Р Е Ш Е
Н И Е
№ 22
град Шумен, 31.05.2019 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Шуменският
окръжен съд, в публично съдебно заседание на двадесет и четвърти април две
хиляди и деветнадесета година в състав:
Окръжен съдия: Йордан Димов
при секретаря Таня Кавърджикова като разгледа докладваното от окръжния съдия т. д. №22 по описа за 2017 г., за да се произнесе взе предвид следното:
Настоящото дело е образувано по искова молба подадена от страна на Община Дряново, ЕИК-*********, гр. Дряново, ул. „...” №19, представлявана от кмета М.С.против „Екологични технологии и системи” ООД, ЕИК-*********, гр. Пловдив, р-н Северен, ул. „...” №56, представлявано от ...Б.Б. и „Тонус 21” ЕООД, ЕИК-*********, гр. Шумен, ул. „...” №130, ет.2, оф.22 представлявано от управителя С.И.С., и двамата ответници в качеството си на съдружници в ДЗЗД „ЕТС - тонус”, гр. Шумен, ул. „...” №2А, Булстат-*********. Сочи се, че ИМ е подадена пред ШОС в съответствие с възможността за избор на подсъдност по чл.116 от ГПК – по седалището на един от солидарно задължението ответници. Твърди, че по силата на Договор №DIR-51011119-C003 за безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Околна среда 2007 – `13 г.” (Наричан за кратко Договор по ОПОС), подписан двустранно на 08.03.2011 г. Общината от една страна в качеството ѝ на бенефициент и Министерството на околната среда и водите (МОСВ) от друга в качеството на договарящ орган установили възможността Общината да получи помощ за подготовка и изпълнение на инвестиционен проект „Изграждане на ГПСОВ, реконструкция и доизграждане на канализационна система и реконструкция на водоснабдителна система, гр. Дряново”. По силата на посоченият договор същият е със срок от 41 месеца считано от датата на подписване на споразумението за подготовка. Максималната стойност на безвъзмездната помощ по договора е 24 592 609.10 лв. на 11.03.2011 г. Страните сключили споразумение за подготовка, което следвало да бъде изпълнено за 11 месеца, а помощта по него била до максимум от 933 176 лв. Съобразно посоченото споразумение за подготовка бенефициентът следвало да проведе процедура за възлагане на обществена поръчка и да сключи такъв договор в срок от 6 месеца от влизане на споразумението в сила. След провеждане на изискуемата процедура по ЗОП и взето решение на кмета на общината на 22.06.2012 г. бил сключен Договор №46/22.06.2012 г. между Община Дряново като възложител и ДЗЗД „ЕТС Тонус” гр. Шумен, представлявано от С.С. като изпълнител. В посоченото гражданско дружество участници били ответниците в рамките на настоящото производство - „Екологични технологии и системи” ООД, ЕИК-*********, гр. Пловдив и „Тонус 21” ЕООД, ЕИК-*********, гр. Шумен. Възложената поръчка е с предмет: „Изграждане на ГПСОВ, реконструкция и доизграждане на канализационна система и реконструкция на водоснабдителна система – гр. Дряново – гр. Дряново – Етап 1 и Етап 2”. Цената за изпълнение на дейностите по договора е 565 000 лв. без ДДС, като същите са разделени на два етапа, първият от които на стойност 459 800 лв., а вторият за 105 200 лв., дейностите в които етапи са подробно описани в ИМ (л.6 и л.7 от ИМ). Дължимите за възложената ОП суми било уговорено да се заплатят за всеки етап както следва: 20% като аванс, 50 % като междинно плащане и 30 % след приключването на етапа. В съответствие с Договор по ОПОС МОСВ е превело на Община Дряново, както следва: 186 635.20 лв. на 31.07.2012 г. и 152 938.52 лв. на 23.03.2013 г. Общата преведена сума била 339 573.72 лв. В началото на изпълнението на ОП изпълнителят е сигнализирал за непълноти в документацията, което е довело до сезиране на Управляващият орган на ОПОС (УО на ОПОС) – МОСВ. Извършената проверка от УО на ОПОС (приключила през април 2013 г.) констатирала нередовности подробно описани на л.12 от ИМ, като въз основа на направените констатации били отправени препоръки (подробно описани на л.13 от ИМ) към Община Дряново. За извършените констатации Община Дряново уведомила дружеството изпълнител по договора за ОП. В заключение изпълнителят ДЗЗД „ЕТС Тонус” гр. Шумен е посочил в писмо до общината, че идейните проекти са за съгласуване от страна на УО на ОПОС и ще търпят корекции изпълнението на дейността ще приключи след отстраняване на направените забележки и корекции. УО на ОПОС (МОСВ) извършил нова проверка на документацията, като е констатирал, че в новата проектна документация не са взети предвид и отразени част от направените препоръки, както и че представената документация отново съдържа пропуски и несъответствия с нормативната уредба. Писмо за това е било изпратено от МОСВ на Община Дряново през октомври 2013 г. Към това писмо е приложено Приложение №1 в което са направени 56 констатации за пропуски и несъответствия с нормативната уредба. Направени били нови препоръки. С писмо от 10.10.2013 г. община Дряново е уведомила дружеството изпълнител за констатациите и препоръките на УО на ОПОС. С писмо от 31.10.2013 г. изпълнителят е представил пред общината план за действие и отстраняване на пропуските до 08.11.2013 г. След това (на 28.11.2013 г.) Община Дряново е предоставила на МОСВ коригирана документация по проекта. С писмо на УО на ОПОС от 27.01.2014 г. е уведомена Община Дряново, че отново документацията съдържа неотстранени пропуски. Посочено било изрично, че УО на ОПОС от предоставя още една възможност да бъде преработена документацията съгласно всички констатации и препоръки. В посоченото писмо са посочени 48 констатации за установени пропуски и несъответствие с нормативната уредба. Посочено е, че въз основа на Договорът по ОПОС договарящият орган има право да изисква от бенефициента възстановяване на всички получени от него суми, заедно със съответните лихви. С ново писмо на УО на ОПОС от 08.10.2014 г. е уведомена Община Дряново, че и четвъртият преглед на документацията по проекта е констатирал пропуски, частично описани в ИМ (л.19). УО на ОПОС е извършил и пети преглед на документацията, като с писмо от 23.03.2015 г. е уведомена Община Дряново, че се съдържат 12 бр. констатации за установени пропуски, несъответствия с действащата нормативна уредба. Дадени били и препоръки. С писмо от 23.07.2017 г. Община Дряново е информирана, че след шести преглед на документацията също са установени пропуски. Община Дряново с писмо от 07.08.2015 г. е информирал изпълнителят ДЗЗД „ЕТС Тонус” гр. Шумен за констатациите от УО на ОПОС при извършените ревизии с предложение за преработка на цялата документация. С писмо от 26.10.2015 г. дружеството предлага определени проектни разработки – описани в пет точки на л.22 от ИМ. С писмо от 24.11.2015 г. УО на ОПОС е уведомил общината, че е извършена нова седма проверка на документацията и отново има пропуски. В писмото е изрично посочено, че в резултат на този седми пореден преглед е установено, че представената преработка на ПИП е непълна, неточна, съдържаща основни грешки и недоказани технико-икономически решения. УО на ОПОС изрично е посочило, че вследствие на горепосоченото неизпълнение и неодобрение на ПИП агломерация Дряново е с 7 383 екв. жители към 2015 г. и респективно инвестиционните дейности за нея са недопустими за финансиране по процедура BG161PO005/10/1.1/03/19. Ето защо УО на ОПОС уведомява бенефициента Община Дряново, че пристъпва към прилагане на нормата на чл.20, ал.7 от Споразумението за подготовка на Договора по ОПОС за възстановяване на платените по договора суми, когато не са одобрени резултатите по някоя от дейностите. След това Кметът на Община Дряново отново се е обърнал към изпълнителят ДЗЗД „ЕТС Тонус” гр. Шумен, но в даденият му период от 14 до 18 декември 2015 г., а и след това до 26.05.2016 г. дружеството не е предоставило становище по направените констатации за нередности. Така с писмо от 18.01.2016 г. Министъра на ОСВ е уведомил, че ПИП на агломерация Дряново не е одобрено. Ето защо договарящият орган е направил изявление за едностранно прекратяване на Договора по ОПОС, като е отправил към Община Дряново покана за заплащане на сумата от 339 573.72 лв. в срок от две седмици от получаване на писмото (21.01.2016 г.). От своя страна общината е уведомила изпълнителят – гражданско дружество, че прекратява договора за изпълнение с 15 дневно предизвестие от получаване на писмото и в посоченият срок е изискал връщането на авансово преведената сума от 110 352 лв. по ф-ра №1/03.08.2012 г. От страна на АДФИ е заведен доклад по финансова инспекция на Община Дряново, станал окончателен на 30.11.2016 г., чиито констатации относно процесните договори са изложени подробно на л.26 –л.28 от ИМ. С този доклад АДФИ препоръчва общината да предприеме действия за възстановяване на сумата от 110 352 лв. по ф-ра №1/03.08.2012 г., както и дължимата неустойка по смисъла на чл.23, във вр. с чл.21, ал.1 от Договора в размер на 141 250 лв. Ето защо Община Дряново моли да бъдат осъдени двамата ответници „Екологични технологии и системи” ООД и „Тонус 21” ЕООД да заплатят солидарно сумата от 91 960 лв. представляващи нетната стойност по ф-ра №1/03.08.2012 г., както и сумата от 141 250 лв. представляваща договорна неустойка на основание чл.21, ал.1 от Договора между страните, ведно със законната лихва върху тази сума от датата на подаване на ИМ до окончателното изплащане на дължимите като главници суми. Моли да бъдат присъдени на ищеца и сторените в производството разноски.
В даденият от съда срок за депозиране на писмен отговор на основание чл.367 от ГПК, такъв не е постъпил от ответника „Тонус 21” ЕООД, но е представен от „Екологични технологии и системи” ООД. Последният прави възражение за местна неподсъдност на спора на основание чл.119, ал.3 от ГПК, като моли делото да бъде препратено за разглеждане от ОС – Пловдив. Ответникът сочи, че оспорва подаденият отговор. Не оспорват обстоятелството, че има сключен договор с Община Дряново. Твърди, че поръчката е възложена с писмо от 22.06.2012 г. Сочи, че на 26.06.2012 г. депозирали искане за представяне на техническа информация за проекта, която не била представена и изпълнителите сами я издирвали. На 05.07.12 г. предали встъпителен доклад. На 09.10.12 предали проектни разработи (описани на л.2 от отговора). Твърди, че изначално проекта на възложителя не е отговарял на ОПОС, тъй като записаното като агломерация Дряново, не е включвало други населени места, а само град Дряново, който още към 2012 г. е бил под 10 000 жители, а намира, че това е основната причина за прекратяване на договора. Прави се твърдение, че дружеството – изпълнител е изпълнило техническото задание – приложение към договора и се е съобразило с всички констатации и препоръки на УО на ОПОС. Твърди, че за последните забележки на УО на ОПОС не били уведомени от общината. Не били получавали писмо от 24.11.2015 г. или приложенията към него. Това станало за пръв път с получаване на писмо за прекратяване на договора от възложителя през 2016 г. намира, че следните отправени до тях препоръки са некоректни: 1).ПИП да съдържа подробен геоложки доклад за трасетата на главните и основните второстепенни профили за отредените площадки на основните съоръжения по мрежата и външни връзки. Сочи, че геоложкият доклад представен от тях като изпълнители съдържа необходимата информация за фаза ПИП; 2).ПИП да съдържа хидроложко проучване, което ясно показва връзката на водните нива на реката при различните обезпечености със съоръженията имащи пряко отношение с ползването или пресичането на водния обект. Изпълнителят счита, че е представил хидроложки проучвания и хидравлични изчисления за р. Дряновска и отводнителният канал пресичащ площадката на ПОСВ Дряново. Изготвените разработки са съобразени с изискванията на Наредба №РД-02-20-8/17.05.2013 г.; 3).Твърди, че е установил, че при преглед на изготвената и хидравлически изчислена канализационна мрежа няма пренасочени основни потоци по улици със съществуваща канализация с малък размер. Всички новопроектирани и реконструирани участъци по предложената канализационна мрежа се заустват в съществуващият главен колектор, като са предвидени преливници, които отвеждат всички отпадни води над 5 пъти сухо в реката. Съществуващият колектор по този начин е натоварен незначително.; 4). Твърди, че препоръките да се обсъди в ПИП вариант за съвместно ползване на преливника на микроязовира също са неправилни. Сочи, че с Община Дряново нееднократно са правени огледи и е обсъждано да се ползва преливника, но е констатирано, че същият се товари много при проливни дъждове и не може да се използва като дъждовна или битова канализация. Ето защо отливният канал не е включен в канализационната мрежа.; 5).Намира, че е неправилна констатацията, че изходните данни с което се работи при извършване на необходимите изчисления трябва да бъдат прецизни и уеднаквени така че да водят до достоверна информация. Сочи, че подобни данни са предоставени от Вик Габрово, а данните за жителите са по справка от НСИ. Сочи, че така определеното средно водно потребление от 120.27 л/ж.д. е адекватно съгласно нормативните изисквания.; 6).Намира, за неправилна констатацията, че канализационната мрежа и ПСОВ са в една обща система, като в тази връзка оразмерителните водни количества следва да са идентични, като сочи, че оразмерителните отпадни водни количества на канализационната мрежа и на вход ПСОВ са идентични.; 7).По отношение на оразмеряването на предвидените в ПИП дюкери намира препоръката на УО на ОПОС в насока, че отпадъчните водни количества на местата където са посочени дюкери по предложената схема са по-ниски от необходимите за реализиране на дюкери, като ПИП не изследва възможността за реализиране на дюкери на посочените места, в съответствие с нормативните изисквания, като в този смисъл не е предложена технически издържана схема за невярна. Твърди, че при изработка на канализационните схеми са били разгледани варианти за гравитично пресичане на реката, пресичане на реката с дюкери и пресичане на реката с КПС. Около реката обаче нямало подходящи площадки за КПС, а на предложение на изпълнителя такива да бъдат разположени под земята било отговорено отрицателно. За да има гравитично преминаване на реката пък било необходимо реконструиране на участъци от съществуващата мрежа с дължина от 500 м. Ето защо бил предпочетен вариант с дюкер, като изчисленията показали, че може да бъде изпълнен.; 8).За канализационната мрежа от смесен тип е направена препоръка, че ПИП следва обосновано да предложи период за еднократно попълване на мрежата в съответствие с Наредба №РД-02-20-8/17.05.2013 г. Изпълнителят твърди, че всъщност изискванията на наредбата са спазени.; 9). Оспорва констатациите на УО на ОПОС по отношение на скатните води като твърди, че разположението на град Дряново по отношение на долината на река Дряновска и наличието на значително количество естествени дерета водят до това, че градът е защитен по естествен път от скатните води. Канавките на главния път, микроязовира на града и дренажната система на ЖП линията осигуряват много добра изкуствена защита.; 10).Оспорва и констатацията, че предложената схема на ПИП с една КПС за която няма документация и одобрен и влязъл в сила ПУП като е разположена в уличното платно била нарушение на чл.44 от Наредба №РД-02-20-8/17.05.2013 г. Твърди, че посоченият текст не е нарушен, а когато съоръжението е разположено в уличната регулация не е необходимо изготвяне на ПУП.; 11).Във връзка с направената препоръка довеждащата инфраструктура да бъде съгласувана с АПИ сочи, че не е правомощия не изпълнителят да прави подобно съгласуване, а това е било задължение на Община Дряново.; 12). Твърди, че неверен е коментара, че проекта не спазва принципа на метода на пределната интензивност, като ПИП не можел да представя изчисления, които да са в противоречие с нормативната уредба. Сочи, че цялото оразмеряване е по метода на пределната интензивност, което може да се установи по приложената към отговора оразмерителна таблица при главният колектор при Р-1 за съответствие с изискванията на Наредба №РД-02-20-8/17.05.2013 г.; 13).Сочи, че твърдението на УО на ОПОС, по отношение на коефициента за обща неравномерност, че проекта използва неправилно същият и ПИП не може да представи изчисления, които не са в съответствие с нормативната уредба е невярно и абсурдно. Подробно излага направените изчисления – л.10 – л.12 от отговора на ИМ и намира, че изчисленията са съобразени с Наредба №РД-02-20-8/17.05.2013 г.; 14). Намира за невярно и твърдението, че концентрираните потоци (от промишлени, битови и други източници) се третират като средно денонощен отток. Твърди, че концентрираните потоци се прибавят към общия поток в точките на присъединяване. Сочи, че те са взети като усреднено среднодневно количество по данни представени от ВиК.; 15).Отрича твърдението, че КПС е с грешно изчислено постъпващо водно количество и грешно избран дебит. Твърди, че предвидената КПС на канали 77 и 78 е предвидена само за изпомпване на битово-фекални води. Предвиденото оразмерително водно количество е предвидено така, че помпите да работят само 20 мин на час с цел ограничаване на разходите.; 16).Намира за невярно твърдението, че сборните площи са окрупнени по неправилен начин и са сгрешени по посока на водните потоци, което налагало коригиране на изчисленията. Твърди, че оразмеряването е в съответствие с Наредба №РД-02-20-8/17.05.2013 г. Оразмеряването било извършено от заустването на съответният колектор към края му, а площите се натрупват в обратна посока – от най-горният клон до заустването.; 17).Намира за неоснователна констатацията, че ориентировъчните цени на ОПОС стойността на разрушаване и възстановяване на настилките не нараства правопропорционално на стойността на СМР за отделните диаметри и не може да се коригира с коефициент. Твърди, че в ПИП и ИИП количествено стойностните сметки (КСС) се изготвят по укрупнени показатели като няма все още изготвени подробни КСС. Това води до неточности като в проекта на изпълнителят КСС са остойностени спрямо изискванията на ОПОС. Намира, че ако това не е било направено по посоченият начин би довело до занижване на стойността на СМР и впоследствие бюджета да са окаже нисък. Твърди, че с оглед липсата на забележки по прединвестиционното проучване – ревизия 7 следва да се приеме, че УО на ОПОС приема разработката на изпълнителя. От правна страна ответникът твърди, че не са изпълнени основанията за възникване на претенциите на ищеца, тъй като ответникът не е бил в неизпълнение. Твърди, че предвиденият в чл.9, ал.1 от договора срок за изпълнение е индикативен. За да изпадне изпълнителят в забава същият следва да е бил поканен да изпълни. Твърди, че на 12.02.13 г. с изпратено от общината писмо изпълнението на договорът е било спряно., като по смисъла на чл.9, ал.1, т.4 действието на договора се удължава със срокът за който изпълнението е било спряно. Намира, че към август 2016 г. поради изложените причини срокът за изпълнение не е бил изтекъл. Твърди, че освен теченето на срокове не може да се приеме неизпълнение и поради обстоятелството, че изпълнителят е изпълнил договореното качествено и в срок. Намира, че за да възникне отговорността на изпълнителят по чл.21, ал.3 от договора следва да има пълно неизпълнение, което би било налице само ако длъжникът не е осъществил нищо от предметното съдържание на дължимата престация. Твърди, че е изпълнил всички задължения по Етап І, като за повечето от тях дори нямало възражение от възложителят. Твърди, че не е налице пълно неизпълнение. Твърди, че в този смисъл не дължи връщане на направените от ищеца авансови плащания по проекта. Намира от друга страна, че нормата на чл.21, ал.3 от договора е нищожна поради противоречие със закона, морала и добрите нрави, тъй като не е даван срок за изпълнение от страна на възложителят. Намира също така, че от друга страна, ако се приеме, че изпълнението на Етап І не е било спирано, то срокът от 11 месеца следва да е изтекъл на 22.05.13 г., което означава, че е изтекъл давностният срок по чл.111 б. „б” от ЗЗД за вземания за неустойки и обезщетения за неизпълнен договор. Прави възражение за погасителна давност. По отношение на претенцията с основание чл.21, ал.1 от Договора намира, че следва да има или пълно неизпълнение или некачествено изпълнение или лошо изпълнение. Твърди, че няма как да изпадне в неизпълнение на целият договор, тъй като Етап ІІ въобще не е бил започвал. Намира също така, че договорът е изпълнен адекватно на заложените в договора изисквания. Твърди, че самият договор бил нищожен доколкото сключеният с МОСВ договор е бил сключен в нарушение на изискванията за финансиране, поради съображения изложени по-горе в отговора – т.е. поради обстоятелството, че агломерация Дряново не е имала изискуемото население – поне 10 000 жители още при сключването на договорите. Намира, че и по отношение на претенцията за неустойка е налице изтекла погасителна давност по смисъла на закона. Твърди, че отказът за плащане се корени в това, че община Дряново не е отговаряла на изискванията за финансиране и за да се прикрие подобна грешка се прави отказ за плащане на изпълнителя. Освен представените писмени доказателства моли да бъде задължен ищеца да представи Приложението към Договор №46/22.06.12 г., а именно – техническа спецификация на ОП, Оферта на изпълнителя – Образец №11 с приложенията към нея и Документацията за участие в обществената поръчка.
От страна на ищеца в предвиденият по закон срок по смисъла на чл.372 от ГПК е постъпила допълнителна ИМ. В нея се оспорват някои от твърденията направени в отговора на ответника „Екологични технологии и системи” ООД. Сочи се, че не е вярно твърдението, че на ответника не са били представени определени документи във връзка с писмо №99.01-112/27.06.12 г.. представя друго писмо, представляващо отговор на посоченото писмо, придружено от разписка, подписано от представляващият гражданското дружество. Твърди, че оспорванията на ответника са недоказани. Твърди, че се установява пълно неизпълнение на договореностите между страните. Намира, че даденият срок по договора за изпълнение на задълженията на ответниците е бил преминат, като в продължение на три години, независимо от многобройните покани ответника не е извършил поставената му работа с оглед на договореното. Сочи, че според договора – чл.9, ал.1 изпълнението на 1 етап приключва с верификация на всички документи от страна на УО на ОПОС, като това така и не е било сторено, както счита, именно по вина на ответниците в качеството им на съдружници в гражданското дружество изпълнител. Сочи, че е неоснователно възражението, че ответниците не са канени да изпълнят. Намира, че с оглед на непрекъснатата кореспонденция между страните това е сторено многократно, но в крайна сметка изпълнение не е имало. Оспорва твърдението за нищожност на клаузата по чл.21, ал.3 от Договора. Намира, че е спазена и нормата на чл.87 от ЗЗД, тъй като ответника е бил канен да върне платените суми в срок от 15 дни. Оспорва твърдението, че задълженията са били погасени по давност, тъй като намира, че отношенията им са били във висящност в продължение на няколко години. Противопоставя се на искането да бъде задължен да представи документи. Възразява срещу назначаване на СТЕ. На основание чл.219, ал.1 от ГПК моли да бъде допуснато до участие трето лице помагач на страната на ищеца – МОСВ.
От страна на ответника на основание чл.373 от ГПК е депозиран отговор на ДИМ. В него на първо място се прави възражение, че подадената ДИМ е подадена извън предвиденият по закон срок. Твърди, че отговора на ИМ е получен от ищеца на 30.03.2017 г., а срокът за подаване на отговор е изтекъл до 13.04.2017 г. Ето защо ДИМ подадена на 18.04.2017 г. е следвало да се счете за просрочена. Намира, че не са налице законовите предпоставки за привличането на трето лице помагач. Твърди, че третото лице помагач следва да има правен интерес да встъпи, а в конкретният случай такъв интерес на МОСВ не се установява. Намира, че също така подобно искане е несвоевременно, тъй като следва да бъде направено в първото съдебно заседание съгласно чл.219, ал.1 от ГПК.
С оглед на направеното възражение съдът констатира, че действително подаденият от Община Дряново отговор е подаден извън законовият срок. От материалите по делото се установява, че ищецът е бил уведомен за постъпилият отговор на ИМ на посоченият в ИМ съдебен адрес чрез адв. Гр. Г. ***. Уведомлението е получено на 30.03.2017 г. (четвъртък) Съобразно нормата на чл.372, ал.1 от ГПК „След като приеме отговора, съдът изпраща препис от него заедно с приложенията на ищеца, който може в двуседмичен срок да подаде допълнителна искова молба.” и предвид чл.60, ал.4 от ГПК „Срокът, който се брои на седмици, изтича в съответния ден на последната седмица.” Срокът за подаване на ДИМ е изтекъл с изтичането на 13.04.2014 г., четвъртък, който е бил работен ден. Действително след това е имало четири поредни почивни дни от 14 до 17 април, включително, тъй като петък и понеделник са били почивни около Великден (16.04.2017 г.), но срокът не е изтекъл в почивните дни, а преди това на 13.04.2014 г. Ето защо доколкото ДИМ е подадена след законовият срок за отговор същата не следва да бъде вземана предвид, независимо от извършената размяна на книжа. Следва да се има предвид, че съобразно чл.7, ал.1 от ГПК съдът служебно следва да следи за редовността на процесуалните действия на страните. Във връзка с това, доколкото подаването на отговор на ДИМ, съобразно чл.373, ал.1 от ГПК е във функционална зависимост от подаването на ДИМ следва отговора на ДИМ също да не бъде взет предвид.
В съдебно заседание за ищеца се явява адвокат Г.Г. ***. Последната сочи, че предявените искове следва да бъдат уважени изцяло против двамата ответници, като се вземе предвид, че единият от тях не е взел отношение, не е подал отговор на ИМ, не е представил доказателства не е присъствал на съдебни заседания. Намира, че е установено от доказателствата, че ответниците не са изпълнили заданията, които са имали, или ако са били изпълнени, не са изпълнени така, както са били зададени, като това е довело до последващо прекратяване на процедурата. Намира, че от доказателствата се установява, че проектантите не са имали право да преценяват сами при изпълнението, а е следвало да съобразят изпълнението си с указанията на МОСВ. Намира, че е установено, че са изпълнявани препоръките само до втората ревизия. За ответника „Екологични технологии и системи” ООД, ЕИК-*********, гр. Пловдив се явява адв. Б.Д. ***. Същият намира, че исковете следва да бъдат отхвърлени изцяло. Сочи, че МОСВ одобрява за финансиране по Оперативна програма „Околна среда” (ОПОС) проект, който е недопустимо да бъде финансиран, тъй като агломерация Дряново, включва единствено гр. Дряново, чиито жители (еквивалент жители) са под изискванията за финансиране на такива проекти от 10 000 жители. Намира, че това е и причината МОСВ в процеса на изпълнение на ПИП да отправи констатираният значителен обем от забележки, които в повечето случаи са некоректни, не отразяват действителни недостатъци на работата на проектанта, както и дори да са били основателни те съответно след отправянето им са били коригирани. Когато обаче неоснователните възражения по изпълнението са станали перманентни това е демотивирало изпълнителя и той е престанал да изпълнява указанията, които не е намирал за основателни. Също така сочи, че всъщност спора е за една част от дължимата сума по предпроектните проучвания (само авансово платеното) и реално въпреки, че работата е извършена изпълнителят не е получил плащане. Намира, че негативите от недоглеждането на държавната администрация следва да се понесат от проектанта, който е изпълнявал съвестно своите задължения и в по-голям обем от това което му е платено. Моли да му бъдат присъдени сторените разноски. Не прави възражение за прекомерност на възнаграждението на адвоката на ищеца. Министерството на околната среда и водите не изпраща представител и не депозира становище по съществото на спора. От тяхна страна е депозирана становище относно приемането не допълнителната СТЕ.
Предвид фактическата и правна сложност на делото съдът е дал възможност на страните в срок да предоставят писмени бележки. Такива са представили и ищеца и ответника „Екологични технологии и системи” ООД.
По същество в тях няма промяна на становището на страните, като са доразвити изложените от тях в съдебно заседание аргументи. Представителят на ищеца сочи, че е доказана основателността на предявения иск. Намира, че неявяването на ответника „Тонус 21” ЕООД по делото и неангажиране на доказателства в негова полза следва да се третира като признание на иска. Намира, че на първо място проектите на изпълнителят не отговарят на изискванията на ОПОС. Намира, че в последното (второ) прието по делото експертно заключение експерта е заявил, че констатациите и препоръките, направени от ОПОС са правилни и отговарят на нормативната уредба. Намира, че именно в това се състои незипълнението по договора. Намира, че тези обстоятелства се подкрепят и от третото лице – помагач по делото – МОСВ и подадените от него писмени становища. Намира, че се установява пълното неизпълнение по договора. Твърди, че при финансовата инспекция от АДФИ на Община ДРяново е финансовите инспектори са изискали от Община Дряново таблици за населението по постоянен и настоящ адрес *** за период от 31.12.2011 г. – 31.12.2015 г. и там е отразено, че агломерация Дряново е с над 10 000 екв. жители, т.е. към датата на подписанване на Договора Община Дряново е отговаряла на всички необходими изисквания за финансиране по посочената процедура. Оспорва твърдението на ответника, че срокът по договора е бил спрян, като твърди, че спирането на срока не е основание за спиране на дейностите по проекта. Твърди, че е представено писмо изх. №26-00-50/12.02.2013 г. на Община Дряново, с което е посочено, че спирането на срока по процесният Договор №46/22.06.2012 г. не о основание за спиране на дейностите по проекта, както и че за периода за спиране но договора плащания от общината не се дължат. Сочи, че от момента на получаване на това писмо до 24.11.2015 г., когато МОСВ в качеството си на УО на ОПОС е посочило, че не одобрява ПИП на агломерация Дряново. Намира, че следва да се счете, че поради това ответниците не са се справили с възложената им работа. Сочи, че до верификация на документите не се е стигнало, като договорът бил прекратен с писмо изх. №62-00-123/09.08.2016 г. тъй като преди това писмо е била разменена значителна кореспонденция между възложителя и изпълнителя по договора следва да се приеме, е последните са имали даден подходящ срок за изпълнение на задълженията си. Оспорва направените възражения от ответника за погасяване на задължението по давност, както и възражението за нищожност на клаузата по смисъла на чл.21, ал.3 от Договора (както е записано в отговора на ИМ поради прекомерност и нарушаване на закона и добрите нрави). Намира, че договорът е бил развален като е налице хипотеза при която кредиторът е можело да не дава срок за изпълнение на длъжника, тъй като изпълнението е станало невъзможно или безполезно. Причина за това е, че УО на ОПОС е поискал от Община Дряново връщането на платените по отпуснатото финансиране суми. намира, че е основание за плащане на претендираната неустойка, тъй като е налице виновно неизпълнение на договорно задължение или изпълнено лошо или със забава. Намира, че сумата на неустойката определена по смисъла на чл.21 от Договора включва цялата цена по договора, която е 565 000 без ДДС и се определя на база на нормата на чл.21, ал.1 като 25 % от цялата цена. Твърди, че доказаното пълно неизпълнение установява основателността на иска. Намира, че ВКС изисква за присъждането на неустойка единствено доказването на неизпълнение от длъжника. Моли да бъдат уважени предявените искове.
Ответникът също представя писмени бележки, които са подробни и за части от изложените съдът препраща към самите тях. Намира, че между страните не е спорно наличието на договорни отношения, както обема на уговорените между тях работи, включващи ПИП (прединвестиционно проучване), идейни проекти, хидроложко проучване на река Дряновска, Инженерно-геоложко и хидрогеоложко проучване на площадката за изграждане на ПСОВ (пречиствателна станция за отпадни води), програма за оползотворяване на утайките. Твърди, че проекта касае единствено град Дряново и никое друго населено място в Община Дряново. Твърди, че населението на гр. Дряново за период от 2012 – 2015 г. е трайно под 10 000 жители твърди, че именно поради това проектът изначално не отговарял на изискванията за финансиране по ОПОС. Намира, че не може да бъде ангажирана отговорността на ответника поради следните обстоятелства: на първо място длъжника не е изпаднал в забава, сочи, че според чл.9 от Договора макар да има уговорен единадесет месечен срок за изпълнение от получаването на възлагателното писмо от възложителя, изрично е посочено в текста на договора, че срокът е индикативен. Намира, че това означава, че няма твърдо уговорен срок, при изтичане на който се изпада в забава. Твърди, че с писмо от 12.02.2012 г. адресирано до изпълнителя, възложителят е посочил, че спира изпълнението на договора. Това спиране на изпълнението на договора не е било отменяно и до ответника възложителят не е отправил искане за възобновяване на изпълнението. Сочи, че съгласно, чл.9, ал.1, т.5 от договора след отпадане на обстоятелства довели до спирането общината е следвало до уведоми изпълнителя. Твърди, че няма подобно уведомление. Също така според чл.9, ал.1, т.4 от договора срокът за изпълнение се удължавал с периода на спирането. Намира, че в смисъла на цитираните норми следва да се приеме, че след спирането срокът за изпълнение не е бил изтекъл. Ето защо намира, че към момента на отправяне на известието за прекратяване на договора дружеството да е било в неизпълнение. Независимо от изложеното сочи, че не е налице пълно неизпълнение на договорните задължения на ответника, тъй като са изпълнени възложените задачи сочи, че приетите две СТЕ установяват недвусмислено това обстоятелство. Сочи, че предмета на производстовто е изпълнение на дейностите по етап І от договора, а етап ІІ въобще не е започвал ето защо и само заради това не може да се твърди пълно неизпълнение. Твърди, че не са изпълнени изискванията на чл.87 от ЗЗД за прекратяване на договора, тъй като не е отправяна покана до изпълнителя да изпълни задълженията си по договора в подходящ срок, след който момент ще счита договора за развален. Алтернативно на изложеното сочи, че ако не се приеме спиране на договора то следва да се приеме, че срокът от 11 месеца за изпълнение е изтекъл на 22.05.2013 г., а към момента на завеждане на иска е била изтекла три годишната давност за вземанията по чл.111, б. „б” от ЗЗД (за неустойки). В писмените бележки е подробно изложено защо ответника счита, че е изпълнил задълженията си по договора, като от стр.7 до стр.13 на писмените бележки е направен анализ на отговорите на двете експертни заключения по СТЕ (първоначална и допълнителна). Заето е становище след подробен анализ, че и двете заключения установяват пълно и качествено изпълнение на задълженията по договора, поради което следва да се приеме, че не е налице неизпълнение на тези задължения и то пълно, както твърди ищеца. В заключение резюмира, че ако договорът не е изпълнен, то това не е поради виновно неизпълнение от страна на ответниците, а поради неадекватни и неоснователни възражения на УО на ОПОС и поради закъснялото осъзнаване, че предвиденият за финансиране проект не подлежи на финансиране по ОПОС и опита процедурата да бъде прекратена. Намира, че предмета по посоченият договор е нищожен и нищожна следва да е претенцията на ищеца. Освен това сочи, че експерта е приел в 22 въпрос на първата СТЕ, че стойността на извършените дейности възлиза на 226 500 лв. без ДДС. Цитира и твърдението от СТЕ, че са изпълнени извън предмета на договора по настояване на УО и идейни проекти за водопроводна и канализационна мрежа на стойност от 100 000 лв. Моли да бъдат оставени без уважение така предявените искове и на ответника да бъдат изплатени направените разноски, включително и адвокатското възнаграждение.
Настоящата искова молба като отговаряща на законовите изисквания сеявява процесуално допустима.
Разгледана по същество същата е неоснователна.
От събраните по делото доказателства, преценени отделно и в съвкупност се установи следното от фактическа страна:
Ответниците „Екологични технологии и системи” ООД, ЕИК-*********, гр. Пловдив и „Тонус 21” ЕООД, ЕИК-*********, гр. Шумен били участници в ДЗЗД „ЕТС - тонус”, гр. Шумен, ул. „...” №2А, Булстат-*********.
По силата на Договор №DIR-51011119-C003 за безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Околна среда 2007 – 2013 г.” (Наричан за кратко Договор по ОПОС), подписан двустранно на 08.03.2011 г. Община Дряново от една страна в качеството ѝ на бенефициент и Министерството на околната среда и водите (МОСВ) от друга в качеството на договарящ орган установили възможността Общината да получи помощ за подготовка и изпълнение на инвестиционен проект „Изграждане на ГПСОВ, реконструкция и доизграждане на канализационна система и реконструкция на водоснабдителна система, гр. Дряново”. По силата на посоченият договор същият е със срок от 41 месеца, а максималната стойност на безвъзмездната помощ по договора е 24 592 609.10 лв. на 11.03.2011 г. Страните сключили споразумение за подготовка, което следвало да бъде изпълнено за 11 месеца, а помощта по него била до максимум от 933 176 лв. Съобразно посоченото споразумение за подготовка бенефициентът провел процедура за възлагане на обществена поръчка по ЗОП. Поръчката била спечелена от ДЗЗД „ЕТС - тонус”, гр. Шумен, ул. „...” №2А, Булстат-*********, което било с участието на двете ответни дружества - „Екологични технологии и системи” ООД, ЕИК-*********, гр. Пловдив и „Тонус 21” ЕООД, ЕИК-*********, гр. Шумен. А след взето решение на кмета на общината на 22.06.2012 г. бил сключен Договор №46/22.06.2012 г. между Община Дряново като възложител и ДЗЗД „ЕТС Тонус” гр. Шумен, представлявано от С.С. като изпълнител. Възложената поръчка била с предмет: „Изграждане на ГПСОВ, реконструкция и доизграждане на канализационна система и реконструкция на водоснабдителна система – гр. Дряново – гр. Дряново – Етап 1 и Етап 2”. Цената за изпълнение на дейностите по договора била 565 000 лв. без ДДС, като същите са разделени на два етапа, първият от които на стойност 459 800 лв., а вторият за 105 200 лв., като стойностите се определяли от чл.3, ал.1 на Договора и от Анекс от 01.11.2012 г. (л.182 по делото), с който се допуска отстраняване на грешка в договора касаеща размера на дължимата сума за изпълнение на Етап 2 от проучвателните дейности, която в договора неправилно била посочена като 129 200 лв., а всъщност била 105 200 лв. Дължимите за възложената ОП суми било уговорено да се заплатят за всеки етап както следва: 20% като аванс, 50 % като междинно плащане и 30 % след приключването на етапа. В съответствие с Договор по ОПОС МОСВ е превело на Община Дряново, както следва: 186 635.20 лв. на 31.07.2012 г. и 152 938.52 лв. на 23.03.2013 г. Общата преведена сума била 339 573.72 лв. Община Дряново пък превела на изпълнителя на гражданското дружество сумата от 91 960 лв. без ДДС или 110 352 с ДДС, което плащане било отразено във фактура №103.08.2012 г. (л.184 от делото). Така и стартирало изпълнението на възложения проект. В началото на изпълнението на ОП изпълнителят е сигнализирал за непълноти в документацията, което е довело до сезиране на Управляващият орган на ОПОС (УО на ОПОС) – МОСВ. Извършената проверка от УО на ОПОС (приключила през април 2013 г.) констатирала нередовности подробно описани на л.12 от ИМ, като въз основа на направените констатации били отправени препоръки (подробно описани на л.13 от ИМ) към Община Дряново. За извършените констатации Община Дряново уведомила дружеството изпълнител по договора за ОП. В заключение изпълнителят ДЗЗД „ЕТС Тонус” гр. Шумен е посочил в писмо до общината, че идейните проекти са за съгласуване от страна на УО на ОПОС и ще търпят корекции изпълнението на дейността ще приключи след отстраняване на направените забележки и корекции. УО на ОПОС (МОСВ) извършил нова проверка на документацията, като е констатирал, че в новата проектна документация не са взети предвид и отразени част от направените препоръки, както и че представената документация отново съдържа пропуски и несъответствия с нормативната уредба. Писмо за това е било изпратено от МОСВ на Община Дряново през октомври 2013 г. Към това писмо е приложено Приложение №1 в което са направени 56 констатации за пропуски и несъответствия с нормативната уредба. Направени били нови препоръки. С писмо от 10.10.2013 г. община Дряново е уведомила дружеството изпълнител за констатациите и препоръките на УО на ОПОС. С писмо от 31.10.2013 г. изпълнителят е представил пред общината план за действие и отстраняване на пропуските до 08.11.2013 г. След това (на 28.11.2013 г.) Община Дряново е предоставила на МОСВ коригирана документация по проекта. С писмо на УО на ОПОС от 27.01.2014 г. е уведомена Община Дряново, че отново документацията съдържа неотстранени пропуски. Посочено било изрично, че УО на ОПОС от предоставя още една възможност да бъде преработена документацията съгласно всички констатации и препоръки. В посоченото писмо са посочени 48 констатации за установени пропуски и несъответствие с нормативната уредба. Посочено е, че въз основа на Договорът по ОПОС договарящият орган има право да изисква от бенефициента възстановяване на всички получени от него суми, заедно със съответните лихви. С ново писмо на УО на ОПОС от 08.10.2014 г. е уведомена Община Дряново, че и четвъртият преглед на документацията по проекта е констатирал пропуски, частично описани в ИМ (л.19). УО на ОПОС е извършил и пети преглед на документацията, като с писмо от 23.03.2015 г. е уведомена Община Дряново, че се съдържат 12 бр. констатации за установени пропуски, несъответствия с действащата нормативна уредба. Дадени били и препоръки. С писмо от 23.07.2017 г. Община Дряново е информирана, че след шести преглед на документацията също са установени пропуски. Община Дряново с писмо от 07.08.2015 г. е информирал изпълнителят ДЗЗД „ЕТС Тонус” гр. Шумен за констатациите от УО на ОПОС при извършените ревизии с предложение за преработка на цялата документация. С писмо от 26.10.2015 г. дружеството предлага определени проектни разработки – описани в пет точки на л.22 от ИМ. С писмо от 24.11.2015 г. УО на ОПОС е уведомил общината, че е извършена нова седма проверка на документацията и отново има пропуски. В писмото е изрично посочено, че в резултат на този седми пореден преглед е установено, че представената преработка на ПИП е непълна, неточна, съдържаща основни грешки и недоказани технико-икономически решения. УО на ОПОС изрично е посочило, че вследствие на горепосоченото неизпълнение и неодобрение на ПИП агломерация Дряново е с 7 383 екв. жители към 2015 г. и респективно инвестиционните дейности за нея са недопустими за финансиране по процедура BG161PO005/10/1.1/03/19. Ето защо УО на ОПОС уведомява бенефициента Община Дряново, че пристъпва към прилагане на нормата на чл.20, ал.7 от Споразумението за подготовка на Договора по ОПОС за възстановяване на платените по договора суми, когато не са одобрени резултатите по някоя от дейностите. След това Кметът на Община Дряново отново се е обърнал към изпълнителят ДЗЗД „ЕТС Тонус” гр. Шумен, но в даденият му период от 14 до 18 декември 2015 г., а и след това до 26.05.2016 г. дружеството не е предоставило становище по направените констатации за нередности. Така с писмо от 18.01.2016 г. Министъра на ОСВ е уведомил, че ПИП на агломерация Дряново не е одобрено. Ето защо договарящият орган е направил изявление за едностранно прекратяване на Договора по ОПОС, като е отправил към Община Дряново покана за заплащане на сумата от 339 573.72 лв. в срок от две седмици от получаване на писмото (21.01.2016 г.). От своя страна общината е уведомила изпълнителят – гражданско дружество, че прекратява договора за изпълнение с 15 дневно предизвестие от получаване на писмото и в посоченият срок е изискал връщането на авансово преведената сума от 110 352 лв. по ф-ра №1/03.08.2012 г. От страна на АДФИ е заведен доклад по финансова инспекция на Община Дряново, станал окончателен на 30.11.2016 г., чиито констатации относно процесните договори са изложени подробно на л.26 –л.28 от ИМ. С този доклад АДФИ препоръчва общината да предприеме действия за възстановяване на сумата от 110 352 лв. по ф-ра №1/03.08.2012 г., както и дължимата неустойка по смисъла на чл.23, във вр. с чл.21, ал.1 от Договора в размер на 141 250 лв. Ето защо Община Дряново моли да бъдат осъдени двамата ответници „Екологични технологии и системи” ООД и „Тонус 21” ЕООД да заплатят солидарно сумата от 91 960 лв. представляващи нетната стойност по ф-ра №1/03.08.2012 г., както и сумата от 141 250 лв. представляваща договорна неустойка на основание чл.21, ал.1 от Договора между страните, ведно със законната лихва върху тази сума от датата на подаване на ИМ до окончателното изплащане на дължимите като главници суми.
Изложената по-горе фактическа обстановка е безспорна между страните, тъй като нито една от страните не отрича наличието на договор по ОПОС между МОСВ и Община Дряново, както и вторият договор касаещ възлагането на дейностите, за които е обявена ОП от страна на Община Дряново на гражданското дружество на ответниците. Не се оспорва обстоятелството на плащането на авансовата сума. Не се оспорва, че е започнал Етап 1 на „Изграждане на ГПСОВ, реконструкция и доизграждане на канализационна система и реконструкция на водоснабдителна система – гр. Дряново”. Не се оспорват фактите относно това колко и какви проверки са извършени от страна на УО на ОПОС – МОСВ и че от страна на последното са отправяни подкани за корекции към изпълнителите. Между страните обаче остават спорни множество обстоятелства касаещи преценката дали има действителни пропуски в дейността на изпълнителите, дали същите са изпълнили задълженията си по договора в съответствие с нормативните и техническите изисквания, дали това е станало напълно или частично, като ищеца твърди, че е налице пълно неизпълнение, а ответника, че е налице пълно изпълнение. Спори се и във връзка с това има ли реално прекратяване на договора чрез отправена покана за това или не. Има противоречия между страните и във връзка с това - изтекъл ли е срокът за изпълнение на договора. Ако не е изтекъл пък били ли са канени ответниците в качеството им на изпълнители да изпълнят в разумен срок, както изисква това закона. Най-същественото доказателство, което може да даде отговор на спорните въпроси са приетите по делото две технически експертизи. Те са значителни по обем и дават отговор на множество въпроси. Първоначалната СТЕ е назначена по основно по искане на ответника „Екологични технологии и системи” ООД в опит да установи обстоятелства свързани с качеството на изпълнението, както и съответстивето на изпълнената работа от страна на ответниците с изискванията на договора, закона и техническите правила. Даден е отговор на 23 поставени въпроса, като са дадени следните отговори:
1).Проверената техническа документация отговаря на нормативните изисквания и техническата спецификация към договора. Не се наблюдават несъответствия.;
2). От техническа страна са коригирани забележките от писмо 27.00-355/26.10.2015 г.
3). За нуждите на ПИП (прединвестиционното проучване) съгласно наредбата, глава втора чл.9 т.3 е необходимо изготвянето на геоложки доклад за територията на която се извършва проектирането, като докладите се изготвят по литературни данни и по други стари разработки. Проверените представени геоложки проучвания са достатъчни за изясняване на необходимите данни за проектиране. Подробните геоложки проучвания се извършват в следващите фази на проектирането.;
4).За нуждите на ПИП съгласно Наредбата, глава втора чл.9 т.3 е необходимо изготвянето на хидроложко проучване на водните течения преминаващи през територията на която се извършва проектирането, като се изготвят характерни напречни профили и хидравлични изчисления за водните строежи. Данните се вземат от съответната метеорологична станция. Представените хидроложки проучвания съдържат всички необходими данни съгласно Наредба РД-02-20-8/17.05.2013 г. проверените документи са представени хидравлични зчисления за река Дряновска и канала пресичащ площадката на бъдещата ПСОВ Дряново. За нуждите на ПИП и ИИП за ПСОВ и канализация данните са напълно достатъчни.;
5).Канализационната мрежа е решена като смесена съобразявайки се със съществуващата такава. През гp. Дряново е изграден главен канализационен колектор, който отвежда отпадните водни количества успоредно на р. Дряновска, следвайки естественият и наклон. Всички предвидени за доизграждане и реконструкция канализационни клонове се заустват в съществуващия главен колектор. Приложено е подробно оразмеряване на съществуващата канализационна мрежа (по принцип незадължително в част ПИП, но в случая е изискано от УO на OПOC), както и проверка на проводимостта на съществуващият главен колектор след доизграждане на канализационната и реконструкция на канализационната мрежа. По проверената ситуация, не се виждат пренасочени основни потоци към улици с малки диаметри. Всички преливници са оразмерени в съответствие с новопроектираните участъци. На всяко заустване в реката е предвиден преливник. Това е в съответствие с изискванията на Наредба РД-02-20-8/17.05.2013 г. Според приложените хидравлични таблици минималната скорост на водният поток е 0,98 м/с, а максималната скорост е 4,40 м/с, което отговаря на действащата наредба. Предвидени са всички необходими ревизионни шахти, при промяна на наклона, посоката на канализацията и смяна на диаметъра. Констатациите на УО на OПOC не са свързани с основните въпроси, важни при проектирането и изпълнението на канализацията които са: вид, диаметри, наклони, скорости на тръбите; вид и брой на ревизионните шахти; вид и брой на дъждопреливниците; дали съоръженията са правилно оразмерени. Констатациите не влияят на оразмеряването на мрежата. Тези забележки по принцип трябва да се имат предвид при разработването на проектите в следващите фази.
6).Преливният канал на микроязовира е оразмерен за поемане на преливащите водни количества при дъжд или за изпускане на съоръжението. Ето защо от експлоатационна гледна точка използването на преливният канал на микроязовира за дъждовна канализация е нецелесъобразно. Преливният канал на микроязовира не може да се използва за битова канализация защото зауства директно в р. Дряновска. Размера на канала е 200/160 и изграждането на преливник ще е технически трудно и с висока стойност.
7). Според проверените документи водоснабдителната норма е определена съгласно данни на В и К Габрово за 2009, 2010 и 2011 г., данни от НСИ за населението към съответната година и приети технически и икономически загуби. Така определената водоснабдителна норма съответства на НАРЕДБА №2 от 22.03.2005 г. Използвани са актуални данни от ВиК оператора а доказаната и приета водоснабдителна норма е 120 л/ж/денонощие, което е напълно допустимо според наредбите и изискванията на OПOC.
8).Оразмерителните отпадни водни количества на вход ПСОВ и на канализационната мрежа след последният преливник са идентични. На вход ПCOB са прибавени и количествата от доказаната инфилтрация, които не оказват съществено влияние при оразмеряването на канализационни мрежи от смесен тип, но задължително трябва да се имат предвид при оразмеряването на ПСОВ независимо от технологичната схема.
9).Техническо решение за пресичане на река Дряновска с дюкер според мен е възможно и оразмеряването е направено правилно. Така проектираният дюкер би работил, но ще изисква наблюдение от експлоатиращото дружество и евентуално по — често продухване и почистване на утайките. Съмнението на експерта от MOCB (от представената ми документация) е в малките скорости на отпадните водни количества в дюкера. В разглежданият проект изчисленията са верни. Получената скорост е под 1 м/с, което е условие за утаяване и запушване на съоръжението. Но съгласно цитираният член от Наредбата, независимо от изчисленият необходим диаметър, дюкера се проектира с минимален светьл диаметър ф 200. Следователно заложеният в проекта дюкер ще работи, но ще изисква по-често почистване, което е нежелателно за това съоръжение.
10).При оразмеряването на съществуващата канализационна мрежа са спазени
изискванията на наредба РД-02-20-8/17.05.2013
г. Допусната е неточност, породена от окрупняване на някои съществуващи
участъци. Взети са средни наклони. Като цяло това не дава големи разлики в
направените калкулации.
11).Долината на река Дряновска заедно с отводнителната система на главния път Габрово — Велико Търново осигурява достатъчна защита от скатните води. Това се обуславя от разположението на пътя и отводнителните му съоръжения. Имайки предвид характера на релефа, наводнение от скатни води е невъзможно.
12).Разполагането на KПC в рамките на уличното платно е допустимо съгласно наредба РД-02-20-8/17.05.2013 г. KПC са изчислени съгласно изискванията на наредбата.Според наредбата резервоара на KПC се изчислява за работа на помпите минимум 10 минути. В разглежданият проект е приета работа на помпите 20 минути, което в полза на сигурността и намалява разходите за ел.енергия.
13).В ПИП има нанесни външните връзки, по-точно трасето на довеждащият колектор до ПCOB. За същото трасе са изготвени ПУП — ПП, като отделни проекти.
14). Оразмеряването на канализационната мрежа е извършено по метода на пределната интензивност. Това се вижда от приложените в проекта оразмерителни таблици и описаната в записката методика с формули на стр.56, 57 от ПИП.
15).Коефициента на обща неравномерност е изчислен на стр. 56 от ПИП Същият е изчислен по формулата от наредба РД-02-20-8/17.05.201Зг чл.16 (2). Същият е използван в оразмерителните таблици.
16).Концентрираните потоци са определени правилно. Същите съответстват на данните на ВиК Габрово.
17).Отводняваните площи са окрупнени правилно.
18).Номерацията на клоновете е направена от точката на заустване нагоре, а натрупването на площите при оразмеряването в обратна посока, което осигурява точното определяне на водните количества спрямо отводняваните площи и правилното определяне на времето за отичане и съответните закъснения. Спазени са изискванията на наредба РД-02-20-8/17.05.2013 г. Има по-нови учебници в които номерирането на клоновете започва от горе на долу и съответно натрупването на площите е в същата посока.
19).За ПИП, когато CMP се остойностяват по окрупнени показатели, са допустими корекционни коефициенти спрямо насоките за канадидатстване по OПOC. В насоките подробно са описани всички приложими коефициенти. В ПИП са приложени точно тези коефициенти. По този начин остойностяването не е точно. Вероятно предвиденият по този начин бюджет е значително по-висок от необходимият. Реалният бюджет се формира на база на подробни KC (количествени сметки) след изготвяне на проекта в техническа или работна фаза. Но за кандидатстване за финасиране, бюджета е достатъчно сигурен! Начинът на номерирането се избира от проектантският екип на база опит и начин на работа и не е строго фиксирано в Наредбата.
20).CMP (строително монтажни работи) не са извършвани. Договора е за проектиране. Изпълнени са дейности по проектирането. Както се вижда от приложените по делото писмо във всяка следваща проверка от УO на OПOC повтарят забележките си или имат нови, от своя страна проектантският екип прави корекции, който своевременно пак не са приети. Прави впечатление, че в последните писма основните забележки са с въпроси за ПСОВ като по водопроводната и канализационната мрежи почти няма въпроси или се повтарят старите. В последното писмо са има отново забележки и за ПCOB и за проектираната мрежа.
21).Според разгледаната документация са изготвени следните проектни разработки: „ПP за изграждане на ГПСОВ, реконструкция и доизграждане на канализационна система и реконструкция на водоснабдителна система на гp. Дряново” - завършени. ИИП за реконструкция и доизграждане на канализационна мpeжa — част технологична — 2 варианта — завършени. ИИП за реконструкция на съпътстващата водопроводна мрежа по трасетата на предвиденета за доизграждане и рехабилитация канализационна мрежа — част технологична - 2 варианта - завършени. ИИП за ГПСОВ — по всички части 2 варианта. Хидроложко проучване на река Дряновска и отводнителния канал на площадката на ПCOB. Инженерно-геоложко и хидрогеоложко проучване на площадката за изграждане на ПCOB. Програма за оползотворяване на утайките.
22).Според приложената в тръжните книжа ценова оферта стойността на извършените дейности възлиза на: 226 500 лв. без ДДС. Съгласно проверените документи са изпълнени следните дейности: Експертна помощ по управление на проекта 35 000 лв. предпроектни проучвания 60 000 лв. инженерно геоложки и хидроложки доклади 22 000 лв. геодезично заснемане на площадката за ПCOB и цялото населено място 15 500 лв. Хидроложки доклад за р. Дряновска 7 000 лв. Екологични разрешителни 5000 лв. Идеен проект за ПСОВ 83 000 лв.
23).Според техническата спецификация и офертата на изпълнителя не се предвижда изготвяне на идейни проекти за водопроводната и канализационната мрежи — такива проекти са изготвени. Стойността на допълнително изготвените идейни проекти възлиза на 100 000 лв.
Назначената допълнителна СТЕ е дала следните отговори:
1).Констатациите и препоръките от OПOC от прегледаната документация са правилни. Поради тази причина проектантите са правили всички указани корекции по документацията.
3).Направените препоръки отговарят на нормативната уредба.
4).Крайната дума дали ще бъде одобрено или неодобрено прединвестиционното проучване е на експертите от Министерството. Те са имали техните доводи за крайното си решение да не одобрят въпросният ПИП.
Дадените от експерта отговори в двете СТЕ се допълват и от изразените от последния становища, както и отговорите на зададените от страните въпроси в съдебните заседания, в които СТЕ са били приети, които ще бъдат коментирани по-надолу в изложението по същество.
В настоящото производство са предявени два обективно съединени иска. Първият от тях е с правно основание чл.87, ал.1 от ЗЗД за възстановяване на платени авансово суми по договор за изработка, поради пълното неизпълнение на договореното, съединен с втори такъв, представляващ претенция за договорна неустойка по реда на чл.92, ал.1 от ЗЗД отново поради пълното неизпълнение на договореното. Както е посочил съдът в предварителният доклад по делото и при двата иска разпределението на доказателствената тежест е общата – всяка от страните установява онези факти и обстоятелства, които са благоприятни за нея. Ищецът следва да установи претендираното от него пълно неизпълнение, както и че по валиден начин е развалил сключеният между страните договор. От значение е и следва да се установи извършеното авансово плащане. Доколкото обаче неизпълнението е отрицателен факт, то ищецът може да се задоволи с твърдението, че е налице пълно неизпълнение. Ответникът е този който е длъжен да установи, че е налице изпълнение съобразно с договореностите между страните. Предвид разминаването във фактическите твърдения на страните като ищецът сочи на пълно неизпълнение, а ответникът твърди, че е изпълнил всичко според договореното може да се доказва и в какъв конкретно обем и какви точно работи са били извършени.
Първият съществен спорен момент е налице ли е разваляне на договора по валиден начин от страна на ищеца. Въпреки, че в текста на чл.9, ал.1 от Договор №46/22.06.2012 г. изрично е предвиден 11 месечен срок за изпълнението на Етап 1 и Етап 2 в рамките на същия текст от договора е посочено, че срокът е индикативен. Тълкуването на волята на страните в уговорката, че срокът за изпълнение е индикативен дават основание да се приеме, че срокът не е абсолютен и с изтичането му изпълнителят не изпада в забава, ако са налице обстоятелства, които са пречка за изпълнение в рамките на този срок. Такова обстоятелство явно е изявлението на Община Дряново за спиране на изпълнението на договора сведено до знанието на изпълнителите с писмо от 12.02.2012 г. Според текста на чл.9,ал.1, т.4 от Договора срокът за изпълнение се удължава с периода на спирането, като явно докато е било спряно изпълнението на договора срок не е текъл. В чл.9, ал.1, т.5 от Договора пък изрично е предвидено, че след отпадане на обстоятелства довели до спирането общината следва да уведоми изпълнителя. Въпреки, че още с отговора си ответника „Екологични технологии и системи” ООД е направил възражения в тази насока и ги е поддържал в рамките на цялото производство Община Дряново не ангажира в рамките на производството доказателства, които да установят, че са уведомени ответниците за възобновяване на договора в посочената фаза. Дори да се приеме, че така уговорените между страните специални правила касаещи изпадането в забава поради неизпълнение не могат, поради някаква причина, да се приложат в настоящия случай или пък, че те не противоречат на възможността дори и спрян договорът да бъде развален поради неизпълнение, то съдът намира, че също така не е установено развалянето на договора по предвиденият в закона ред уреден в нормата на чл.87 и сл. от ЗЗД. В чл.87, ал.1 от ЗЗД е изрично предвидено, че за да може да бъде развален договора на изпълнителят следва да бъде даден подходящ срок за изпълнение. Такъв не е даван от Община Дряново, въпреки твърденията на представителката на ищеца и в съдебно заседание, и в представените писмени бележки, че поради продължителните разговори водени от МОСВ с изпълнителите следва да се приеме, че те са знаели, че договорът следва да бъде прекратен. Поканата за изпълнение, даването на подходящ срок, както и намерението за считане на договора за развален следва да бъдат доказани с доказателства които пряко и недвусмислено да установят волята на възложителя за това. Такива ищецът не е представил, а съдът в доклада си по делото изрично е посочил, че в доказателствена тежест на ищеца е да установи валидното разваляне на договора.
Същевременно в рамките на производството не се установи твърдяното от ищеца пълно неизпълнение на задълженията по договора, което е другият съществен спорен въпрос в производството. Пълното неизпълнение по смисъла на закона е пълна липса на дължимото по договора. Към него може да се приравнят и изпълнението с такова закъснение, което обезсмисля изпълнението на договора за възложителя и когато изпълнението е толкова лошо, че не може да удовлетвори последния. В настоящият случай не е осъществена подобна хипотеза. В рамките на производството се установи, че по договора има частично изпълнение, което в много голяма степен е изпълнило поставените задачи. Следва да се има предвид, че става дума за етап от подготовката на бъдещ проект за обновяване и рехабилитация на В и К мрежа. Става въпрос за така нареченото прединвестиционно проучване (ПИП). Същото не представлява окончателен проектантски вариант на това, което следва да бъде построено. Напротив целта на ПИП е да се запознае на място с характеристиките на терена, наличната В и К мрежа и да даде варианти, които според изпълнителя биха били подходящи за изпълнение на цялостният проект. Едва след този етап са достига до приемане на конкретните технически решения, които ще залегнат в проекта. Именно в този смисъл са и коментарите на експерта по заключенията му, които сочат, че изпълнението на проектантите в тази фаза не са в противоречие със закона. В това отношение показателни са думите на експерта в съдебно заседание от 24.04.2019 г. при приемане на допълнителната СТЕ – „За мен част от забележките (на УО на ОПОС) са свързани с неща, които на този етап, в това прединвестиционно проучване не се правят от проектантите детайлно и като краен вариант …”, както и „Разликата между прединвестиционно проучване и работни проекти е, че когато се приеме прединвестиционното проучване в него, когато се уточнят генералните неща … свързани с идейни решения, след това … се прави идейният проект, в който се детайлизира и технически се уточнява работния проект. В работните проекти се правят конкретните и точни изчисления. … Това е първи етап от проектирането – прединвестиционното проучване.” (л.803 по делото) Показателен пример в това отношение е неприемането от страна на МОСВ на изпълнение на част от проекта за преминаване на тръби през река Дряновска чрез дюкер – съоръжение, съставено от тръби, което следва да премине под нивото на реката, като дава постоянен наклон, за да може да се осъществява оттичане на отпадни води. Според заключението на експерта – т.9 от първоначалната СТЕ посоченото съоръжение така, както е проектирано от изпълнителя, осигурява минимално изискуемото, за да бъде прието за съставено в отговор на техническите правила и отговаря на нормативните изисквания. Посочено е, че по този начин за съоръжението се осигурява най-евтиният вариант, тъй като алтернативата е поставяне на помпена станция, която би била скъпа, тъй като самото изграждане е по-скъпо, а за експлоатацията и се предполага постоянна работа на помпи, които ще бъдат задвижвани от електричество. Сочи, че предложението на МОСВ да се замени дюкера с помпена станция е също в съответствие и със закона и с техническите правила, тъй като дюкера е изчислен при почти минимални стойности на наклоните и това би създало опасност от затлачване, но сочи, че този проблем се избягва чрез пускане на торпедо през тръбите (на дюкера) на период от няколко месеца. Намира, че и двата варианта са възможни и технически издържани. Сочи при приемането на първоначалната СТЕ (л.697) не е имало по договор указание за проектанта да дали да проектира с дюкер или с помпена станция. Сочи също така, че в тази връзка е имало нещо като спор между проектантите и изпълнителя, тъй като след ревизия на МОСВ са отправяни указания да се замени дюкера с помпена станция, поради неправилни изчисления. Явно считайки, че дюкера не е приет от МОСВ заради неправилни изчисления проектантите са защитили тезата си като са искали среща и са настоявали, че изчисленията са правилни. Експерта също намира, че те са правилни. МОСВ обаче е настоявало на изпълнение с помпена станция. При конкретен въпрос вещото лице сочи, че въпреки спора – след отправеното искане – проектанта е изпълнил и проект за помпена станция вместо дюкер – „Но имаше вариант и за помпена станция, съответно за дюкер.” „Според мен няма пречка, така е правилно – да се дадат двата варианта от проектанта с техническа и още по-добре и икономическа обосновка и след това вече възложителят да избере кой вариант иска.”(л.698). Доказано е, че след първите две ревизии в тази конкретна част препоръките на МОСВ са взети предвид и реално не може да се твърди неизпълнение на тази основа.
Подобни са цитираните по-горе отговори на всички поставени въпроси по първоначалната СТЕ – експерта сочи, че при проектирането са изпълнени и законовите и технически изисквания. ПИП е изпълнено в съответствие с нормативните изисквания и в съответствие с приложимите технически правила. В допълнителната СТЕ се сочи, че препоръките на МОСВ при извършените ревизии са също свързани със закона и техническите изисквания, но намира, че между двете заключения няма противоречие, тъй като това е следствие на възможността по един технически въпрос да се даде повече от едно решение. Сочи, че при първите две ревизии проектантите са изпълнили всички предписания направени от УО на ОПОС (л.802) Сочи, че поради множеството забележки, някои от които са били неоснователни и/ или са били дадени повторно в няколко последователни ревизии отношенията между страните са били обтегнати. Сочи, че много от препоръките касаят въпроси, които не са фатални на етап ПИП и дори от проектантите да не са дадени прецизни изчисления те могат да се направят по-късно. Такъв пример намира, че е забележката за КПС – постъпващо количество. (Забележките за пречиствателната станция са направени най-вече при ревизия №5). На конкретен въпрос отговаря, че при ревизия №5 изработеното в крайния си вариант и представеното ПИП е качествено и дава отговор на поставените задачи (л.803)
Като се вземат предвид и двете СТЕ, както и защитата на същите от вещото лице пред съда се достига до извода, че изготвянето на ПИП, като първоначален етап преди същинското проектиране не е страдало от съществени недостатъци, които биха попречили на създаването на работен проект за извършване на изпълнението на инвестиционен проект „Изграждане на ГПСОВ, реконструкция и доизграждане на канализационна система и реконструкция на водоснабдителна система, гр. Дряново”. Не само – това вижда се, че поставените задачи са решени в съответствие с техническите изисквания и нормативната база. Направените забележки от МОСВ в по-голямата им част са били взети предвид и съобразно наличните данни – отстранявани. Явно е, че в случая не е налице пълно неизпълнение. Напротив – съдът намира, че няма и частично такова, тъй като според посоченото по-горе не са налице данни, нито надеждни твърдения от страна на ищеца какво конкретно не е изпълнено по договора. Представителят на Община Дряново не установи, нито твърдеше какъвто и да е функционален недостатък на изпълнението, а единствено сочеше, че не са изпълнени изисквания на МОСВ по посочените проекти, като по този начин производството се превърна в детайлно обследване какви са тези препоръки и кога са направени, както и дали посочените препоръки са в съответствие с нормативните и технически изисквания и дали изпълненото също е в съответствие с тези изисквания. В крайна сметка обаче не бе доказано, че прединвестиционното проучване страда от недостатъци и то съществени такива, които биха попречили да се стигне до окончателен работен проект. Договорът реално не е бил развален, а изпълнението по него е било преустановено вследствие на адресирано до Община Дряново писмо от 24.11.2015 г. на УО на ОПОС с изложен абстрактен мотив за неизпълнение поради това, че представената преработка на ПИП е „непълна, неточна, съдържаща основни грешки и недоказани технико-икономически решения”. Там няма нито едно уточнение кои са тези основни грешки, къде има непълноти и неточности, какви са тези неточности и защо технико-икономическите решения (а също и кои от тях) са недоказани. (Самата СТЕ не установява подобни обстоятелства.) Не само това – в същото писмо от 24.11.2015 г. УО на ОПОС изрично е посочило, че в следствие на горепосоченото неизпълнение и неодобрение на ПИП агломерация Дряново е с 7 383 еквивалент жители към 2015 г. и респективно инвестиционните дейности за нея са недопустими за финансиране по процедура BG161PO005/10/1.1/03/19. Двата мотива за спиране на финансирането са противоположни и дори взаимоизключващи се, но макар да се превръща в спорен въпрос за страните в производството обстоятелството какъв е броят на жителите на гр. Дряново не е в предмета на доказване в производството, тъй като не е от значение за отговорността на ответниците. Ето защо съдът намира, че този въпрос не може да бъде обследван в производството, като намира, че дължи само едно уточнение – по проекта става въпрос именно за гр. Дряново, а не за Община Дряново, както сочи представителката на ищеца, тъй като самият договор за ПИП е наименован от страните по делото като договор за изпълнение на инвестиционен проект „Изграждане на ГПСОВ, реконструкция и доизграждане на канализационна система и реконструкция на водоснабдителна система, гр. Дряново”, като споменатото от МОСВ в писмото им „агломерация Дряново” не е меродавно.
Не е от съществено значение и обстоятелството изтъкнато от представителя на ищеца и в съдебно заседание и в писмената защита, че ответника „Тонус 21” ЕООД, ЕИК-*********, гр. Шумен не се явява, не изпраща представител, не подава отговор и не заема становище по делото. Ответниците са конституирани от ищеца като солидарни длъжници. Ето защо възраженията на единия ползват и другия и постановеното решение следва да е еднакво по отношение на тях. В този смисъл от бездействието на единият ответник не могат да се правят изводи или да се мотивира решение в определен смисъл.
Тъй като приема, че е налице изпълнение доближаващо се до пълното такова, съдът мотивира степента на изпълнение по ПИП с отговорите от първата СТЕ, в която в отговора на въпрос 22 експерта е посочил,че според приложената в тръжните книжа ценова оферта стойността на извършените дейности възлиза на: 226 500 лв. без ДДС. (Съгласно проверените документи са изпълнени следните дейности: Експертна помощ по управление на проекта 35 000 лв. предпроектни проучвания 60 000 лв. инженерно геоложки и хидроложки доклади 22 000 лв. геодезично заснемане на площадката за ПCOB и цялото населено място 15 500 лв. Хидроложки доклад за р. Дряновска 7 000 лв. Екологични разрешителни 5000 лв. Идеен проект за ПСОВ 83 000 лв.) Тази сума явно надхвърля платеното от възложителя по ф-ра №1/03.08.2012 г. в размер на 110 352 лв. Налице са и данните от отговора на въпрос 23 от първоначалната СТЕ, от която е видно, че допълнително са изготвени идейни проекти за водопроводната и канализационната мрежи, които според техническата спецификация и офертата на изпълнителя не се предвиждат да бъдат изготвени, а тяхната стойност на възлиза на 100 000 лв. Т.е. изпълнителят е извършил допълнително нещо, което не е договорено и чиято стойност се доближава до това което му е платено авансово.
Предвид изложеното съдът приема, че искът с правно основание чл.87, ал.1 от ЗЗД е напълно неоснователен и недоказан.
Предвид приетото, че не е налице неизпълнение няма основание да се претендира и неустойка на основание чл.21, ал.1 от Договора, която е именно неустойка за пълно неизпълнение, за разлика от уговорената предходния текст – чл.20 - неустойка за частично, лошо или некачествено изпълнение. Явно страните са разграничили двете хипотези и доколкото в настоящият случай не се установи пълно неизпълнение не може да се присъди неустойка по претендираният текст от договора. Ето защо следва да бъде отхвърлен изцяло и вторият предявен иск на основание уговорена между страните клауза за неустойка за пълно неизпълнение – чл.92, ал.1 от ЗЗД.
Следва да бъде осъден ищеца да заплати направените от ответника „Екологични технологии и системи” ООД разноски, съобразно представен в последното съдебно заседание списък за разноски в общ размер на 8 100 лв., от които 1 500 лв. за първоначалната СТЕ, 400 лв. за допълнителната СТЕ и 6 200 лв. адвокатско възнаграждение.
Водим от горното, съдът
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ
предявените от Община Дряново, ЕИК-*********, гр. Дряново, ул. „...” №19,
представлявана от кмета М.С.обективно и субективно съединени искове против
„Екологични технологии и системи” ООД, ЕИК-*********, гр. Пловдив, р-н Северен,
ул. „...” №56, представлявано от ...Б.Б. и „Тонус 21” ЕООД, ЕИК-*********, гр.
Шумен, ул. „...” №130, ет.2, оф.22 представлявано от управителя С.И.С. да бъдат
осъдени последните да заплатят солидарно сумата от 251 602 (двеста петдесет и една хиляди шестстотин и два) лева,
от които 110 352 (сто и десет
хиляди триста петдесет и два) лева по ф-ра №1/03.08.2012 г., платени като
аванс за изпълнение на Етап 1 – прединвестиционно проектиране по обществена поръчка
„Изграждане на ГПСОВ, реконструкция и доизграждане на канализационна система и
реконструкция на водоснабдителна система – гр. Дряново – гр. Дряново – Етап 1 и
Етап 2”, за което е сключен Договор №46/22.06.2012 г. между Община Дряново като
възложител и ДЗЗД „ЕТС Тонус” гр. Шумен, по иск с правно основание чл.87, ал.1
от ЗЗД, както и сумата от 141 250
(сто и четиринадесет хиляди двеста и петдесет) лева, представляваща
договорна неустойка на основание чл.21, ал.1 от посочения договор между
страните, ведно със законната лихва върху тази сума от датата на подаване на ИМ
до окончателното изплащане на дължимите като главници суми, като неоснователни
и недоказани.
ОСЪЖДА Община Дряново, ЕИК-*********, гр. Дряново, да заплати на Екологични технологии и системи” ООД, ЕИК-*********, гр. Пловдив, сумата от 8100 (осем хиляди и сто) лева, представляващи дължими разноски за водене на производството от ответника.
ПРОИЗВОДСТВОТО
беше разгледано, а решението постановено при участието на трето лице – помагач
на страната на ищеца – Министерство на околната среда и водите.
Решението може да се обжалва в двуседмичен срок от връчването му на страните чрез Шуменски ОС пред Апелативен съд гр. Варна.
Окръжен съдия: