Р Е Ш Е Н И Е
|
Номер |
|
Година |
29.07.2021 |
Град |
Кърджали |
|||||||||||||||
В
ИМЕТО НА НАРОДА
|
||||||||||||||||||||
|
Кърджалийски
административен |
Съд |
|
състав |
|||||||||||||||||
|
|
||||||||||||||||||||
|
На |
19.07. |
Година |
2021 |
|||||||||||||||||
|
|
||||||||||||||||||||
|
В
публично заседание и следния състав: |
||||||||||||||||||||
|
|
||||||||||||||||||||
|
Председател |
АНГЕЛ
МОМЧИЛОВ |
|||||||||||||||||||
|
|
||||||||||||||||||||
|
Членове |
|
|||||||||||||||||||
|
|
||||||||||||||||||||
|
Съдебни
заседатели |
|
|||||||||||||||||||
|
|
||||||||||||||||||||
|
Секретар |
Мариана
Кадиева |
|
||||||||||||||||||
|
|
||||||||||||||||||||
|
Прокурор |
|
|
||||||||||||||||||
|
|
||||||||||||||||||||
|
като
разгледа докладваното от |
Ангел
Момчилов |
|
||||||||||||||||||
|
|
||||||||||||||||||||
|
Адм. |
дело
номер |
95 |
по
описа за |
2021 |
година. |
|||||||||||||||
|
|
||||||||||||||||||||
Производството
е по реда на с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ във вр.
с чл. 145 и сл. от АПК.
Депозирана
е жалба от Община Крумовград, против Решение № РД-02-36-426/19.03.2021 г.,
издадено от заместник министър на МРРБ и ръководител на УО на ОПРР за
приключване на сигнал за нередност с регистрационен № 1540, регистриран в
Регистъра на сигнали и нередности с рег. № в ИСУН BG16RFOP001-2.002-0009-C01-M039, с
което е определена финансова корекция в размер на *** лв. с ДДС, представляваща
25 % от безвъзмездната финансова помощ по Договор № *** от *** г. с изпълнител
ДЗЗД „***“ ***.
Счита,
че решението е постановено при неправилно приложение на материалните норми и
при несъобразяване с целта на закона.
Оспорва
въведените в решението твърдения за извършено нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и
ал. 2 от ЗОП и чл. 59, ал. 6 от ЗОП, във
връзка е чл. 3, ал. 3 от ЗКС, а именно заложено ограничително изискване по
отношение па поставения критерий за подбор за годност на участника, довело до
намаляване на конкуренцията. В тази връзка излага съображения, че процесната обществена поръчка била открита със Заповед №
КО-407/17.05.2019 г. като един от заложените критериите за подбор, бил: „Участниците
в обществената поръчка трябва да са вписани в Централния професионален регистър
на строителя (ЦПРС) към Камара на строителите в България (КСБ), а за
чуждестранните лица в аналогичен регистър съгласно законодателството на държава
- членка на Европейския съюз, в която са установени, или на друга държава,
страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство. Участникът
трябвало да има право да изпълнява строежи от категорията строеж, в която
попадат обекта па поръчката - първа група, втора категория“. В съответствие с
чл. 59, ал. 6 от ЗОП в Раздел 5 имало дадени изрични указания как следва да се
прилагат поставените критерии за подбор oт участници – обединения, а
именно: „Участие на обединения, неперсонифицирани дружества“ Документацията за
участие, стр. 15 „При участие на обединения, които не са юридически лица,
съответствието с критериите за подбор се доказва oт обединението участник, а не от
всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответната регистрация,
представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на
поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и
съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите,
предвидено в договора за създаване на обединението, както следва: 1. За
наличието на Удостоверение от ЦПРС или аналогичен документ съгласно
законодателството па държавата, в която съответния участник е установен - от
всеки съдружник в обединението, на когото са разпределени дейности по СМР“.
Сочи, че при даване на указания по приложението на поставените критерии за
подбор от участници обединения, възложителят изцяло се бил ръководил от
основните принципи на ЗОП, посочени в чл. 2. Така поставеното изискване от
възложителя било в пълно съответствие с относимата
нормативна уредба, поради което изводите за неправилно приложение на чл. 59,
ал. 6 от ЗОП били необосновани, респ. липсвала нередност. В този смисъл твърди,
че недопустимо и незаконосъобразно би било, ако е било изискано вписване в ЦПРС
от участник в обединението, който нямало да извършва строително-монтажни
дейности, което не било налице в конкретния случай. Поставеният критерий за
подбор – вписване в ЦПРС по отношение на членове на обединение, които ще
извършват строителство, не представлявало изискване, даващо необосновано
предимство или необосновано ограничаващо участието на стопански субекти в
обществените поръчки, нито съставлявало изискване, което не е съобразено с
предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената
поръчка. Това от своя страна изключвало констатираното от УО на ОПРР нарушение
на принципите на равнопоставеност и недопускане на
дискриминация и на свободна конкуренция по смисъла на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2
от ЗОП.
Въвежда
доводи, че неправилни и необосновани се явявали и мотивите в решението за
наличие на нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и ал. 2 от ЗОП и чл. 59, ал. 2 от
ЗОП, свързани със заложения ограничителен критерий за подбор – ограничителни
минимални изисквания по отношение на експерти – Координатор по безопасност и
здраве, довел до намаляване на конкуренцията. В тази връзка сочи, че безспорно
единият от критериите за подбор, поставен от възложителя бил: „Участникът да
разполага със следния минимален технически екип за изпълнение за изпълнение на
поръчката: б) Координатор по безопасност и здраве: - да притежава степен на
образование, не по-ниска от средно специално или еквивалент; - да притежава
валидно удостоверение за преминато обучение по здравословни и безопасни условия
на труд или еквивалент; в) Геодезист: да притежава
образователна-квалификационна степен минимум „бакалавър“ по специалност
„Геодезия“ или еквивалент“. Счита, че изискването за експерта координатор по
безопасност и здраве да притежава образование не по-ниско от средно специално
или еквивалент, не е ограничително, тъй като за конкретната длъжност нямало
нормативно изискване за определено образование или квалификация. В конкретния
случай предмет на поръчката били CMP, като строежът бил II категория, съгласно
чл. 137, ал. 1, т. 2 от ЗУТ, при което възниквало задължението по чл. 3, ал. 2
на Закона за камарата на строителите, съгласно която норма строителите,
изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 от Закона за
устройство на територията или отделни видове строителни и монтажни работи,
посочени в Националната класификация па икономическите дейности, позиция
„Строителство“, подлежат на вписване в Централния професионален регистър на
строителя. Условие за вписване било строителят да е наел по трудов договор
персонал за контрол по спазването на здравословни и безопасни условия на труд -
чл. 15, ал. 1, т. 4, б. „в“ от Закона за камарата на строителите. Твърди, че по силата на чл. 59, ал. 1 от ЗОП, възложителят можел да определя
критерии за подбор само относно годността, икономическото и финансово
състояние, техническите и професионални способности, а съгласно чл. 59, ал. 2 от
ЗОП можел да поставя само критерии за подбор, които са необходими за
установяване на възможността да бъде изпълнена поръчката и които са съобразени
с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Предвид това границите
на оперативната самостоятелност на възложителя при определяне на критериите за
подбор били, от една страна, определени в чл. 59, ал. 1 от ЗОП като сфера, до
която се отнасят, от друга - в чл. 59, ал. 2 от ЗОП, като съдържание, с оглед
на изискването да бъдат ограничени до тези, които са необходими за установяване
на възможността за изпълнение па поръчката при съобразяване с нейния предмет,
стойност, обем и сложност, и от трета, като спазване на принципа на свободната
конкуренция с оглед на изискванията на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. В настоящия случай
поставеното от възложителя изискване било поставено законосъобразно, като
същото било заложено съобразно преценката за съответствието му с предмета,
обема, стойността и сложността на поръчката и при спазване на принципа па
свободната конкуренция.
Излага
възражения относно приетото от органа нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и ал. 2
от ЗОП и чл. 59, ал. 2 от ЗОП – заложен критерий
за подбор, който не е свързан с предмета на обществената поръчка, довел до
намаляване на конкуренцията. Посоченото било обосновано от органа с въведеното
от възложителя изискване участниците да разполагат с Геодезист с
образователна-квалификационна степен минимум „бакалавър“ по специалност
„Геодезия“ или еквивалент. Счита, че макар в случая да нямало проект по част
„Геодезия“, то във връзка с необходимостта от решаване на проблемите по течове
по подпокривното пространство на отопляем сутерен (с
плосък покрив), преди полагането на топлоизолация, замазка и хидроизолация,
било необходимо да се извърши точно заснемане и замерване за установяване на
точните проценти на съществуващите наклони към отводнителните (водосточни)
тръби. Тази дейност най-професионално и компетентно можела да се извърши от
геодезист със съответната техника, поради което и било въведено изискването
изпълнителят да разполага с геодезист. На следващо място, отделно от горното, в
конкретния случай следвало да се извърши и точно котиране на мястото за
поставяне на тектилни ивици пред съществуващия външен
подемник за лица в неравностойно положение, поради което била налице
необходимостта от участието на геодезист, а именно, за да бъдат спазени
нормативните изисквания за съответните наклони към подемника. Обстоятелството, че
за даден обект липсвала част „Геодезия“, не означавало, че не бил необходим
геодезист за изпълнението па обекта. Дейностите, които възложителят е имал
предвид, щели да се проконтролират от лице със специалност „Геодезия“, както и да
се извършат със съответните геодезически инструменти.
Твърдяното от ръководителя на УО па ОППР, че дейността може да се изпълни и от
друго лице, не означавало, че възложителя прекомерно бил завишил изискванията,
тъй като принципно тези дейности се изпълнявали от геодезист, но било допустимо
да се изпълняват и от техническия ръководител. В подкрепа на това сочи, че
често се случвало в практиката, при изпълнение на обекти за преустройство и
реконструкция на сгради в съответните техническите проекти не се изисквала част
„Геодезия“, но съответната кота и ниво били заложени
в други части на проектите, и съответно същите били контролирани от правоспособен
геодезист, какъвто бил и настоящият случай. Заложеното изискване за наличието на
геодезист било в съответствие с националното законодателство, съгласно което то
е допустим критерий за подбор и в същото време съответствало и с целите на
проекта, като било видно, че такова лице-геодезист било участвало при
изпълнението на обекта.
Оспорва
приетото от административния орган нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 във
връзка с чл. 107, т. 2. б. „а“ и чл. 110, ал. 1, т. 2 от ЗОП - незаконосъобразно
избран изпълнител. Счита, че въведените в решението доводи, че възложителят е
избрал за изпълнител участник, който не отговаря на изискванията към
съдържанието на техническите предложения на участниците, постановени по
обществената поръчка, не отговарят на действителността. В тази връзка следвало
да се вземат предвид представените от участниците в обществената поръчка ЛКГ. В
приложените детайли към работния проект, който бил неразделна част от
документацията за обществената поръчка било видно, че след поставяне на дограмата
следвало да се предприемат действия по обръщането й, както и поставяне на подпрозоречни
поли. Обръщането на дограмата се състояло в обръщане по страници, отгоре и
отдолу при нея. Технологично, след поставяне на дограмата и преди поставяне на
подпрозоречните поли, следвало да се предприемат действия по обръщането и от
долу, както отвътре, така и отвън със съответната топлоизолация и другите
съпътстващи дейности и едва тогава да се положат подпрозоречните поли, както е по
дадения детайл към проекта. Описаното в протокола на комисията визирало, точно
обръщането на дограмата в долната й част, преди поставянето на подпрозоречните
поли. Тази част на обръщането била важна, тъй като ако не се обърнела преди
полагането па подпрозоречните поли, то под тях оставали кухини, вследствие на
неравности и демонтаж на съществуващата дограма. ефективност а и
подпрозоречните дъски не лягат плътно. Именно поради тази причина бил отстранен
участникът „***“ ЕООД, тъй като той не бил предвидил дни за обръщане на дограмата
в долната й част, преди поставянето на подпрозоречните поли, а бил предвидил да
се изпълни цялостното обръщане след като изцяло е приключил с поставянето на
подпрозоречните поли. От ЛКГ на определения за изпълнител участник ДЗЗД „***“, се
установявало, че той не бил допуснал този съществен порок, който бил налице при
законосъобразно отстранения участник ***“ ЕООД. Определеният за изпълнител
участник ДЗЗД „***“ правилно и в съответствие с работния проект за обекта бил
предвидил дни за обръщане на дограмата преди поставянето на подпрозоречните
поли.
Неправилни
били твърденията в процесното решение на УО па ОПРР,
че същото несъответствие било налице и по отношение па класирания участник -
ДЗЗД „***“. Представения ЛКГ от избрания за изпълнител участник ДЗЗД „***“ не съдържал
посоченият съществен порок и същият отговарял на заложените от възложителя
изисквания, което било видно от документа наличен на интернет страницата на
общината в „Профил на купувача“, в съответната преписка за релевантната
обществена поръчка.
Излага
анализ на хипотезите на чл. 70, ал. 1, т. 9 и т. 10 от ЗУСЕСИФ, чл. 2, § 36 от
Регламент /ЕС/ 1303/2013 г., чл. 72, ал. 1 и ал. 3 от ЗУСЕСИФ.
Счита,
че в настоящия случай не е установена конкретна финансова вреда, респ.
потенциална възможност за нанасяне на такава. Изложените от ръководителя на УО
на ОПРР доводи, не обосновавали еднозначно, че е налице нарушение, за което
може да бъде извършена финансова корекция, включително, че заложените критерии
за подбор засягали пряко или косвено допустимостта и редовността на
обществената поръчка и бенефициентът да е направил недопустими разходи със
значителни финансови последици, които да са повлияли на подбора в обществената
поръчка или на изпълнителя й, както и да нахвърлят разходите, заявени за
възстановяване от бюджета на ЕС.
В
заключение сочи, че оспорва законосъобразността на решението изцяло и в
частност по отношението на квалификацията на нарушението като „нередност“ по т.
11, б. „б“, т. 11, б. „в“ и т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата
за посочване на нередности. Твърди, че в случая липсвали доказателства и не било
установено по надлежния ред наличието на нанесена вреда и финансови последици,
респ. не били спазени материалноправните предпоставки
по смисъла на чл. 70 и чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ.
Предвид
изложеното, моли съда да постанови решение, с което да отмени Решение №
РД-02-36-426/19.03.2021 г., издадено от заместник министър на МРРБ и
ръководител на УО на ОПРР за приключване на сигнал за нередност с регистрационен № 1540, регистриран в
Регистъра на сигнали и нередности с рег. № в ИСУН BG16RFOP001-2.002-0009-C01-M039, с
което е определена финансова корекция в размер на *** лв. с ДДС, представляваща
25 % от безвъзмездната финансова помощ по Договор № *** от *** г. с изпълнител
ДЗЗД „***“ ***. Претендира присъждането на деловодни разноски.
В
съдебно заседание, чрез адв. М.С. поддържа депозираната жалба по изложените в нея съображения.
В предоставения му срок за представяне на писмена защита, не депозира такава.
Ответникът по жалбата
се представлява от адв. А. Г., която оспорва изцяло
подадената жалба. Моли съда да отхвърли оспорването и присъди деловодни
разноски. Представя писмени бележки, в които излага подробни съображения за
законосъобразността и обосноваността на оспореното решение.
Съдът
като прецени събраните по делото доказателства в тяхната съвкупност и
поотделно, намира за установено от фактическа и правна страна следното:
Със Заповед № КО-407
от 17.05.2019 г./л. 582 от т. IV от делото/,
кметът на община Крумовград, е открил обществена процедура от вида „публично
състезание“ по Закона за обществените поръчки с
предмет: „Изпълнение на СМР за обект: „Повишаване на енергийната ефективност на
сграда на СУ „***“ ***“. Със заповедта възложителят е одобрил обявлението и
документацията за настоящата обществена поръчка. На свое заседание на
02.07.2019 г. комисията, назначена със Заповед № № КО-472/11.06.2019 г. на
възложителя, е взела решение за отстраняване на участника „***“ ЕООД/Протокол № 2 – л. 166 – л. 168 от т. I/.
проведено заседание на проведено заседание. Въз основа на протокол по чл. 60а
от ППЗОП за резултатите от работата на комисията/л. 169 – л. 170 от т. I/ на 10.07.2019 г. кметът на община Крумовград е издал
Заповед № КО-553/ л. 171 от т. I/, с която е
обявил за изпълнител на обществена поръчка, възлагана чрез публично състезание
с предмет: „Изпълнение на СМР за обект: „Повишаване на енергийната ефективност
на сграда на СУ „***“ ***“, ДЗЗД „***“. С посоченото
дружество е сключен Договор № *** от *** г./ /л. 173 – л. 175 от т. I/, с цена на извършване на СМР в размер на *** лв. без ДДС;
В главна дирекция
„Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ към МРРБ е бил
получен сигнал за нередност, регистриран под № 1640, съдържащ твърдения за
нарушение при процедурата на горепосочената обществена поръчка. С Уведомително
писмо с изх. № 99-00-6-79 от 27.01.2021 г., бенефициентът е бил надлежно
уведомен за съдържанието на сигнала за нередност, първоначалното становище на
УО на ОПРР, стартиралата процедура по чл. 73 от ЗЕСЕСИФ и правото му да
представи бележки и възражения в двуседмичен срок/л. 68 – л. 83 от т. I/. Кметът на община Крумовград е депозирал възражение
относно уведомлението за нередност с рег. № 1640/изх. № 92-00-65 от 10.02.2021
г. - л. 85 – л. 88 от т. I/. Във
възражението са оспорени изцяло констатациите за нарушения по провеждането на процесната процедура;
С Решение №
РД-02-36-426/19.03.2021 г., издадено от заместник министър на регионалното
развитие и благоустройство и ръководител на УО на ОПРР/л. 39 – л. 61 от т. I/, на
основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, чл. 70, ал. 1, т. 9 от
ЗУСЕСИФ, както и чл. 143, § 2 и чл. 2, § 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г.
във вр. с Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018 г. на
министъра на регионалното развитие и благоустройството, е приключен сигнал за
нередност с регистрационен № 1540,
регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция
„Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ към МРРБ, във
връзка с установени нарушения при процедура за възлагане на обществена поръчка
с предмет: „Изпълнение на СМР за обект: „Повишаване на енергийната ефективност
на сграда на СУ „***“ ***“. Сигналът със съмнение за нередност, е приключен с
установяване на нередности на бенефициента – Община Крумовград(т. 1 от решението), като е прието, че установените
нарушения, представляват нередност по:
- т. 11 „ Използване
на критерии за подбор, критерии за възлагане или условия за изпълнение на
поръчката, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото
приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, б.б)
„случаите, при които са приложени дискриминационни критерии /условия/
спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция т.е. получени са две
или повече оферти ,които са допуснати и отговарят на критериите за подбор“;
- т. 11 „Използване на
критерии за подбор, критерии за възлагане или условия за изпълнение на
поръчката, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото
приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, б.б)
„случаите при които за приложени дискриминационни критерии/условия/
спецификации но е налице минимално ниво на конкуренция т.е. получени са две или
повече оферти ,които са допуснати и отговарят на критериите за подбор“;
- т. 11 „Използване на
критерии за подбор, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от
настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците,
б.в) „случаите, при които критериите за подбор на кандидатите/участниците не са
свързани с предмета на обществената поръчка“;
- т. 14 „Критериите за
подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите
или са приложени неправилно“, предложение първо: „Критериите за подбор или
техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на
процедурата, в резултат на което е определен за изпълнител кандидатът или
участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите
спецификации“,
от Приложение № 1 към
чл. 2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера
на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приет с ПМС № 57 от 28.03.2017 г.,
изм. и доп. ДВ, брой 19 от 06.03.2020 г., във връзка с нарушенията описани в
Раздел 1“ Фактическа обстановка“, т. 1 „Описание на нарушенията“ от решението.
По т.
2 от решението: Установени са извършените нарушения, допуснати от
бенефициента, както следва:
- за нарушението „ограничителен критерии
за подбор - изискване за регистрация в ЦПРС“ - чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 и
чл. 59, ал. 6 от ЗОП във връзка с чл. 3, ал. 3 от ЗКС;
- за нарушението „незаконосъобразен
критерии за подбор - ограничителни изисквания по отношение на експерти -
Координатор по безопасност и здраве“ - чл. 2, ал. 1, т. 1 и ал. 2 и чл. 59 ал. 2
от ЗОП;
- за нарушението „критерии за подбор,
който не е свързан с предмета на обществената поръчка“ - чл. 2, ал. 1, т. 1, 2
и 3 и ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2, изр. 2 от ЗОП;
- за нарушението „незаконосъобразно избран
изпълнител“ - чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП и чл. 110 ал. 1, т. 2 от ЗОП, във вр.с чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП.
По т.
3 от решението: Определена е финансова корекция в размер на *** лева с ДДС,
представляваща 25 % от безвъзмездната финансова помощ по Договор № *** от ***
г. с изпълнител ДЗЗД „***“ ***. Размерът на финансовата корекция е определен
при спазване на принципа за некумулиране на финансови
корекции, съгласно разпоредбата на чл. 7 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
посочени в приложение № 1, засягащи едни и същи разходи. Посочено е, че в
случай на констатирани нередности, засягащи едни и същи разходи/какъвто е и
настоящия случай/, процента на финансови корекции не се натрупва.
Индивидуализира се финансовата корекция за всяко нарушение засягащо едни и същи
разходи и се определя обща корекция за всички нарушения засягащи едни и същи
разходи, чийто размер в конкретния случай е равен на 25% от допустимите разходи
по Договор № *** от *** г. с изпълнител ДЗЗД „***“ *** на стойност *** лв. без ДДС.
Оспореното Решение №
РД-02-36-426/19.03.2021 г. е връчено на 19.03.2021 г./л. 63 от т. I/.
За изясняване на делото, по доказателствено искане на пълномощника на жалбоподателя, по
делото е назначена и извършена съдебно техническа експертиза. От заключението
на вещото лице Т.Я. се установява, че:
1. Има разлики в предложенията на участниците ДЗЗД „***“ и „***“ ЕООД по
отношение на начините и сроковете на изпълнение на СМР по позиции № 19, 20, 21,
22, 23 и 24 от линейния календарен график. Според линейния календарен график на
ДЗЗД „***“ строително - монтажните работи по тези позиции се изпълнят от 2-рия
до 65-тия ден на строителството, а съгласно графика на „***“ ЕООД тези дейности
започват на 25-тия ден и приключват на 79-тия ден от започването на строежа. И
в двата графика има едновременно изпълнение на строителни работи по отделните
позиции. Разликата в сроковете при изпълнението на отделните СМР между
участниците се дължи и на различния брой работници, които предвижда да използва
всеки един от тях. Различията между двете дружества в технологична
последователност при изпълнението на СМР по разглежданите позиции са посочени
т.З от заключението;
2. Има някои несъответствия в предложенията на
участниците ДЗЗД „***“ и „***“ ЕООД, в частта им относно начините и сроковете
на изпълнение на СМР по позиции № 19, 20, 21, 22, 23 и 24 спрямо заложените
изисквания в проекта по част „Архитектурна“ и строителната технология.
Съгласно проекта под външните AL подпрозоречни поли трябва да бъде изпълнена
топлоизолация с XPS 20мм, а от вътрешната страна
на дограмата обръщане с гипсова шпакловка. Предвиденият от „***“ ЕООД монтаж на
външните AL подпрозоречни поли преди
започването на външното обръщане около дограма с XPS с дебелина 20мм не отговаря на тези изисквания на
проекта. Относно вътрешните PVC подпрозоречни
поли, както е посочено и констативната част, в строителната практика монтажа на
тези поли се изпълнява едновременно с монтажа на дограмата. Освен това в линейния
календарен график на дружеството е отразено, че монтажа на вътрешните и
външните подпрозоречни поли завършва, преди окончателното монтиране на
дограмата.
На база горе цитираната строителна
практика малко нелогично изглежда и предложението на ДЗЗД „***“ за монтаж на
вътрешните PVC подпрозоречни поли само в
последните дни от монтажа на дограмата. Въпреки, че в задачата
на експертизата не са посочени позициите по изпълнение на топлоизолация по
фасадни и сутеренни стени със съответните мазилки, при съпоставяне прави
впечатление, че външното обръщане около дограма с XPS с дебелина 20мм, вкл. шпакловане е предвидено за
приключване доста след завършването на фасадната топлоизолация. Мазилките по
фасадите и по страниците на дограмата би трябвало да се изпълняват едновременно
с оглед правилната технология;
3. Съгласно линейния календарен график на „***“ ЕООД едновременно се
започва работа по четири позиции - доставка и монтаж на РУС дограма по фасади /поз. 19/, доставка и монтаж AL входна врата /поз.20/,
доставка и монтаж на външни AL подпрозоречни
поли /поз.23/ и доставка и монтаж на вътрешни РУС
подпрозоречни поли /поз.24/. След приключване на
монтажа на подпрозоречните поли е предвидено вътрешно обръщане около дограма с
гипсова шпакловка/поз.2// и външно обръщане около
дограма с XPS с дебелина 20мм, вкл.
шпакловано/поз.22/.
ДЗЗД „***“ предвижда да започне работа
по доставка и монтаж на РУС дограма по фасади /поз.
19/, доставка и монтаж AL входна врата
/поз.20/ и вътрешно обръщане около дограма с гипсова
шпакловка/поз.21/. В края на този период се изпълнява
и доставка и монтаж на вътрешни РУС подпрозоречни поли /поз.24/.
След завършване на тези видове СМР е заложено изпълнението на външно обръщане
около дограма с XPS с дебелина 20мм, вкл. шпакловане/поз.22/. Едновременно с това се работи и по доставка и
монтаж на външни AL подпрозоречни поли /поз.23/;
4.
За осъществяването на предмета на
обществената поръчка не е необходимо изпълнителят да разполага с
експерт-геодезист. За изпълнението на поръчката, с цел установяване на
съществуващите наклони по покривите на сградата към отводнителните тръби и
поставянето на тактилни ивици пред съществуващия
външен подемник за хора в неравностойно положение няма нужда от заснемане и
замерване от страна на геодезист със съответната специална техника. Освен това,
тази дейност може да бъде извършена и от всеки правоспособен технически
ръководител при необходимост.
При така установената
фактическа обстановка, съдът намира, че процесната жалба е
подадена в срока по чл. 149, ал. 3 от АПК във вр. с
чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, от надлежна страна, адресат на акта и при наличен
правен интерес, в предвидената от закона
писмена форма, срещу административен акт, който подлежи на оспорване, т.е. на
съдебен контрол за законосъобразност, поради което се явява процесуално
допустима.
При извършване на преценката за
законосъобразност на оспорения акт по реда на чл.
168, ал. 1 от АПК, на всички основания по чл. 146 от АПК, съдът намира
следното:
Оспореното решение за налагане на
финансова корекция е издадено от компетентен
орган. Видно от чл.
5, ал. 1, т. 10 и ал. 2 от Устройствения правилник на
Министерство на регионалното развитие и благоустройството, министърът
организира, координира и контролира дейността на управляващия орган на
Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г., а съгласно чл.
9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ отговаря за цялостното програмиране, управление и изпълнение
на програмата, както и за предотвратяването, откриването и коригирането на
нередности, включително за извършването на финансови корекции. Правомощията на
ръководител на управляващия орган по ЗУСЕСИФ може да се упражняват и от овластено от него лице. Решението, чиято законосъобразност
е предмет на проверка в настоящите производство е издадено от Д. Н. – заместник
министър на регионалното развитие и благоустройство, която със Заповед №
РД-02-36-1179/26.09.2018 г./л. 65 от т. I/
на министъра на регионалното развитие и благоустройството, на основание чл. 5, ал. 1,
т. 10 и ал. 4 от Устройствен правилник на МРРБ и чл.
9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ, е определена за ръководител Управляващия орган на
Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г., при което са й
възложени функции по ръководство и организация на дейността на Управляващия
орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г.
Процесното решение е издадено в изискуемата
от закона писмена форма и съдържа фактическите и правни основания за издаването
му, респ. при спазване на изискванията на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ и чл. 59,
ал. 2, т. 4 от АПК. Посочени са правните
основания за издаването му – разпоредбите чл.
70, ал.
1, т. 9 и чл.
73, ал.
1 от ЗУСЕСИФ, както и текстове от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС №
57 от 28.03.2017 г.
Предвид
това съдът счита, че не са налице отменителните
основания по чл. 146, т. 1 и т. 2 от АПК.
Според
настоящия състав, актът е издаден и при спазване на административнопроизводствените
правила. В тази връзка, извършването на финансова корекция е регламентирано в чл.
71, ал. 1 - ал. 5 от ЗУСЕСИФ, чрез отмяна на предоставената финансова подкрепа
със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства -
допустими разходи за целия проект или за отделна дейност, отделен договор с
изпълнител или за отделен разход. Наложената финансова корекция е основание за
приключване на процедурата по администриране на нередността за същото
нарушение. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя
по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган,
одобрил проекта. Преди издаването на решението управляващият орган трябва да
осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да
бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и
размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства.
Решението се издава в едномесечен срок от депозиране на възраженията, като в
неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и
направените от него възражения. В настоящия случай е спазена процедурата по
издаване на оспореното решение, като е било осигурено участие на бенефициента Община
Крумовград за депозиране на възражения в производството, от която възможност
възложителят се е възползвал в предоставения срок.
Оспореният акт е постановен след изтичане на едномесечния срок по чл. 73, ал.
3 от ЗУСЕСИФ/възражението
е депозирано на 11.02.2021 г., а решението е издадено
на 19.03.2021 г./, което обаче не представлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Както вече бе
посочено, на жалбоподателят е била осигурена възможност да представи
възражения, като представеното възражение/рег. № BG16RFOP001-2.002-0009-C01-M036 от
11.02.2021 г., е било обсъдено от административния орган, при което са изложени,
поради които не е приел доводите на възложителя. Посоченият срок в чл.
73, ал. 3 ЗУСЕСИФ не е преклузивен, а инструктивен, поради
което неспазването му не обосновава нарушение, съставляващо основание за отмяна
на атакувания административен акт само на това основание. В този смисъл е и
трайната и непротиворечива съдебна практика - Решение № 8847 от 6.07.2020 г. на
ВАС по адм. д. № 6051/2019 г., IV о.; Решение № 7476
от 20.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9129/2018 г. на
ІV о.; Решение № 16065 от 26.11.2019 г.
на ВАС по адм. д. № 2811/2019 г., VII о.
Относно
материалната законосъобразност на оспореното решение, съдът намира, че следва
да изложи следните съображения:
По
делото е безспорно, че Община Крумовград, в качеството с на възложител е
провела обществена процедура от вида „публично състезание“ по Закона за
обществените поръчки с предмет: „Изпълнение на СМР за обект: „Повишаване на
енергийната ефективност на сграда на СУ „***“ ***“, като е сключила Договор №
*** от *** г. с изпълнителя ДЗЗД „***“ *** на стойност *** лв. с ДДС.
Спорните
въпроси, на които следва да се даде отговор са, дали при извършване на
процедурата са допуснати от възложителя нарушения на разпоредби от националното
законодателство и дали тези нарушения представляват нередност по смисъла на
ЗУСЕСИФ и европейското право, както и дали финансовата корекция е правилно и
законосъобразно наложена, с оглед на финансовото отражение на допуснатите
нередности за бюджета на ЕС и за националния бюджет.
За
възникването на основание за определяне на финансова корекция е необходимо бенефициерът да е осъществил нередност по смисъла на чл. 2,
т. 36 от Регламент № 1303/2013, съгласно който нередност е налице когато са
осъществени кумулативно три предпоставки: 1.) действие или бездействие на
икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на Европейския
съюз или на свързаното с него национално право; 3.) и има или би имало като
последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете
неоправдан разход в общия бюджет.
Безспорно
е, че община Крумовград е икономически оператор, който участва в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове. Съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП
възложителят няма право да ограничава конкуренцията чрез включване на условия и
изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават
участието на стопански субекти в обществената поръчка и които не са съобразени
с нейния предмет, стойност, сложност, количество или обем. С оглед на това
границите на неговата оперативна самостоятелност при определяне на критериите
за подбор са от една страна, определени в чл. 59, ал. 1 от ЗОП като сфера, до
която се отнасят, а от друга - в чл. 59, ал. 2 от ЗОП, като съдържание с оглед
на изискването да бъдат ограничени до тези, които са необходими за установяване
на възможността за изпълнение на поръчката при съобразяване с нейния предмет,
стойност, обем и сложност. Преценката за законосъобразност на критериите за
подбор, а с оглед на това и за наличието на нарушение, следва да бъде направена
при отчитане на тези изисквания за упражняване на правото на възложителя да
определи критерии за подбор, които да му гарантират в най-пълна степен искания
начин на изпълнение на поръчката.
С
оспорения акт са установени четири нарушения, допуснати от бенефициента:
1. Установено е, че в Раздел III. 1.
1) "Годност за упражняване на професионална дейност, включително
изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри"
от обявлението, възложителят е поставил изискване участникът да е вписан в ЦПРС
към Камарата на строителите в Република България, съгласно чл. 3. ал. 2 от
Закона за Камарата на строителите, а за чуждестранни лица - в аналогични
регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени.
В Раздел 5 „Участия на обединения. Неперсонифицирани дружества“ от утвърдената
документация/л. 157, т. I/ e посочено, че при участие на обединения, които не са
юридически лица изискването за наличие на удостоверение от ЦПР или аналогичен
документ, съгласно законодателството на държавата, в която съответният участник
е установен – се доказва от всеки съдружник в обединението, на когото са
разпределени дейности по СМР.
УО
приел, че за да бъдат изпълнени строителни дейности в описания в предмета на
поръчката обем е необходимо участникът да бъде вписан в ЦПРС за съответната
категория строежи, съгласно чл. 3, ал. 2 от Закона за Камарата на строителите,
но изискването на възложителя при участие на обединение, което не е юридическо
лице за регистрация в ЦПРС да се доказва от всеки участник в обединението,
който ще извършва строителството съобразно разпределението на участието на
лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаването на
обединението е ограничително. Посочил е, че съгласно чл. 3, ал. 3 от Закона за
Камарата на строителите, когато физически или юридически лица се обединяват за
изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи, поне
един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра. В този
смисъл при участие на обединение, изискването за регистрация в ЦПРС следвало да
се докаже от поне един от участниците в обединението, който ще извършва
строителството и поставеното изискване било ограничително спрямо участниците в
обединения, които ще извършват строителни дейности в рамките на обединението,
но не са вписани в ЦПРС. Изискването всеки член на обединението, който извършвал
строителство, да е регистриран в ЦПРС необосновано ограничавало участието на
субекти, които не разполагали със съответната регистрация в ЦПРС, но имали
право на основание чл. 3, ал. 3 от ЗКС да участват в изпълнението на строително
монтажни дейности, съвместно с регистрирано по надлежния законов ред лице.
Съдът
намира за правилни изводите на решаващия орган, че така поставеното изискване е
ограничително спрямо участниците в обединения, които ще извършват строителни
дейности в рамките на обединението, но не са вписани в ЦПРС. Съгласно чл. 59, ал. 6 от ЗОП,
при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с
критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от
лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на
сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно
изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението
на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за
създаване на обединението. Законът за Камарата на строителите/чл. 3, ал. 2/
урежда специални изисквания към лицата, извършващи строителство на територията
на Република България, като предвижда строителите, изпълняващи строежи от първа
до пета категория по чл. 137, ал. 1 от ЗУТ или отделни видове строителни и
монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите
дейности, позиция "Строителство", да бъдат вписани в ЦПРС. Съгласно чл.
3, ал. 3 от ЗКС, когато физически или юридически лица се обединяват за
изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2,
поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра, като ал.
4 изрично предвижда, че участието в обединението по ал. 3 не поражда права за
лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват отделни
строителни и монтажни работи по ал. 2.
По
силата на чл. 10, ал. 1 от ЗОП, кандидат или участник в процедура за възлагане
на обществена поръчка може да бъде всяко българско или чуждестранно физическо
или юридическо лице или техни обединения, както и всяко друго образувание,
което има право да изпълнява строителство, доставки или услуги съгласно
законодателството на държавата, в която то е установено. Съгласно разпоредбата
на чл. 3, ал. 2 от ЗКС строителите, изпълняващи строежи от първа до пета
категория по чл. 137, ал. 1 от Закона за устройство на територията или отделни
видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на
икономическите дейности, позиция "Строителство", подлежат на вписване
в Централния професионален регистър на строителя.
Както
вече бе посочено по-горе, разпоредбата на чл. 3, ал. 3 от ЗКС предвижда, когато
физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или
отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, не всички участници в
обединението да са вписани в регистъра, достатъчно е поне един от тях да има
съответната регистрация в ЦПРС. Анализът на нормата обосновава извода, че специалният
закон не изисква регистрация в ЦПРС на всички участници в обединение за
изпълнение на строителство, независимо че ще изпълняват строително-монтажни
дейности.
Предмет
на процесната обществена поръчка е: Изпълнение на СМР
за обект: „Повишаване на енергийната ефективност на сграда на СУ „***“ ***“.
Това от своя страна аргументира факта, че всички участници в съответното
обединение, че извършват СМР. Предвид това и с оглед предвиденото от
възложителя изискване
за вписване на всеки участник в обединението/използван е изразът „съдружник“/,
който ще извършва СМР, то на практика е въведено изискване за всички членове на
обединението, които ще извършват строителни и монтажни работи.
По
изложените съображения, поставеното от възложителя изискване - всяко от лицата,
изпълняващо СМР, да е вписано в ЦПРС, без да е уточнено, че това изискване е
приложимо към участниците в обединението съгласно изискванията на относимия нормативен акт и съобразно разпределението на
участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за
създаване на обединението, е ограничително спрямо участниците в обединения,
които ще извършват строителни дейности съобразно разпределението, в рамките на
обединението, съгласно което за съответните дейности не се изисква вписване в
ЦРПС и съответните участници не са вписани в ЦРПС. В конкретния случай, при
така въведеното съдържание на поставеното от възложителя изискване, се
установява, че то е относимо както към участниците в
обединението, които ще изпълняват съответната дейност по строителство, за която
е необходима посочената регистрация, така и по отношение на тези участници в
обединението, които ще изпълняват дейности, за които не е необходима тази
регистрация. Именно в това се изразява същността на процесното
ограничително изискване, което е в нарушение на чл. 2, ал. 2, вр. чл. 59, ал. 6 ЗОП, вр. чл.
3, ал. 3 от ЗКС. В тази връзка е и трайната практика на ВАС - Решение № 8094 от
5.07.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1226/2021 г., VII о.;
Решение № 3834 от 25.03.2021 г. на ВАС по адм. д. №
12891/2020 г., VII о.; Решение №
652 от 19.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7898/2020 г.,
VII о.; Решение № 1826 от 11.02.2021 г. на ВАС по адм.
д. № 10676/2020 г., VII о.; Решение № 1841 от 12.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 10689/2020 г., VII о.; Решение № 2901 от
4.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 13246/2020 г., VII
о.;
2. УО е приел,
че въведеното от възложителя
изискване в Раздел III.1.3.„Технически и
професионални възможности“ от обявлението/л.
95, т. I/:
„Участникът да разполага със следния
минимален технически екип за изпълнение на поръчката: б) Координатор по
безопасност и здраве: - да притежава степен на образование, не по-ниска от
средно специално или еквивалент; - да притежава валидно удостоверение за
преминато обучение по здравословни и безопасни условия на труд или еквивалент,
относно изискването за наличие на определено ниво на образование „не по-ниско
от средно специално или еквивалент“, ограничава участието в процедурата на лица
с друга степен на образование, които притежават документ за завършен курс или
друг документ, даващ възможност за изпълнение на Координатор по безопасност и
здраве.
Настоящият
състав изцяло споделя доводите на административния орган, респ. счита
изложените в обратната насока възражения от жалбоподателя,за неоснователни.
Във
връзка с горното следва да се отбележи, че съгласно чл. 15, ал. 1, т. 4,
б. „в“ от Закона за Камарата на строителите/ЗКС/, за да бъде едно лице вписано
в Централния професионален регистър на строителя, то следва да разполага с
необходимия нает по трудов договор персонал за контрол по спазването на
здравословни и безопасни условия на труд. Разпоредбата на чл. 24, ал. 1 от
Закона за безопасни условия на труд (ЗЗБУТ) въвежда изискването, за
организиране на изпълнението на дейности, свързани със защитата от
професионалните рискове и превенция на тези рискове, работодателят в зависимост
от обема на дейността, естеството на работата и характера на професионалния
риск назначава или определя едно или повече длъжностни лица с подходящо
образование и квалификация или създава специализирана служба. Функциите и
задачите на длъжностните лица и на специализираните служби по ал. 1 се
определят с Наредба № 3 от 27.07.1998 г. за функциите и задачите на
длъжностните лица и на специализираните служби в предприятията за организиране
изпълнението на дейностите, свързани със защитата от професионалните рискове и
превенция на тези рискове. Съгласно чл. 3 от Наредбата, органите за безопасност
и здраве при работа, назначени или определени от работодателя, трябва да са
специалисти с подходящо образование и квалификация, съобразно характера на
дейността, да притежават необходимата теоретична и практическа подготовка,
приложими в предприятието, и да отговарят на изискванията, определени в други
нормативни актове.
С
други думи „длъжностното лице по ЗБУТ“ следва да притежава подходящо
образование и квалификация, съобразно характера на дейността, да притежава
необходимата теоретична и практическа подготовка, приложими в предприятието, и
да отговаря на изискванията, определени в други нормативни актове. Липсва
изрично въведено нормативно изискване за притежаване на определена
образователно квалификационна степен/определено образование/ и конкретна
квалификация. Съгласно Наредба № РД-07-2 от 16.12.2009 г. за условията и реда
за провеждане на периодично обучение и инструктаж на работниците и служителите
по правилата за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд или
еквивалентно, на длъжностните лица по ЗБУТ се провежда обучение по безопасност
и здраве при работа и се издава валидно удостоверение. Следователно
законодателят не е предвидил ограничение относно образованието на длъжностното
лице. Необосноваността на условието за притежаване на образование не по-ниска
от средно специално или еквивалент, спрямо специалиста по здравословни и
безопасни условия на труд, следва и от чл.
5, ал. 2 от Наредба № 2 от 22.03.2004
г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при
извършване на строителни и монтажни работи. Съгласно посочената норма
координаторите по безопасност и здраве трябва да са правоспособни лица с
квалификация, професионален опит и техническа компетентност в областта на
проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР,
доказани съответно с диплома, лицензи, удостоверения и др. В хипотезата на чл. 5, ал. 3, т. 2 от Наредба № 2/2004 г., когато
функциите на координатор по безопасност и здраве са възложени на техническия
ръководител, могат да се осъществяват от строителен инженер, архитект или
строителен техник. Извън тази хипотеза обаче, съгласно ал. 2 на нормата, това
могат да бъдат и други лица, притежаващи професионална квалификация в областта
на строителството, проектирането или здравословното изпълнение на СМР.
Следователно, нормативно изискване по отношение на лицето, което ще осъществява
функции на КБЗ, то да бъде такова с образование не-по ниско от средно специално
или еквивалент, не е изрично установено в приложимата правна уредба.
Възложителят не може да поставя
изисквания в повече от нормативните, а преценката му при определяне на
критериите за подбор спрямо характеристиките на предмета на поръчката трябва да
остане в рамките на приложимите нормативни условия. Безспорно е, че
сложността и обема на поръчката предполагат евентуално завишени изисквания за
опит, но не и за по-висок ценз или степен на квалификация. Степента на
квалификация или образователен ценз за изпълнение на определена длъжност са
нормативно заложени, поради което поставянето от възложителя на обществената
поръчка на по-високо изискване за ценз в сравнение с нормативно заложеното
такова за упражняване на определена длъжност се явява необосновано
ограничително. Ограничението води до нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и
ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП, предвид несъмнено разубеждаващото му въздействие
и възпрепятстване от участие на тези потенциални кандидати, които въпреки че
разполагат с квалифицирани съобразно нормативните изисквания лица за функциите
на КБЗ, не изпълняват поставените от възложителя изисквания;
3. УО е
установил нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и ал. 2 от ЗОП и чл. 59, ал. 2 от ЗОП, обосновано със заложен
критерий за подбор, който не е свързан с предмета на обществената поръчка,
довел до намаляване на конкуренцията. Посочено е, че
в Раздел
III.1.3.„Технически и професионални възможности“ от
обявлението/л. 95, т. I/, е въведено
от възложителя изискване участниците да разполагат с „Геодезист“ с
образователна-квалификационна степен минимум „бакалавър“ по специалност
„Геодезия“ или еквивалент, което не е свързано с предмета на обществената
поръчка. В оспореното решение са въведени мотиви, че в конкретния случай
възложената обществена поръчка за изпълнение на СМР не съдържа част „Геодезия“,
нито има планирана такава геодезическа дейност при
изпълнението на поръчката. Обсъдени са въведените от община Крумовград
възражения, които са приети за неоснователни, в която връзка са изложени
доводи, че дейностите по полагането на нова топлоизолация, замазка и
хидроизолация, както и поставянето на тектилни ивици
пред съществуващ подемник за лица н неравностойно положение, не са свързани с
прецизни измервания, които могат да бъда осъществени единствено от
експерт-геодезист, респ. изпълнението им не е свързано с такава специфична
квалификация.
По отношение на така установеното
нарушение в жалбата са въведени доводи, аналогични с тези в депозираното
възражение. Жалбоподателят счита, че макар в случая да нямало проект по част
„Геодезия“, то във връзка с необходимостта от решаване на проблемите по течове
по подпокривното пространство на отопляем сутерен (с
плосък покрив), преди полагането на топлоизолация, замазка и хидроизолация,
било необходимо да се извърши точно заснемане и замерване за установяване на
точните проценти на съществуващите наклони към отводнителните (водосточни)
тръби. Тази дейност най-професионално и компетентно можела да се извърши от
геодезист със съответната техника, поради което и било въведено изискването
изпълнителят да разполага с геодезист. На следващо място, отделно от горното, в
конкретния случай следвало да се извърши и точно котиране на мястото за
поставяне на тектилни ивици пред съществуващия външен
подемник за лица в неравностойно положение, поради което била налице
необходимостта от участието на геодезист, а именно, за да бъдат спазени
нормативните изисквания за съответните наклони към подемника.
Съдът намира доводите на
жалбоподателя за неоснователни, респ. изводите на УО за обосновани и
законосъобразни.
По силата на чл. 59, ал. 2, изр. 2
от ЗОП поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността,
обема и сложността на поръчката. Въпрос на оперативна самостоятелност на
възложителя е как ще определи съответното изискване към участниците, но
свободната му преценка се ограничава от разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, т.
е. същият няма право да ограничава конкуренцията чрез включването на условия
или изисквания, които дават необосновано предимство, или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществени поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка. Според настоящия съдебен състав, в конкретния случай
липсва специфика или особена сложност на релевантните СМР, предмет на обществената
поръчка, които да обосновават въведеното изискване към участниците да
разполагат с „Геодезист“ с образователна-квалификационна степен минимум
„бакалавър“ по специалност „Геодезия“ или еквивалент.
Горния извод се потвърждава и от заключението
на вещото лице Т.Я. по извършената съдебно техническа експертиза/л. 552 – л. 556, т. IV/,
съгласно което за осъществяването на предмета на обществената поръчка не е
необходимо изпълнителят да разполага с експерт-геодезист. За
изпълнението на поръчката, с цел установяване на съществуващите наклони по
покривите на сградата към отводнителните тръби и поставянето на тактилни ивици пред съществуващия външен подемник за хора в
неравностойно положение, няма нужда от заснемане и замерване от страна на
геодезист със съответната специална техника. Освен това, тази дейност може да
бъде извършена и от всеки правоспособен технически ръководител при
необходимост. В съдебно заседание, на зададените му въпроси, вещото лице
уточнява, че: Предвидената хидроизолация била за два покрива, които се намирали
в сутеренни помещения. Покривите били съществуващи и с не много големи размери.
Независимо какво покритие е имало върху плоския покрив, дали е било мозайка или
стара хидроизолация, практиката била, с ръчни инструменти – нивелири и мастари, да се мерят наклоните. В случая били достатъчни
елементарни математически изчисления, като напр. 10 м дължина, 1,5 % или 2 %
наклон, колкото е заложен по проект, които се смятат. Всеки квалифициран
технически ръководител, независимо дали е със средно или висше образование,
трябвало да може да работи с нивелир, каквато е масовата практика. По отношение
на подемника денивелацията не било голяма, разликата в нивата била от 15-20 см,
максимум 25 см. Не ставало въпрос за разлика в нивата от 1,5 м. Подемникът се
качвал на кота +0 на сградата, която представлявала
една голяма тераса, на две нива, където била изградена една рампа, с височината
на едно стъпало, към входната врата на училището. Категорично заявява, тъй като
била извършила замерване, че не били необходими никакви геодезически
инструменти. Не ставало въпрос за мерене с теодолити и да се мерят ъгли, коти,
координати, а ставало въпрос за елементарни нива.
Видно от представената и приета по
делото относима проектна документация: Количествено - стойностна сметка; Одобрен инвестиционен проект в части:
„Конструкции, Електрическа, Водоснабдяване и Канализации, Пожарна безопасност,
Енергийна ефективност, ОВК, ПБЗ, План за управление на строителните
отпадъци" и всички чертежи към одобрения инвестиционен проект; Одобрен
инвестиционен проект в част „Архитектура", ведно с чертежите към него;
Комплексен доклад за съответствието на инвестиционния проект с основните
изисквания към строежите; Доклад за оценка на съответствие на инвестиционния
проект, обособени в т. II и т. III на настоящето дело, безспорно по отношение на процесния проект липсва част „Геодезия“, което
обстоятелство впрочем не се оспорва от жалбоподателя, както осъществяването на
дейностите по изпълнението на предмета на обществената поръчка не предполагат
участието на експерт – геодезист, респ. предмета на поръчката и нейната
специфика не обосновават така въведеното изискване от възложителя.
Във връзка с
горното, съгласно чл. 4, ал. 1, т. 1- т. 5 от Закона за геодезията и
картографията, специализирани геодезически дейности
при устройственото планиране, инвестиционното
проектиране и строителството са: 1. инженерно-геодезически
дейности за нуждите на инвестиционното проектиране и при строителството и
експлоатацията на сгради, мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура; 2.
прилагането (трасирането) на устройствени планове; 3.
създаването и поддържането на местни нивелачни мрежи
и нивелационни планове; 4. създаването и поддържането на нивелетни
планове и на планове за вертикално планиране; 5. геодезически
дейности при изследване на свлачища и деформации на
сгради и съоръжения. Както вече бе посочено по-горе изпълнението на предмета на
процесната обществена поръчка – „Изпълнение на СМР за
обект: Повишаване на енергийната ефективност на сграда на СУ „***“ ***“, не
изисква специализирани геодезически дейности.
Предвидените строително монтажни работи включват подмяна на ламаринени обшивки
и отводнителни елементи по покрива, частична подмяна на стара дограма,
изпълнение на топлоизолация по фасадни стени, цокъл и в подпокривното
пространство, екстериорни мазилки, вътрешни работи и
др. В този смисъл е и заключението на вещото лице, което като обективно,
компетентно и отговарящо на поставените въпроси по експертизата, изцяло се
възприема от съда. Неоснователни според настоящия съдебен състав са
възраженията на пълномощника на жалбоподателя, изложени в съдебно заседание на
09.07.2021 г., аргументирани с доводите, че вещото лице не притежавало
необходимата квалификация, за да отговори на поставена задача № 4 по
експертизата, свързана с необходимостта от геодезист при изпълнение на
дейностите по поръчката. Вещото лице Т.Я. е включена в Списъка на
специалистите, утвърдени за вещи лица от комисията по чл. 401, ал. 1 от ЗСВ за
съдебния район на Окръжния и Административен съд – Кърджали за 2021 г., същата
е със специалност ***, като изложените в експертизата констатации са подкрепени
с анализ на релевантните доказателства и фактически обстоятелства, поради което
и с оглед извършената от съда преценка на всички относими
към предмета на делото доказателства, заключението на вещото лице се възприема
изцяло като обективно и компетентно.
За прецизност следва да се
отбележи, че легалната дефиниция за „инженер-геодезист“ е дадена в § 1, т. 5 от Закона за геодезията и
картографията, съгласно която „инженер
по геодезия“ е лице с висше образование по 5 конкретно изброени специалности,
както и лице със завършено висше образование в чужбина с призната и
легализирана диплома по реда на чл. 9, ал. 3, т. 9 и чл. 10, ал. 2, т. 4 от
Закона за висшето образование, която съответства на посочените специалности. Поставеното
от възложителя изискване за участие в поръчката на геодезист с образователно
квалификационна степен бакалавър по специалност „Геодезия“/съобразно въведената
степен, очевидно се изисква висше образование/, води до стесняване кръга от
лицата, които също са инженери по геодезия с висше образование, но имат друга
специалност от останалите четири, предвидени от законодателя - в случая „Геодезия,
фотограметрия и картография“, „Земеустройство“, „Геодезия и маркшайдерство“
и „Маркшайдерство“;
4. Административният
орган е установил нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 във връзка с чл. 107, т.
2. б. „а“ и чл. 110, ал. 1, т. 2 от ЗОП - незаконосъобразно избран изпълнител. В
тази връзка от фактическа страна е посочено, че Оферти за участие в процедурата
са подали двама участници - "***“ ЕООД и ДЗЗД *** с членове в
обединението "***" ООД и "***" ЕООД. В хода на процедурата
и проверката за съответствие на техническите предложения на допуснатите оферти
с предварително обявените условия, видно от протокол № 2 от 2.07.2019 г.,
комисията е констатирала, че предложението на участника „***“ ЕООД е недопустимо.
Прието е, че „В частта на фасади и дограма към част „АРХИТЕКТУРА“ участникът
предлага да продължи изпълнение на позиция № 19 - Доставка и монтаж на РУС
дограма по фасади, след като вече е приключило изпълнението на позиция № 23 - Доставка
и монтаж на нови външни AL подпрозоречни
поли и позиция № 24 – доставка и монтаж на нови вътрешни PVC подпрозоречни поли.
Също
така участникът предлага да приключи с изпълнението на позиции № 23 и № 24,
преди да е започнало изпълнението на позиция № 21 - Вътрешно обръщане около
дограма с гипсова шпакловка“ и позиция № 22 - Външно обръщане около дограма с XPS с дебелина 6-20 ч. ч, вкл. шпакловане. Така направеното
предложение от участника е недопустимо, тъй като, както вътрешните, така и
външните поли се монтират след монтажа на дограмата и нейното обръщане, видно
от детайлите и чертежите от проекта към част „Архитектура“, който е неразделна
част от документацията за настоящата обществена поръчка.“
В решението УО на ОПРР е изложил
доводи, че същото несъответствие е налице и по отношение на класирания участник
- ДЗЗД ***, а именно при идентични в тази им част оферти, един от участниците е
отстранен, а друг класиран. Изискването относно минималното задължително
съдържание, което следва да се представи от участниците в ЛКГ е приложено
избирателно за различните изпълнители. В настоящия случай, след като комисията
е възприела така представения ЛКГ от "***" ЕООД, за неотговарящ на
заложените условия, то спечелилият участник също е следвало да бъде отстранен.
По-благоприятното третиране на участник спрямо други в хода на процедурата по
възлагане на обществена поръчка е в пряко противоречие с принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация и свободна
конкуренция, закрепени в чл. 2 ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП.
В жалбата са въведени твърдения, че
е следвало да се вземат предвид представените от участниците в обществената
поръчка ЛКГ. В приложените детайли към работния проект, който бил неразделна
част от документацията за обществената поръчка било видно, че след поставяне на
дограмата следвало да се предприемат действия по обръщането й, както и
поставяне на подпрозоречни поли. Обръщането на дограмата се състояло в обръщане
по страници, отгоре и отдолу при нея. Технологично, след поставяне на дограмата
и преди поставяне на подпрозоречните поли, следвало да се предприемат действия
по обръщането и от долу, както отвътре, така и отвън със съответната
топлоизолация и другите съпътстващи дейности и едва тогава да се положат
подпрозоречните поли, както е по дадения детайл към проекта. Описаното в
протокола на комисията визирало, точно обръщането на дограмата в долната й
част, преди поставянето на подпрозоречните поли. Тази част на обръщането била
важна, тъй като ако не се обърнела преди полагането па подпрозоречните поли, то
под тях оставали кухини, вследствие на неравности и демонтаж на съществуващата
дограма. ефективност а и подпрозоречните дъски не лягат плътно. Именно поради
тази причина бил отстранен участникът „***“ ЕООД е отстранен, тъй като той не
бил предвидил дни за обръщане на дограмата в долната й част, преди поставянето
на подпрозоречните поли, а бил предвидил да се изпълни цялостното обръщане след
като изцяло е приключил с поставянето на подпрозоречните поли. От ЛКГ на
определения за изпълнител участник ДЗЗД „***“, се установявало, че той не бил
допуснал този съществен порок.
Във връзка с така констатираното
нарушение и възражения на жалбоподателя съдът намира, че следва да се изложат
следните съображение:
В раздел 6, т. 3.2 „Изисквания към
Съдържанието на техническите предложения на участниците - стр. 20 от
документацията по процесната обществена поръчка/л. 159, стр. 2 от т. I на делото/, се установява, че
възложителят е въвел изискване подробният ЛКГ задължително да обхваща всички
дейности необходими за изпълнението на поръчката, съгласно изискванията на
настоящата документация. В графика следва да се посочи
норма време за изпълнението на единица количество за всяка една операция, както
броя и квалификацията на необходимите строителни работници за всяка една
операция и общите за обекта човекодни. В графика
участникът следва да посочи броя и вида на необходимата механизация, сметните
норми за изпълнението на единица количество на нейното използване и общите машиносмени за всяка машина.
Изрично
е посочено, че участник, чийто линеен график не е попълнен съгласно
посочените по-горе изисквания, не са включени всички дейности и количества, не
показва технологична последователност и/или технологична съвместимост на
отделните строителните операции, съдържа некоректни изчисления и не е приложил
диаграма на работната ръка и/или същата не е в съответствие с ЛКГ се
отстранява.
Видно от представените от двамата
участници линейни графици към техническите предложения за изпълнение на
поръчката/л.525 – л. 539, т.
III от делото/, „***“ ЕООД е заложил в линейния си календарен график доставката
и монтажа на PVC дограмата/позиция № 19/ да
се изпълни от 25-тия до 44-тия ден от началото на строителството, за срок от 20
дни. На 25- тия ден е предвидено и доставката и монтажа на AL входна врата. Едновременно с това, на същата дата /25-тия
ден/ започва и монтажа на вътрешните PVC и външните AL подпрозоречни поли /п. № 24 и п. № 23/. Срокът на
изпълнение и за двете позиции е 5 дни, от 25-тия до 29-тия ден. На 30-тия ден
от откриването на строителната площадка се предвижда да започне вътрешното
обръщане около дограмата с гипсова шпакловка /п. № 21/ за срок от 40 дни. От
30-тия до 79-тия ден от графика се изпълнява и външно обръщане около дограма с XPS с дебелина 20мм, вкл. шпакловане /п. № 22/. За тази дейност
е определен срок от 50 дни. При така заложените периоди на започване и
завършване на отделните строително-монтажни работи по разглежданите позиции,
външното и вътрешното обръщане около дограмата се изпълнява след монтажа на
вътрешните и външните подпрозоречни поли.
В линейния календарен график на
ДЗЗД „***“ е предвидено, доставката и монтажа на PVC дограма/п.
№ 19/ започва от 2-рия ден на строителството, като са заложени 29 дни за
изпълнението на тази дейност. Със същата начална дата и срок от 2 дни е
предвиден и монтажа на входната AL врата.
Съгласно графика от 2-рия до 31-вия ден се изпълнява и вътрешното обръщане
около дограмата с гипсова шпакловка/п. № 21/. Ден по-късно /32-рия/ е
предвидено външното обръщане около дограмата с XPS с
дебелина 20мм, вкл. шпакловане със срок на изпълнение 34 дни/п. № 22/. Монтажът
на вътрешните PVC подпрозоречни поли е със
срок на изпълнение 4 дни, от 27-мия до 30-тия ден от строителството/п. № 24/.
Доставката и монтажа на външните AL подпрозоречни
поли/п. № 23/ са заложени за изпълнение от 40-тия до 42-рия ден.
От заключението на вещото лице Я.,
се установява, че: Налице са несъответствия в предложенията на участниците ДЗЗД
„***“ и „***“ ЕООД, в частта им относно начините и сроковете на изпълнение на
СМР по позиции № 19, 20, 21, 22, 23 и 24 спрямо заложените изисквания в проекта
по част „Архитектурна“ и строителната технология;
Съгласно проекта под външните AL подпрозоречни поли трябвало да бъде изпълнена топлоизолация
с XPS 20мм, а от вътрешната страна на дограмата обръщане с
гипсова шпакловка. Предвиденият от „***“ ЕООД монтаж на външните AL подпрозоречни поли преди започването на външното обръщане
около дограма с XPS с дебелина 20мм не отговаряло
на тези изисквания на проекта. Относно вътрешните PVC подпрозоречни
поли, в строителната практика монтажа на тези поли се изпълнявал едновременно с
монтажа на дограмата. Освен това в линейния календарен график на дружеството било
отразено, че монтажа на вътрешните и външните подпрозоречни поли завършва преди
окончателното монтиране на дограмата;
На база горе цитираната строителна
практика малко нелогично изглеждало и предложението на ДЗЗД „***“ за монтаж на
вътрешните PVC подпрозоречни поли само в
последните дни от монтажа на дограмата. Въпреки, че в задачата на експертизата не са посочени позициите по
изпълнение на топлоизолация по фасадни и сутеренни стени със съответните
мазилки, при съпоставяне правило впечатление, че външното обръщане около
дограма с XPS с дебелина 20мм, вкл.
шпакловане е предвидено за приключване доста след завършването на фасадната
топлоизолация. Мазилките по фасадите и по страниците на дограмата би трябвало
да се изпълняват едновременно с оглед правилната технология.
В съдебно заседание вещото лице
уточнява, че ДЗЗД „***“ строителството започва през втория ден и се предвиждат
до 30 ден за монтаж дограмата. Дограмата след като се монтирала, не можело да
почне да се обръща, независимо дали отвън или отвътре – поради монтажната пяна
и клинове, защото иначе има вероятност да се размести дограмата. На 30-я ден приключвали
с дограмата и в същото време на 31-я ден свършвали с вътрешното обръщане.
Количеството дограма било доста голямо, респ. не ставало въпрос за 5 прозореца.
Според вещото лице, това което и направило впечатление било, че на 42-я ден свършват с топлоизолацията на фасадните стени,
а около 56-я ден свършват с топлоизолацията и на сутеренните стени, защото тя
там е с фибран, а не със стереопор,
а в същото време обръщат външните страници до 65-я ден, което би трябвало да
включва и мазилка. Шпакловката на страниците и на фасадата, можело да се прави
по различен период, но когато се изпълнява мазилката обикновено се работело
едновременно, въпреки че има такива ПВЦ ъгли поставени, като мазилката би
трябвало да прави страницата, заедно със самата фасада. Прихващането на вътрешната
дограма - от 2 до 30 се поставяла дограмата, а от 27 до 30 слагали вътрешните
ПВЦ-дъски. Ако е шпакловано 25 дена, чак тогава се поставяли вътрешните дъски,
което било несъответствие. Така по същия начин, т.е. до 40 ден и на 42 ден
слагат външните алуминиеви навеси. Следвало да бъдат изготвени графици като
през целия период на монтажа на дограмата да се монтират дъските и външните
алуминиеви навеси.
Анализът на по-горе обсъдените
линейни графици на участниците и заключението на вещото лице, неоспорено от
пълномощника на жалбоподателя в тези му части – относно поставените въпроси по
т. 1, т. 2 и т. 3, съответно неоспорено от процесуалния представител на ответника
в цялост, обосновава извода, че в конкретния случай са били налице
несъответствия с изискванията на проекта и двата линейни графика, представени
от участниците, т.е. както в графика на отстранения участник „***“ ЕООД, така и
в графика на допуснатия участник ДЗЗД „***“. В тази връзка е безспорно, че
предвидените дейности в графика на „***“ ЕООД са в нарушение на изискванията на
част „Архитектурна“/л. 479, т. III/, а именно
да се изпълни топлоизолация под външните AL поли,
като дружеството е предвидило да приключи с позиции № 23 и № 24 – доставяне и
монтаж на външни и вътрешни подпрозоречни поли, преди да е приключило позиция №
19 – доставка и монтаж на PVC дограма по
фасада. Несъответствия с предвижданията по проекта обаче, са налице и по
отношение на предвидените дейности по изпълнението му в графика на участника ДЗЗД
„***“. Посоченото дружеството е предвидило изпълнение на позиция № 23 –
доставка и монтаж на външни AL поли, преди
да е приключило дейностите по позиция № 22 – външно обръщане около дограма с XPS и шпакловане, което отново е в нарушение на горепосочената
част на проекта, тъй като очевидно няма как, след като вече е била поставена
външната подпрозоречна дъска, откъм долната част на дограмата да бъде изпълнена
топлоизолация и съответно изпълнена шпакловка. П отношение на допуснатото до
участие дружество е и налице несъответствие в предвидените дейности по
поставяне на вътрешните подпрозоречни поли и вътрешното обръщане на дограмата,
изразяващо се в това, че поставянето на вътрешните подпрозоречни поли е
предвидено да приключи преди вътрешното обръщане на дограмата. Според вещото
лице, за да не се получи фуга между подпрозоречната пола и страниците, би
следвало гипсовата шпакловка по вертикалните страници да се изпълни след
монтажа на вътрешната пола. Съдът изцяло възприема заключението по извършената
съдебно техническа експертиза в тези му части, като освен изложените по-горе
съображения, следва да се отбележи, че същото в частите му по т. 1, т. 2 и т. 3
от поставените задачи не е оспорено от пълномощниците
на страните, поради което като обективно, компетентно и кореспондиращо със
останалите по делото доказателства, следва да бъде възприето изцяло.
Предвид гореизложеното съдът
намира, че изводите на ОУ за наличието на нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 във връзка с чл. 107,
т. 2. б. „а“ и чл. 110, ал. 1, т. 2 от ЗОП, са правилни и обосновани, респ. посоченото нарушение е
доказано в процеса, а възраженията на жалбоподателя са неоснователни и
неподкрепени от фактическа и правна страна. При наличието на представени от
двамата участници в процедурата оферти/линейни графици към техническото
предложение за изпълнение/, които не отговарят на предварително обявените
условия, налице е била хипотезата на чл. 107, т . 2, б. „а“ от ЗОП, но
независимо от това е бил отстранен само единият от участниците и възложителят е
избрал за изпълнител другият участник, чието предложение също не е отговаряло
на изискванията към съдържанието на техническите предложения, а е следвало,
след като отстрани и двамата участници да прекрати процедурата на основание чл.
110, ал. 1, т. 2 от ЗОП.
Предвид приетите по-горе за
установени нарушения на ЗОП и при извършената преценката за наличието на
третата предпоставка за „нередност“ по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент №
1303/2013, съдът намира, че не се установява нарушение на закона от страна на
ответника при определяне на размера на корекцията предвид липсата на доказана –
конкретно определена - вреда върху бюджета на Европейския съюз. Нередност може
да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на
общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово
изражение. Доколкото не може да се изключи възможността допуснатите нарушения
да имат отражение върху бюджета на съответния фонд, то налице е основание за
определяне на финансова корекция. Тъй като естеството на допуснатите нарушения
не позволява да се определят точно финансовите последици, за определянето на
финансовата корекция се прилага процентен показател. Определената в случая
финансова корекция е доказана по своето основание – нарушения, представляващи
нередност по т. 11, б. „б“ за първите 2 нарушения, по т. 11, б. „в“ за третото
и по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове/Наредбата
за посочване на нередности/, за четвъртото установено нарушение. Правилно е
определен за приложим пропорционалният метод за определяне размера на
финансовата корекция, тъй като поради естеството на нарушенията е невъзможно да
се даде реално количествено изражение на имуществените последици, нито на броя
на участниците, които биха се включили, ако не бяха поставени ограничителните
по естеството си изисквания.
Като е изчислил размера на
корекцията по реда на Наредбата за посочване на нередности в предвидените от
законодателя съответстващи процентни показатели, ответникът е приложил правилно
материалния закон. В съответствие с разпоредбата на чл. 7 от Наредбата за
посочване на нередности, регламентираща, че при констатирани два или повече
случаи на нередност, посочени в приложение № 1, съответно приложение № 1а, се
определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими
разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях
в акта по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, след като е индивидуализирал пропорционален
размер на финансова корекция за всяко едно констатирано нарушение, ОУ на ОПРР е
определил общ размер на финансова корекция, равен на най-високия процент, а
именно 25% от допустимите разходи по Договор № *** от *** г. с изпълнител ДЗЗД
„***“ ***.
По изложените съображения
настоящият състав намира, че оспореното Решение № РД-02-36-426/19.03.2021 г. се
явява материално законосъобразно, респ. не е налице отменителното
основание по чл. 146, т. 4 от АПК.
Същото е постановено и в съответствие с целта на закона/чл. 2 от ЗУСЕСИФ
- средствата от ЕСИФ да се управляват на основа на законността, доброто
финансово управление и устойчивото развитие, за гарантиране на тяхната
ефективност и ефикасност, чрез партньорство и многостепенно управление, с цел
намаляване на административната тежест за бенефициента и при осигуряването на
публичност и прозрачност. С други думи управление на средствата от Европейския
съюз въз основа на законността и ефективността при тяхното разходване. Именно Управляващите
органи провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл. 2,
т. 36 и 38 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 – чл. 69 от ЗУСЕСИФ. При
констатирането на нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне
на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от
страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда
на средства от ЕСИФ, финансова
подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез
извършване на финансова корекция – чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, в какъвто
смисъл е и оспореният в настоящето производство акт.
По изложените съображения
настоящият състав счита, че Решение № РД-02-36-426/19.03.2021 г., издадено от
заместник министър и ръководител на УО на ОПРР за приключване на сигнал за
нередност с регистрационен № 1540,
регистриран в Регистъра на сигнали и нередности с рег. № в ИСУН BG16RFOP001-2.002-0009-C01-M039, с
което е определена финансова корекция в размер на *** лв. с ДДС, представляваща
25 % от безвъзмездната финансова помощ по Договор № *** от *** г. с изпълнител
ДЗЗД „***“ ***, се явява законосъобразно, респ. постановено при липса на което
и да е отменително основание по чл. 146 от АПК,
поради което предявената против него жалба от Община Крумовград се явява
неоснователна и недоказана и оспорването следва да бъде отхвърлено.
При
този изход на делото, предвид надлежно заявеното искане за присъждане на
разноски и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК
в полза на ответника да бъдат присъдени деловодни разноски в размер на 6 547.36
лв., от които 6 397.36 лв., произтичащи от заплатено по банков път адвокатско
възнаграждение съгласно Анекс № ***/*** г. към Договор № *** от *** г./л. 575, т. IV/ и Фактура № **/*** г./ л.
578, т. IV/ и 150 лв. внесен депозит за възнаграждение за вещо
лице. В тази връзка следва да се отбележи, че заплатеното от УО на ОПРР
адвокатско възнаграждение е в размер, съответстващ на предвидения в нормата на
чл. 8, ал. 1, т. 5 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на
адвокатските възнаграждения, като в размер на възнаграждението е включен и
дължимият ДДС. Предвид доказателства за заплащане на възнаграждението –
извлечение от банкова сметка/л. 577, т. IV/ и § 2а от ДР на Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за
минималните размери на адвокатските възнаграждения, искането за присъждане на
разноски следва да бъде уважено в заявения размер.
Представеният
към списъка на разноските фискален бон за закупено гориво не е част от
заявените от ответника разноски, поради което съдът не следва да се произнася в
този смисъл.
Водим
от горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК във вр.
чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, съдът
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ оспорването по жалба на Община Крумовград, с ЕИК ***,
с административен адрес: ***, против Решение № РД-02-36-426/19.03.2021 г.,
издадено от заместник министър на МРРБ и ръководител на УО на ОПРР за
приключване на сигнал за нередност с
регистрационен № 1540, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности с рег. №
в ИСУН BG16RFOP001-2.002-0009-C01-M039, с което е определена финансова корекция в размер
на 280 113.02 лв. с ДДС, представляваща 25 % от безвъзмездната финансова
помощ по Договор № *** от *** г. с изпълнител ДЗЗД „***“ ***.
ОСЪЖДА Община Крумовград, с ЕИК ***, с административен
адрес: ***, да заплати на Министерство на регионалното развитие и
благоустройство гр.София, ***, деловодни разноски в размер на 6 547.36 лв.
Препис от решението да се връчи на
страните.
Решението
подлежи на касационно обжалване пред ВАС, чрез
Административен съд – Кърджали, в 14 - дневен срок от деня на съобщението, че е
изготвено.
Председател: