РЕШЕНИЕ
№1050/13.6.2018г.
Година 2018 Град Варна
В ИМЕТО НА НАРОДА
Варненският районен съд
двадесет и трети състав
На
четиринадесети май
Година две хиляди и
осемнадесета
В публично заседание в следния състав:
Съдия : Даниела Михайлова
Секретар Пламен Пламенов
като разгледа докладваното от съдията
НАХД
№ 5884
по описа на съда за 2017г.,
за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е образувано на
основание чл.59 и сл. от ЗАНН въз основа на жалба предявена от пълномощник на „А.П.“ ООД, против Наказателно Постановление № 215/
06.12.2017г. на Началник Митница- Варна, с което на „ А.П.” ООД е наложено
административно наказание „ Имуществена санкция” в размер на 9 165,60 лв. на основание
чл.126 т.2 от ЗАДС , на основание чл.124 ал.1 от ЗАДС е постановено предметът
на нарушението да бъде отнет в полза на държавата и на основание чл.124 „а”
ал.1 вр. чл.126 от ЗДДС е наложено административно наказание „Лишаване от право
да упражнява търговска дейност в обека, където е
установено нарушението” за срок от 1 месец..
С жалбата се иска отмяна на
постановлението като незаконосъобразно и неправилно.Оспорва се изготвената
експертиза, като се твърди, че в нея не е изследван начина на производство,
поради което и не би могло да се докаже приложимост на чл.12 ал.2 вр. ал.1 от ЗАДС.На следващо място се сочи, че меласата за наргиле не е акцизна стока, тъй
като не съответства на понятието „ тютюневи изделия“ по смисъла на чл.2 т.2 от ЗАДС вр. с § 1 от ДР на ЗТТСИ.Поради това и конфискацията на стоките е била постановена без правно основание.Навеждат се доводи за
това, че в хода на производството са допуснати нарушения на процесуалните
правила, тъй като постановлението не било издадено в едномесечния срок по чл.52
от ЗАНН, с което било накърнено правото на собственост на дружеството.Поради
тези съображения се иска цялостна отмяна на постановлението.
В съдебно заседание , въззивната
страна, редовно призована, представлява се от
надлежно упълномощен процесуален представител, който поддържа жалбата.По
същество адв.О. отново пледира за отмяна на постановлението, като изразява
становище, че е недопустимо назначената експертиза да отговаря на правния
въпрос дали за изследваните стоки се дължи акциз.На следващо място излага
доводи, че с оглед влязлата в сила на 01.01.2018г.
законодателна промяна в чл.12 ал.2 от ЗАДС, към момента на извършване на
нарушението смесите за пушене на наргиле не са били акцизни.
Въззиваемата
страна, чрез процесуалният си представител, оспорва жалбата. По същество се
иска жалбата да бъде отхвърлена като неоснователна, а постановлението да бъде
оставено в сила.
След преценка на доводите на
въззивника и становището на въззиваемата страна, с оглед събраните
доказателства по делото, съдът прие за установено от фактическа страна следното:
На 27.07.2017 год. служители на сектор „Митнически мобилни групи“ в
ЦМУ-София, един от които св.К. Е. извършили проверка на склад № 3, намиращ се в
гр.Варна, ул.“Тодор Икономов“ № 19 и стопанисван от „А.П.“ ООД.В обекта
присъствал служител на дружеството.При проверката в склада били открити 603бр.
картонени кутии, всяка съдържаща по 0,5 кг. тъмночервена ароматна растителна
смес.Общото тегло на кутиите било 30,15 кг.Не били представени документи, които
да удостоверяват плащането, начисляването или обезпечаването на акциза на
намерените стоки.От тях била взета проба за анализ, която в последствие била
изпратена в ЦМЛ-София.Всички стоки били иззети , а резултатите от проверката
били описани в съответния протокол.
Иззетите проби били изследвани в ЦМЛ-София, като била изготвена
митническа лабораторна експертиза № 044_08.8.2017/04.10.2017г.Било установено,
че пробите се охарактеризират като раздробена растителна маса, смесена със
захари и глицерол/ съгласно етикета на опаковките/,
от видовете, използвани за пушене на наргиле.Продуктът бил съставен изцяло от
заместители на тютюна, заменящ традиционните препарати за пушене на наргиле, съдърщажи тютюн, с добавен ароматизиращ сироп.В
заключението на експертизата било посочено още, че пробите представляват
препарати за пушене на наргиле, съставени от заместители на тютюн във всяко
отношение, в директни опаковки, с нетно съдържание, непревишаващо 500гр.
Във връзка със заключението на експертизата, от страна на директор на
дирекция“Тарифна политика“ при МУ-София, била изготвена служебна бележка.В нея
било изразено становището на дирекцията, а именно , че след като било
установено, че пробите представляват нееднородна влажна маса от растителни
частици-силно раздробени листа, жилки, клончета, семенца, омокрени с вискозен,
лепкав сироп и със силен, специфичен аромат и съдържат глицерол
и захари, но не и никотин, то същите следва да се охарактеризират като препарат
за пушене на наргиле, несъдържащ тютюн, съставен изцяло от заместители на тютюн
и други вещества.Било дадено становище, че стоките следва да се класират в код
2403 99 90 на КН на основание правила 1 и 6 от Общите правила за тълкуване на
КН на ЕС и предвид Обяснителните бележки към Хармонизираната система за
описание и кодиране на стоки за подпозиция 2403 11 и
Обяснителните бележки към КН за код 2403 99 90.
Въз основа на установеното при проверката, резултатите от експертизата и
становището на дирекция „Тарифна политика“, св.Е., след изпращане на
съответната покана , съставил против „А.П.“ ООД акт за установяване на
нарушение, за това че на 27.07.2017г. в склад в гр.Варна, държи/ съхранява/
603бр. кутии, съдържащи всяка от по 0,500кг. тъмночервена ароматна растителна
смес, общо 30,15кг., за наргиле, представляваща тютюн за пушене по смисъла на
чл.12 ал.2 от ЗАДС, за които се дължи
акциз, без данъчен документ по ЗАДС или фактура, или митническа декларация, или
придружителен административен документ /електронен
административен документ или документ на хартиен носител, удостоверяващ
плащането, начисляването или обезпечаването на акциза.Било прието, че от страна
на дружеството е извършено нарушение на чл.126 от ЗАДС.При предявяване на акта,
както и в срока по чл.44 ал.1 от ЗАНН възражения не били направени и
депозирани.
В хода на образуваното административно-наказателно производство, след
съответно искане, било дадено становище, че дължимият акциз за 30,15 кг. тютюн
за пушене по смисъла на чл.12 ал.1 от ЗАДС е в размер на 4 582,80лв.
Въз основа на съставения акт и всички събрани в хода на
административно-наказателното производство доказателства, наказващият орган
издал и атакуваното наказателно постановление.
С него била възприета изцяло
описаната фактическа обстановка, както и
правната квалификация на нарушението по чл.126
от ЗАДС.За него, след
преценка на обстоятелствата по чл.27 от ЗАНН и тежестта на нарушението, и след
преценка, че случаят не е маловажен по смисъла на чл.28 от ЗАНН, на „Абсолют Плюс”
ЕООД на основание чл.126 т.2 от ЗАДС, била наложена „Имуществена санкция” в
двойния размер на дължимия акциз-
9 165, 60лв. На
основание чл.124 ал.1 от ЗАДС, било постановено и
отнемане в полза на Държавата на стоките, предмет на нарушението, както и било
наложено наказание „Лишаване от право да упражнява търговска дейност в обекта”
за срок от 1 месец на основание чл.124 „а” ал.1 от ЗАДС.
В хода на съдебното следствие бе разпитан св. К. Е. -актосъставител, чиито
показания съдът кредитира изцяло като обективни, последователни,
безпристрастни и пълни.От тях се установи, че опаковките са с листна маса са
били намерени в обекта при извършена
проверка, както и че мостри от тях са били изследвани в Централна митническа
лаборатория. Доколкото фактическата
обстановка бе изяснена от разпита на този свидетел, съдът заличи от списъка за
призоваване редовно призования и неявил се свидетел И.П..
Съдът приобщи към материалите по делото представени от процесуалният
представител на наказаното дружество заверени копия от Писмо до ръководителя на ЛКИ при
ИТТИ-с.Марково от 28.03.2016г., анализен протокол от
ИТТИ № 21/06.04.2016г. и техническа спецификация на меласа за наргиле, които
кредитира като относими към спора.
Гореописаната фактическа обстановка се установява от събраните по делото
доказателства по административно наказателната преписка, събраните в хода на
съдебното производство гласни и писмени доказателства, които са последователни,
взаимно обвързани и безпротиворечиви и анализирани в
съвкупност не налагат различни изводи.
При така установената по делото
фактическа обстановка и въз основа на императивно вмененото му задължение за
цялостна проверка на издаденото наказателно постановление относно
законосъобразността му, обосноваността му и справедливостта на наложеното
административно наказание, съдът прави следните правни изводи:
Въззивната
жалба е депозирана в законния срок и от легитимен субект, поради което е
процесуално допустима, а разгледана по същество се преценява като
неоснователна.
Наказателното
постановление № 215/06.12.2017г. е издадено от компетентен орган- от Началника
на Митница- гр.Варна, съгласно Заповед №ЗАМ-555/32-127892 /11.05.20г. на Директора
на Агенция „Митници”, в предвидения шестмесечен преклузивен
срок по смисъла на ЗАНН.
При съставяне на акта за
установяване на административно нарушение не са били допуснати нарушения на
чл.42 от ЗАНН и същият съдържа всички минимално изискуеми от закона
реквизити.Наказателното постановление също съдържа в себе си предвидените от
чл.57 от ЗАНН обстоятелства, а именно дата и място на извършване на
нарушението, подробно описание на констатациите от проверката , на резултатите
от изследването на пробите и др.Обстоятелството, че постановлението е издадено
след изтичане на срока по чл.52 ал.1 от
ЗАНН,не съставлява съществено нарушение на процесуалните правила.От една страна
този срок е инструктивен, а не преклузивен, а от
друга по никакъв начин с това не е било ограничено правото на защита на
нарушителя.То на свой ред е било реализирано в цялост с депозирането на жалба
пред въззивната инстанция.Поради това съдът намира, че в хода на производството
не са били допуснати съществени процесуални нарушения и възраженията в тази
насока в жалбата са неоснователни.
По делото безспорно е установено, а и не се оспорва, че в склад,
стопанисван от „А.П.“ ООД са били открити 603бр. кутии, съдържащи всяка от по
0,500кг. тъмночервена ароматна растителна смес, предназначена за пушене с
наргиле.Не е спорен и състава на тази смес, а именно силно раздробени листа,
жилки, клончета, семенца, омокрени с вискозен, лепкав сироп и със силен,
специфичен аромат и съдържат глицерол и
захари.Доказано е, че в сместа не се съдържа никотин, както и че тя
представлява продукт, съставен изцяло от заместители на тютюна, заменящ
традиционните препарати за пушене на наргиле, съдържащи тютюн, с добавен
ароматизиращ сироп.Всички тези обстоятелства се доказват от съдържанието на
протокола за извършена проверка, от
изготвената митническа лабораторна експертиза, както и от представените от адв.О.
писмени доказателства.В експертизата изрично е посочено, че е изготвена за да
се извърши идентификация на сместта за целите на
тарифното класиране и акцизното облагане.В нея са описани вида на пробите,
използваните методи на изследване-визуален/ сензорен и вътрешнолабораторни
TLC и HPLC-ELSD.Експертизата не дава отговор на въпроса дали изследваните проби
са акцизни стоки или не, а сочи че представляват препарат за пушене на наргиле,
съставени от заместители на тютюн във всякакво съотношение , в директни
опаковки, с нетно тегло, непревишаващо 500 гр.Поради това съдът намира
възраженията на адв.О., свързани с експертизата, за неоснователни.
Спорният елемент в настоящият казус е
дали описаната смес, в която не се съдържа никотин, представлява акцизна стока
по смисъла на чл.2 т.2 от ЗАДС.Тази норма предвижда, че на облагане подлежат
тютюневите изделия.В чл.12 ал.2 от ЗАДС, действал към момента на извършване на
нарушението, е предвидено, че за тютюн за пушене се смятат и изделия, съставени
изцяло или частично от вещества, различни от тютюн, но отговарящи на
изискванията в понятието за тютюн за пушене по ал.1, а именно тютюн, който е нарязан или раздробен по друг начин, усукан
или пресован на плочки и може да се пуши без
допълнителна индустриална обработка; отпадъци от
тютюн, предлагани за продажба на дребно, които могат да се пушат и не попадат в обхвата на чл. 10 и 11, като
за "отпадъци от тютюн" се смятат
остатъците от тютюневи листа и вторични продукти, получени при обработката на тютюн или при промишленото производство
на тютюневи изделия , както и фино нарязан тютюн за свиване на цигари,
отговарящ на изискванията на т. 1 и 2, при който повече от 25 на сто тегловно от
тютюневите частици имат широчина на нарязване, по-малка от 1,5 мм. От анализа на чл. 12 ал.1 ЗАДС може да се направи извод , че
определящ признак за това дали дадено вещество следва да се счита за приравнено
на тютюн за пушене по смисъла на чл. 12
ал.2 ЗАДС е обстоятелството дали то става за пушене. Останалите признаци
дали съдържа или не тютюн, никотин, дали е нарязано или раздробено или усукано
и т. н. не са от определящо значение. В този смисъл възраженията за
това, че поради липсата на никотин,
сместа не попада в обхвата на § 1 т.1 , т.4 и т.4 „г“ от ДР на Закона за тютюна, тютюневите и свързаните с
тях изделия , са неоснователни. Според §
1 т.4 от ЗТТИ „тютюневи изделия“ , които са акцизни стоки по смисъла на чл.2
т.2 от ЗАДС, са изделия, които могат да бъдат консумирани и са съставени дори и
частично от тютюн.В случая обаче се касае за две различни понятия в два
различни закона, които макар да имат сходен обект, регламентират различни
обществени отношения. Чл.12, ал.2 от ЗАДС касае заместители на тютюна,
които с оглед облагането им с акциз се приравняват на „тютюн за пушене“
въпреки, че не съдържат тютюн, поради което тази норма се явява специална на §
1, т.4 от ЗТТИ, регламентираща общо понятието „тютюневи изделия“, без да има
предвид облагането им с акциз.В този смисъл е решение по к.а.н.д № 2391/2017г.
на Административен съд-Бургас. В случая държаната от „А.П.“ ООД стока
притежава описаните в чл.12 ал.1 от ЗАДС характеристики.Тя е съставена
изцяло от вещества, различни от тютюн- силно раздробени листа, жилки,
клончета, семенца, омокрени с вискозен, лепкав сироп и със силен, специфичен
аромат и съдържат глицерол и захари, предназначена е
за пушене с наргиле и може да се пуши
без допълнителна индустриална обработка. В
този смисъл съдът намира, че описаните в постановлението стоки попадат в
обхвата на чл.12 ал.2 от ЗАДС, действал към момента на извършване на
нарушението , поради което и не споделя становището на адв.О., че след като към датата на извършване на
нарушението в чл.12 ал.2 от ЗАДС не е било изрично предвидено, че за „ тютюн за
пушене“ се смятат и изделия за пушене с
водна лула / наргиле/, които освен тютюн или заместители на тютюна / изделия на
базата на растения, билки или плодове или изделия в твърдо състояние/ съдържащи
и ароматизиращи вещества, така както е направено с изменението в ЗАДС в сила от
01.01.2018г.,
то установената смес не е представлявала акцизна стока. Напротив,
съдебната практика е категорична, че ароматите за наргиле представляват тютюн за пушене по смисъла на чл. 12
ал.2 ЗАДС, респективно акцизна стока, и преди 01.01.2018г.
В този смисъл са и Решение № 1909 от 09.11.2017 г. по н. д. № 2398 / 2017 г. на
XXI състав на Административен съд - Пловдив, Решение № 1960 от 14.11.2017 г. по
н. д. № 2404 / 2017 г. на XXVI състав на Административен съд – Пловдив, Решение
по н.а.х.д. № 3051/2017г. на РС-Пловдив, Решение по НАХД № 6200/2016г. на ВРС,
решение по к.а.н.д. № 1238/2017г. на Административен съд-Варна, решение по
н.а.х.д. № 1960/2017г. на РС-Бургас и др.
Поради
изложеното до тук съдът намира, че правилно наказващият орган е приел, че е
извършено нарушение на чл.126 ал.1 от ЗАДС,
тъй като безспорно е установено, че на 27.07.2017г. в склад № 3 в
гр.Варна, ул.“Тодор Икономов“ № 19, стопанисван от „А.П.“ ООД са били държани
акцизни стоки- тютюн за наргиле в 603бр. кутии от по 0,500гр., или общо
30,15кг., за които не са притежавани данъчен документ по ЗАДС , или фактура,
или митническа декларация , или придружителен
административен документ / електронен административен документ, или документ на
хартиен носител, или друг документ, удостоверяващ плащането, начисляването или
обезпечаването на акциза.
Правилно
е била ангажирана и отговорността на дружеството с налагане на „Имуществена
санкция“.Това
по своята правна същност е безвиновна отговорност и
представлява обективната отговорност на правния субект за неизпълнение на
задължения към държавата, каквото имаме в конкретния случай и се реализира
независимо от конкретния извършител, формата на вина, степента на обществена
опасност на дееца и т. н.
При издаване на постановлението
наказващият орган е извършил и преценка за това дали случаят не е
маловажен , като след съпоставка между
разпоредбата на чл.126 „б“ ал.2 от ЗАДС и размера на дължимия акциз, е приел,
че не следва да се прилага разпоредбата на чл.28 от ЗАНН.Съдът намира
изложените съображения са основателни , с оглед установеното количество стоки,
за които не е бил заплатен акциз. Поради това и нарушението не се отличава с по-ниска степен на
обществена опасност от обичайните за
съответния вид, за да бъде прието че случаят е маловажен, респективно да се
приложи разпоредбата на чл.28 от ЗАНН.
Правилно административно-наказващият
орган е наложил на „А.П.“ ООД „ имуществена санкция ” в
размер на 9 165,60лв., а именно в двойния размер на дължимия акциз
съобразно чл.126 ал.1 т.2 от ЗАДС.
С постановлението е било
постановено и отнемане в полза на Държавата на предмета на престъплението.
Законодателят в чл.124 ал.1 от ЗАДС е
предвидил, че в случаите на нарушения по
чл. 126 стоките - предмет на
нарушението, се отнемат в полза на държавата, независимо от това чия
собственост са.Поради това, доколкото безспорно е налице извършено нарушение по
смисъла на чл.126 от ЗАДС, съдът намира
че правилно наказващият орган е приложил разпоредбата на чл.124 ал.1 от ЗАДС и
е постановил предмета на нарушението да бъде отнет в полза на Държавата.
Правилно на „ А.П.” ООД е било наложено и наказание „ лишаване от право да
упражнява търговска дейност в обекта” за срок от 1 месец, което е комулативно и
императивно предвидено в чл.124 „а” ал.1 от ЗАДС.
Водим
от горното и на основание чл.63 ал.1 от ЗАНН, съдът
Р
Е Ш И:
ПОТВЪРЖДАВА Наказателно Постановление № 215/
06.12.2017г. на Началник Митница- Варна,
с което на „ А.П.” ООД е наложено
административно наказание „ Имуществена санкция” в размер на 9 165,60 лв. на основание чл.126 т.2 от ЗАДС , на основание чл.124 ал.1 от ЗАДС е
постановено предметът на нарушението да бъде отнет в полза на държавата и на
основание чл.124 „а” ал.1 вр. чл.126 от ЗДДС е наложено административно
наказание „Лишаване от право да упражнява търговска дейност в обека, където е установено нарушението” за срок от 1 месец.
Решението подлежи на касационно
обжалване в 14-дневен срок от получаване на
съобщението за изготвянето му пред ВАС по реда на
АПК.
След влизане
в сила на съдебното решение, административно-наказателната преписка да се върне
на наказващия орган по компетентност.
РАЙОНЕН
СЪДИЯ: