
като разгледа
докладваното от съдията
търговско
дело № 62 по описа за 2017 г.,
за да се
произнесе взе предвид следното:
Производството е образувано по
искова молба на Община Ловеч, с която са предявени искове против съдружниците в
„Консорциум ЕВРОГЕЙМС” ДЗЗД
-„ЕВРОГЕЙМС” ООД И ЕТ „2002- К. Д.", на осн. чл.
79 ЗЗД вр. чл. 25, ал. 1 вр.
чл. 1, ал. 1 от Договор №BG 161РО0001/3.1-03/2010/032-D24/03098.2014г. и чл.86 ЗЗД, както следва: за
осъждане на ответника „ЕВРОГЕЙМС” ООД да заплати сумата от 183463.60 лева с
ДДС, ведно със законната лихва от завеждане
на иска до окончателно плащане на сумата, сумата от 21915.03 лева,
представляваща лихва за периода от 16.09.2014 г. до 20.01.2017 г., както и сумата от 20286.23 лева лихва
за периода от 15.12.2014 г. до
20.01.2017 г. и за осъждане на ответника ЕТ
„2002-К. Д.” да заплати сумата от 176268.94 лева с ДДС, ведно със законната
лихва върху сумата от завеждане на иска до окончателно изплащане на сумата,
сумата от 21055.62 лева, представляваща
лихва за периода от 16.09.2014 г. до
20.01.2017 г., както и сумата от 19490.70 лева,
представляваща лихва за периода от 15.12.2014 г. до 20.01.2017 г.
В исковата молба ищецът Община Ловеч твърди, че на 03.09.2014 г. е сключен Договор
№ BG 161РО0001/3.1-03/2010/032-D24 между ОБЩИНА ЛОВЕЧ и
ответниците „ЕВРОГЕЙМС” ООД и ЕТ „2002-К. Д.”, като съдружници в
консорциум
„ЕВРОГЕЙМС” ДЗЗД, с предмет „Доставка на
атракционно влакче - локомотив с два вагона” по
проект „Подкрепа за развитие на туристическите атракции в Община Ловеч”, с
технически характеристики съгласно техническото предложение за изпълнение на
поръчката, представляващо неразделна част от договора. Сочи, че атракционното влакче, предмет на договора, е предназначено
да бъде използвано като свързващ елемент между атракциите старата баня „Дели Хамам” и крепостта „Хисаря”, реализирани в изпълнение на
възложен проект. Твърди, че плащането по договора е извършено на две вноски от
страна на Община Ловеч: на 16.09.2014 г. авансово плащане 50 % от стойността на
договора в размер на 179 866.27 лв. с ДДС и на 15.12.2014 г. - окончателно
плащане в размер 179 866.25 лв. с ДДС. Твърди, че с писмо № 906000-2078 от
10.03.2015 г. ОД на МВР, сектор „Пътна полиция”- Ловеч уведомява Кмета на
Община Ловеч, че не може да бъде въведено в експлоатация туристическото атракционно влакче по пътищата, отворени за обществено
ползване, тъй като превозното средство не отговаря на изискванията на ЗДвП и на издадените въз основа на него подзаконови актове.
Подробно излага съображения за наличие на техническа неизправност на процесното атракционно влакче и
констатирани несъответствия между изпълнението и техническата документация. В
тази връзка излага, че с Решение № РД-02-36-1416/23.11.2016 г на ръководителя
на ОУ на ОПРР е наложена финансова корекция на Община Ловеч в размер на 359
732.55 лева за описаните по-горе обстоятелства, съставляваща отказ за
възстановяване направените от Община Ловеч разходи по договора с „Еврогеймс” ДЗЗД. Сочи, че с писмо изх.№0400-548-6 от
16.12.2016 г. ищецът поканил ответниците да възстановят сумата 359 732.55 лв.,
заедно с дължимата лихва в седемдневен срок от получаване на поканата, като в
отговор получили отказ за заплащането й /писмо от 21.12.2016г./ Поради това и
на основание чл.25, ал.1 от Договор № BG161
РО001/3.1-03/2010/032-D-24ot 03.09.2013 г. претендира
заплащане на исковите суми. Свързва акцесорната
претенция с първото плащане на
16.09.2014 г. на сумата 179866.28 лв. с начислена лихва до 20.01.2017 г. в
размер на 42970.65 лв. и окончателното второ плащане на 15.12.2014 г. на сумата
179866.27 лв. с начислена лихва до 20.01.2017 г. в размер на 39776.93 лв., като
претендира и главниците, и лихвите за посочените периоди съобразно процентното
участие на съдружниците в консорциума. В допълнителната искова молба
конкретизира твърденията си за наличие на несъответствия на доставката с
договореното и оспорва истинността на представените от ответниците
доказателства.
Правна квалификация на правата: чл. 79 ЗЗД вр.
чл. 25, ал. 1 вр. чл. 1, ал. 1 от Договор №BG 161РО0001/3.1-03/2010/032-D24/03.09.2014г. и чл.86 ЗЗД.
Ответниците оспорват исковете по основателност.
В идентични по съдържание отговори не оспорват
наличието на договор от 03.09.2014г., както и заплащане на сумата на два пъти
на ответниците. Твърдят, че указаното от ОД на МВР несъответствие се основава
на липсата на регистрационни табели на атракционното
влакче, а не на друга неизправност по него. Оспорват истинността на
твърденията, основани на изготвения от АДФИ към МФ доклад, доколкото в
последния не е взето предвид функциониране на процесната
вещ през гаранционния срок на договора. Оспорват и твърденията относно
негодността на атракционното влакче да се ползва по
предназначение и наличие на недостатъци на вещта. Твърдят недоказаност на
виновно поведение на ответниците и изправност по договора. Оспорват по
основание и размер мораторната лихва, като в тази
връзка се сочи дата на първата покана – 19.12.2016г. С отговорите на допълнителната искова молба
се противопоставят на направените с допълнителната искова молба оспорвания на
писмените доказателства.
В съдебно заседание ищецът чрез процесуални
представители поддържа предявените искове и моли за осъдително решение.
Претендират се разноските по спора. В писмена защита сочат, че неоспореното заключение по
тричленната СТЕ доказва несъответствие на техническите характеристики на
доставената стока с тази по предложението, респективно се потвърждават и
констатациите в доклада на Заместник-министъра и Ръководител на Управляващия
орган на ОПРР при МРРБ, а именно решение № РД-02-36-1416/23.11.2016 г., с което
е отказано възстановяване на заплатените от Община Ловеч суми към ответниците
по спора. Считат, че доказателствената сила на официалния удостоверителен
документ – решението на органа – не е оборена и вината на двете дружества,
обединени в консорциум по ЗЗД безспорно установена. Позовават се и на чл. 22 от
Договора, съгласно който страните не могат да го изменят или допълват, освен
при хипотезата на чл. 43 ал.2 от ЗОП, каквито извънредни обстоятелства не са
установени по делото.
Ответниците, чрез законните представляващи и
процесуален представител молят да се постанови решение за отхвърляне на
предявените искове. Заявяват претенция за заплащане на направените разноски. В
писмена защита поддържат, че ищците не са доказали претенцията си. Молят съда
да съобрази заключенията по ССЕ, което установява приходи в Община Ловеч от
експлоатацията на атракционното влакче, както и това
по СТЕ /единична и тричленна/, което безспорно доказва годността на влакчето да
изпълнява функциите по предназначение, както и факта, че предадената от
ответниците на Община Ловеч вещ отговаря на техническите характеристики,
уговорени между страните. Твърди, че за да е налице отговорност на изпълнителя
на поръчката следва да се установи вина, каквато не се доказа в процеса.
Твърденията на ищеца се основават единствено на констатации на АДФИ, които не
отговарят на действителното правно положение. Касателно
акцесорната претенция за лихви счита, че същата е
неясна. Поддържа се и възражението за изтекла погасителна давност касателно лихвите.
Съдът, като взе предвид предметните предели на
производството, очертани с иска и отговорите, становищата на страните, след
съвкупен анализ на доказателствения материал по делото и по вътрешно убеждение,
намира за установено следното от фактическа и правна страна:
С оглед
изявленията на страните съдът е приел за безспорни и ненуждаещи
се от доказване факти наличието на
договор за доставка на
атракционно влакче - локомотив с два вагона от
03.09.2014г. и плащане на цената по договора.
На 29.12.2012 г. е сключен договор за консорциум
„ЕВРОГЕЙМС” ДЗЗД със съдружници „ЕВРОГЕЙМС” ООД гр. Варна и ЕТ „2002 – К. Д.”***
при разпределение на участието съответно на дружеството 52% и на ЕТ 48%.
Дружеството е сключено за целите на поръчката с ищеца и се представлява от
Управителя на „Еврогеймс” ООД
Съгласно Договор №BG 161РО0001/3.1-03/2010/032-D24/03.09.2014г., сключен между Община Ловеч от една страна като
възложител и «ЕВРОГЕЙМС» Консорциум по ЗЗД, в което дружество участват
«ЕВРОГЕЙМС» ООД и ЕТ «2002 - К. Д.» като изпълнител, след проведена открита
процедура и решение № 104/18.08.2014 г. за избор на изпълнител, ответниците по
иска приемат срещу възнаграждение да доставят за нуждите на Община Ловеч
атракционно влакче – локомотив и два вагона /марка GREATWALL, модел
HOVER/ с
технически характеристики съгласно техническо предложение за изпълнение на
поръчката, представляващо неразделна част от договора. Видно от текста на
договора атракционното влакче е предназначено да бъде
използвано като свързващ елемент между атракците:
старата баня „Дели Хамам” и крепостта „Хисаря”,
реализирани по проект „Подкрепа и развитие на туристическите атракции в Община
Ловеч” и Договор за безвъзмездна финансова помощ по ОП „Регионално развитие”
2007 – 2013 г. Според договора компоцизията включва
локомотив, двата вагона, 1 броя радио CD, микрофон и
тон колони за 2 вагона, и 1 бр. камбана. Цената на доставката, която ищецът
следва да заплати е 359 732.56 лева с ДДС, като няма спор между страните,
че същата е получена от ответниците.
Съгласно
техническото предложение двигателят на локомотива е бензинов с метанова уредба, спирачките хидравлични с барабани и
разделителна система върху четирите колела, посочени са и размерите на
локомотива и вагоните, за вагоните са посочени и дължина на седалките,
облегалките и ширина на облегалките. Съгласно техническото предложение
системата за сядане е „гръб с гръб”. Техническото предложение съдържа и други
характеристики на композицията /ще бъдат обсъдени в контекста на заключението
на СТЕ/.
Установява се от писмените доказателства по делото,
свидетелските показания, както и от СТЕ, че влакчето е доставено на територията
на Община Ловеч и се намира на съхранение в старата казарма на града.
На 06.10.2016 г. е изготвен от АДФИ доклад № ДИ 2
ЛЧ-5/03.10.2016 г., вх. № при Община Ловеч № А-122/06.10.2016 г. /л. 29 и
следващите/, по повод проверка за законосъобразност в областта на обществените
поръчки, при възлагането на обществената поръчка с предмет „Доставка на атракционно влакче”. Констатирано е, че влакчето е с
променени параметри, които не отговарят на договорните и същото не е използвано
и не може да се използва във връзка с изпълнение на целите на проект „Подкрепа
за развитие на туристическите атракции в Община Ловеч” като е заявено, че от
страна на ДЗЗД е нарушен чл. 1 ал.1 от договора с общината. Посочено в доклада
е, че доставеното не съответства на техническите характеристики, отразени в
Удостоверение за изменение в конструкцията на регистрирано ППС №
АОО2056/09.06.2014 г, издадено от ИААА и заверено ксерокопие на протокол за
идентификация на ППС № **********-75 от 03.06.2014 г., издадено от DEKRA Automobilaa GmbH. Отразено е, че изпълнителят е представил подправени
документи в офертата си на техническите характеристики, отразени в
Удостоверението и изплатените 359 732.55 лева са недължимо
платени, респективно общината следва да предприеме действия по връщане на
сумите.
Докладът съдържа от една страна анализ във връзка с
проверка на самото възлагане и изпълнение на обществената поръчка. В тази част
са констатирани нарушения по провеждането й - например нарушение по чл. 34 ал.2
от ЗОП предвид участие в комисията, проверяваща документите на лица без
съответното образование и специалност – така л. 41 от делото, нарушение,
изразяващо се в създаване на пречки за участие на повече от едно лице и
препятстване на конкуренция поради залагане на специални изисквания – сертифициране на участника за производство и доставка на
влакчета – така л. 43 по делото и други. Втората част на доклада съдържа
констатации по изпълнението на сключения договор, които са квалифицирани от
АДФИ като нарушения от страна на изпълнителя и това са именно разликите в
техническите характеристики на доставката в отличие от предложението и
невъзможността влакчето да се ползва по маршрута.
В хода на производството за установяване твърденията
на страните е допуснато провеждане на съдебни експертизи и изслушване на
свидетели.
Заключението по счетоводната експертиза, което съдът
кредитира като обективно и компетентно дадено установява следното: приходите от
експлоатацията на атракционното влакче се формират от
цени на билетите за маршрута, които за граждани са по 2 лева, за деца над 3
години и пенсионери – 1.50 лева, при групови посещения на граждани над 15 лица
– 1.50 лева, при пакетен билет за семейство с деца от 3 до 18 годишна възраст –
4 лева.
За отчитане на приходите Община Ловеч е въвела в
експлоатация с дата 01.04.2015 г. касов апарат без стационарен обект като на
пътниците във влакчето са издавани касови бонове от касовия апарат. В края на
работния ден касиер е приключвал касата и е разпечатвал от касовия апарат отчет
за постъпилата сума. Събраните парични средства са постъпвали в Община Ловеч
съгласно приходни квитанции и са осчетоводявани по дебита на сметка
50131-27-29-12 „банка бюджет приход – Атракционно
влакче”, респективно по кредита на сметка 7051 „приходи от такси в лева”.
От проверката в Община Ловеч е установено, че за
периода 23.07.2015 г. до м. 10.2015 г. включително са постъпили приходи от
2 880.50 лева.
В съдебно заседание експертът допълни, че в отчетите
на служебния автомобил за пробега е написано, че е зареждано с „метан”.
От свидетелските показания на свид. Т.С., към 05.11.2014 г. на длъжност по
граждански договор Ръководител проект „Подкрепа и развитие на туристическите
атракции” в Община Ловеч, се установява, че е подписала протокола за приемане
на влакчето на 05.11.2014 година. Същата заявява, че в деня на пристигане на
композицията не е била на работа, на следващия ден е видяла и огледала влакчето
външно, прочела е съдържанието на протокола и го е подписала.
Свидетелят К. *** към процесния
период заяви в съдебно заседание, че го е огледал външно. Заявява, че по негово
нареждане, поради ремонтни дейности в един от участъците по маршрута на
движение, е променил маршрута, тъй като общината е следвало да реализира
приходи от експлоатацията на влакчето. Заповедта е била за движение от банята
до участък с кръгово движение, по който маршрут не е имало видим наклон.
Свидетелят В. – шофьор на влакчето за периода на
експлоатация, заяви в съдебно заседание, че временният маршрут, по който се е
движило ППС и спирките са били съгласувани с КАТ. Спирките са били от Детската
градина преди моста при Вароша, „Банка ОББ”, спирка
„Пазар”, спирка „Салито”, където има кръгово
движение. Според свидетеля маршрутът е бил около 3 км. като разстояние.
Свидетелят заяви, че е зареждал с метан и с бензин.
Свидетелят Ш. в показанията си в съдебно заседание,
във връзка с оспорени протоколи по делото за монтиране на уредби за гориво
заяви, че е монтирал метанова уредба, но поради
попълване на грешен образец за втечнен въглероден газ, след това е съставил
правилния образец протокол. Заяви, че ако е била монтирана уредба за втечнен
въглероден газ, поставянето на такава за метан би изисквало подмяна на цялата
система – бутилки и съоръжения, което би отнело 2-3 дни.
Заключението по тричленната СТЕ, кредитирано като
обективно и компетентно дадено /след оспорване на единичната СТЕ/, обективира анализ на възможността влакчето да се ползва за
целите по Проекта.
Според вещите лица при констатираното състояние на
проектния маршрут влакчето не може да се движи в момента по линия старата баня
„Дели Хамам” – крепостта „Хисаря” поради следните
обстоятелства: по ул. „Мадара” има паркирани автомобили, с които влакчето не
може да се размине. На паркинга край паметника на В. Левски влакчето не може да
обърне поради наличие на паркирани автомобили. За безопасното обръщане на
влакчето е необходимо да се увеличи площта на паркинга към страната с дължина
34.70 м. За да може влакчето да се върне обратно от този паркинг е необходимо
да се създаде организация за движението по ул. „Мадара” между паркинга и ул.
„В. Левски” с помощта на светофарна уредба. Влакчето може да бъде използвано от
маршрут старата баня „Дели хамам” – Зоологическата
градина, но при следните затруднения: при пълно натоварване локомотивът ще
изпитва затруднения при преминаване на максималния
наклон 20% като се предполага сравнително бързо износване на съединителя.
Възможно е при наложило се спиране в участъка с максималния наклон /посока
нагоре/ влакчето да не може да потегли поради преплъзване
на съединителя. Според експертите влакчето може да се използва по друг маршрут
с наклон не по-голям от 15%.
Касателно техническите характеристики на композицията вещите
лица са приели следните отклонения от проектните: 1. на локомотива: двигателят
е бензин с метанова уредба и съответства на
техническите параметри на предлаганата доставка. Съответствие е налично и при
шасито. Спирачките, в различие от тези по предложението са дискови, а не
барабанни. Същите са такива според конструкцията на реконструирания джип.
Трансмисията и каросерията съответстват на предложението. Различия са
констатирани в размера – в дължината с 59 мм /по-малко от предложението/, в
ширината 30 мм. по-малко от предложението, във височината 325 мм по-голямо от
предложението.
Относно вагоните несъответствие е констатирано в
спирачната система – барабанни наместо дискови както е по предложението, в
капацитета на вагона по отношение разположението на седалките – по посока на
движението, а не гръб с гръб. Различия са констатирани в размерите на вагона. Касателно екстрите на вагона
експертизата сочи съответствие с предложението.
Видно от обясненията за различията и значението на
установените такива експертите сочат, че локомотивът е по-добре да е с дискови
спирачки, локомотивът да е с по-малка ширина, разликата във височината е без
значение /освен естетически причини/. Без значение за нормалната експлоатация
са барабанните спирачки на вагончетата, доколкото обикновено спирачките на
подобни влакчета са от този тип. Разположението на седалките – по посока на
движението - според експертизата е по-удобно за пътниците, отчетените разлики в
размерите на вагона са без стойност за експлоатацията. Експертизата дава
заключение, че техническите характеристики на атракционното
влакче не са пречка за използването му по проектния маршрут от старата баня
„Дели хамам” до крепостта „Хисаря”.
При
установената фактология съдът приема следното от
правна страна:
Ищецът претендира да ангажира отговорността на
ответниците за виновно неизпълнение на договорни задължения във връзка с
доставката на стоката по договора, сключен в резултат на проведена обществена
поръчка като се позовава на разпоредбата на чл. 25 от договора, съгласно която
неизправната страна изпълнител следва да заплати на Община Ловеч сума в размер,
равна на разходите, направени от Общината, за които е отказано възстановяване
по Оперативна програма „Регионално развитие”.
Общината се позовава на доклад на АДФИ, коментиран
във фактологията, в който са засегнати два аспекта на
проведената обществена поръчка. Първият касае процедурата по провеждане и цели
да ангажира административно наказателната отговорност на виновни длъжностни
лица, поради което и в тази си част докладът е ирелевантен
и не се обсъжда от съда по същество. Втората част касае изпълнението на
договора за доставка на атракционно влакче от
страните и съдържа констатации за нарушения от страна на изпълнителя.
Констатациите на АДФИ касаят два аспекта на
изпълнение на договора – самата доставка на стоката от гледна точка на
технически характеристики и вторият аспект – възможността да служи за целите на
проекта. Според доклада параметрите са променени и тестовете по маршрута
отрицателни, които констации са изцяло възприети от
Община Ловеч.
Съгласно данните от доклада на АДФИ от 03.10.2016 г.
е видно, че договорът за доставка на атракционното
влакче е сключен в резултат на приключила процедура за обществена поръчка с вид
на процедурата – открита процедура по реда на ЗОП /отм/.
Съгласно действащата при сключване на договора между
страните от 03.09.2014 г. разпоредба на чл. 43 ал.1 от ЗОП /в редакцията по
допълнението от бр. 40/2014 г. на ДВ/, страните по договор за обществена
поръчка не могат да го изменят. Съгласно ал.2 на разпоредбата изменение се
допуска с допълнително споразумение към договора по изключение когато в
резултат на непредвидени обстоятелства се налага /б. В на ал.2/ цялостна или
частична замяна на стоки, включени в предмета на поръчка за доставка,
включително на техни елементи, компоненти или части, когато това е в интерес на
възложителя, не води до увеличаване на стойността на договора и заменящите
стоки съответстват на изискванията на техническите спецификации, като имат
технически предимства и/или по-добри функционални характеристики в сравнение
със заменяните стоки.
Община Ловеч в нито един момент до писмената защита
не е навеждала твърдение за нарушение на чл. 43 ал.1 от ЗОП /отм/, респективно за изменение на поръчката, поради което и
не е разпределяна тежест на ответника да доказва особени непредвидени
обстоятелства.
Въпреки горното, анализът на императивната разпоредба
на закона, задължителна за прилагане от съда, в контекста на конкретиката по спора сочи на следното:
Безспорно в случая доставените локомотив и два вагона
са с технически характеристики, частично
различни от тези по предложението. Това се констатира и от обсъденото
заключение на тричленната СТЕ, което не е оспорено от страните. Безспорно е
също така, че това не е довело до увеличаване стойността на договора. Безспорно
е с оглед заключението на СТЕ, че доставеният локомотив и два вагона са дори с
по-добри технически и функционални характеристики. Така в заключението се сочи,
че дисковите спирачки на локомотива са по-добър вариант от барабанните,
ширината на локомотива е по-добре да е по-малка от тази по предложението,
разположението на седалките по посока движението е по-удобно. От друга страна
другите несъответствия не създават пречка от каквото и да е естество за
употребата на атракционното влакче. Не на последно
място всички заложени екстри – осветление, бутон за
сигнализиране за аварийно спиране, възможност за качване и превоз на
придвижващи се с инвалидни колички и възрастни и деца с нарушени двигателни
възможности, радио СД, микрофон и тонколони съответстват на заложеното по
проекта. А що се отнася до спирачните системи, според вещите лица, становище,
което съдът възприема за логично, е налице техническа грешка /размяна на
видовете дискови и барабанни касателно локомотива и вагоните,
доколкото са точно обратните по доставката/. Вида гориво както установява
експертизата е на метан и съответства на заложеното по проекта, предложението и
целите – спестяване на средства с оглед по-ниската цена на метана.
На следващо място: ако се съди от описаното в доклада
на ОДФИ /л. 31 по делото/ един от мотивите на Община Ловеч за кандидатстване по
проектното финансиране е чрез туристическото влакче атракционно
да се внедри туристическата среда в гр. Ловеч при опазване на околната среда,
намаляване на вредните емисии посредством ограничаване ползването на автомобили
и възможност и достъп до туристическите обекти на града на хора с увреждания и
групи с деца.
Отнесено горното към обсъдените доказателства по
спора сочат, че доставеното атракционно влакче
покрива всички критерии по поръчката, така щото да се ползва за целите на
проекта – горивото е метан, има възможност за ползване от лица с увреждания и
групи деца.
Действително ЗОП определя принципите, условията и
реда за възлагане на обществени поръчки с цел осигуряване на ефективност при
разходването на бюджетните и извънбюджетните средства. Именно това обосновава
изключение от принципа на свободата на договаряне по чл. 9 от ЗЗД предвид
повелителните правни норми на закона касателно
предмет, страни, срок и цена. Същите не могат да бъдат променяни както бе
посочено по-горе.
В настоящия случай обаче макар частично различие в
техническите параметри на доставката от тази по поръчката, съдът счита, че не е
налице цялостна или частична замяна на стока от предмета на доставката по
смисъла на чл. 43 ал.2 б. Б от ЗОП /отм/, поради
съответствието на доставката по основните компоненти – гориво, спирачни
системи, екстри, които имат отношение към целите на
обществената поръчка. Всъщност единствено очевидни са разликите в габаритите,
които не влияят както на използването на влакчето, а по отношение дължината на
вагоните - и на радиуса на завиване. Следва да се има предвид в конкретния
случай, че не определените в обявената обществена поръчка на Община Ловеч габарити
на композицията са определящи за участие в поръчката, доколкото АДФИ е
констатирал, че други изисквания са попречили да се проведе процедурата по ЗОП
при спазване принципа за осигуряване на среда за лоялна конкуренция /например
изискването да е производител на атракционни влакчета
и т.н./.
Възможността да се ползва по проектния маршрут не е в
зависимост от изпълнението на поръчката. Община Ловеч, при кандидатстване по
проекта е заложила маршрута. Технически сътрудници по проекта, назначени от
Община Ловеч са изготвили техническото задание с посочване параметрите на
композицията, при което именно ищецът е този, който е следвало да съобрази
релеф, наличие на наклони по пътното платно, организация на движение в
участъците по маршрута. Видно от доклада на АДФИ /така л. 37 по делото/,
общината е заложила както параметри, така и възможност да изкачва наклон до
16%. Експертите по делото са категорични, че влакчето по улица с наклон до
15-16% може да се движи безпроблемно като в същото време са измерили максимален
наклон на пътя в участъка на ул. „В. Левски” от 20%. Т.е. ако атракционното влакче не може да се придвижи безпроблемно по
този маршрут поради наклона не се дължи на несъответствие с възложеното по
обществената поръчка, а на грешно задание от възложителя Община Ловеч. Пак от
доклада на АДФИ /л. 37 по делото/ е видно, че техническите задания са изготвени
на 02.06.2014 г., предварителното одобрение на Главна дирекция „Предварително
програмиране” към МРРБ е от 25.06.2014 г., Решението на Кмета на общината за
откриване на процедурата по възлагане на обществена поръчка от 27.06.2014 г.
Офертата на ДЗЗД е на дата 06.08.2014 г.
Установи се също така, че освен в участъка с наклона
от 20%, влакчето не може да изпълнява целите по проекта и в други части поради
необходимост от цялостна реорганизация на движението с оглед възможността за
завой и обръщане на композицията при крайната спирка и преминаване през
участъци, в които има паркирали коли на живущи в района.
По изложените съображения не може да се вмени във вина
на изпълнителя на поръчката невъзможността стоката да се ползва за целите на
проекта, за което отговорността е изцяло на страната на ищеца – община Ловеч.
В обобщение – събраните доказателства доказват
доставка на стока в съответствие с договора по ЗОП при отсъствие на хипотеза на
изменение или подмяна на стока, а за невъзможността за експлоатация по
проектния маршрут ДЗЗД не носи отговорност.
На следващо място, композицията е технически изправна, същата е била използвана
по друг маршрут безпроблемно, реализирала е приходи в полза на общината и както
заключението по тричленната СТЕ сочи, би могло да се използва в участъци с
наклон до 15% безпроблемно.
Не на последно място – Община Ловеч е заложила
изискване изпълнителят по обществената поръчка да е производител на атракционни влакчета. Това предполага завишено изискване и
респективно компетентност на ДЗЗД в лицето на участниците в консорциума,
включително относно това дали влаковата композиция би могла да се движи и по
какъв терен. Но в случая техническото задание не е част от задълженията на
изпълнителя по поръчката, а е изготвено от възложителя, който е определил
процент наклон на пътното платно очевидно несъответстващ
с 4% на действителния. На изпълнителя е възложена доставка на композиция с
възможност за движение до 16%, а не до 20% какъвто е наклона в част от
проектния маршрут.
В контекста на изложеното съдът счита, че не се
доказва виновно неизпълнение на договорни задължения от страна на ответниците,
поради което и не е осъществен фактическият състав по чл. 25 от договора за
реализиране на отговорността им.
Предявеният иск е неоснователен, а с оглед решението
по него, неоснователна е и акцесорната претенция за
лихва, поради което и възражението за давност както и това по размера не
подлежи на разглеждане.
Разноски при този изход от спора се присъждат на
ответниците за експертизи и адвокатско възнаграждение съобразно списъците по
чл. 80 от ГПК и доказателства за реално извършени разходи, а именно по 8650
лева на всеки, платими от ищцовата страна.
Водим от горното, съдът
РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ
предявените от Община Ловеч, искове против съдружниците в „Консорциум
ЕВРОГЕЙМС” ДЗЗД, а
именно „ЕВРОГЕЙМС” ООД, ЕИК *********, гр. Варна и ЕТ „2002- К. Д."***, с
правно основание чл. 79 ЗЗД вр. чл. 25, ал. 1 вр. чл. 1, ал. 1 от Договор №BG 161РО0001/3.1-03/2010/032-D24/03098.2014г. и чл.86 ЗЗД, както следва: за
осъждане на ответника „ЕВРОГЕЙМС” ООД да заплати сумата от 183463.60 лева с
ДДС, ведно със законната лихва от завеждане
на иска до окончателно плащане на сумата, сумата от 21915.03 лева,
представляваща лихва за периода от 16.09.2014 г. до 20.01.2017 г., както и сумата от 20286.23 лева лихва
за периода от 15.12.2014 г. до
20.01.2017 г. и за осъждане на ответника ЕТ
„2002-К. Д.” да заплати сумата от 176268.94 лева с ДДС, ведно със законната
лихва върху сумата от завеждане на иска до окончателно изплащане на сумата,
сумата от 21055.62 лева, представляваща
лихва за периода от 16.09.2014 г. до
20.01.2017 г., както и сумата от 19490.70 лева,
представляваща лихва за периода от 15.12.2014 г. до 20.01.2017 г.,като
неоснователни.
ОСЪЖДА Община Ловеч да заплати на „ ЕВРОГЕЙМС” ООД, ЕИК
*********, гр. Варна и ЕТ „2002- К. Д."***, сума от по 8650 /осем хиляди шестстотин и петдесет/ лева НА ВСЕКИ ответник разноски
в производството по делото, на осн. чл. 78 ал.3 от ГПК.
Решението може да се обжалва пред
Апелативен съд Варна в двуседмичен срок от връчването му на страните.
СЪДИЯ В ОКРЪЖЕН СЪД: