Р Е Ш Е Н И Е
№ 60/10.4.2020г.
Варненският окръжен
съд Наказателно отделение
На двадесет и трети януари две хиляди и двадесета година
В публично заседание в следния състав:
Председател:Иваничка Славкова
Членове: Яна Панева
Стоян Попов
Секретар Николета Николова
Прокурор Деян
Душев
като разгледа
докладваното от съдия Славкова
ВНОХД № 1085
по описа на съда за 2019г.,
за да се произнесе взе предвид:
Производството е въззивно по реда на чл. 313 и сл. от НПК, с предмет присъдата, постановена по НОХД № 4312 /2017г. на ВРС, ХХХVI състав, с която подсъдимият И. З.К. е признат за виновен за това, че в периода от
28.02.2008 г. до 16.10.2008 г. в гр. Варна, при условията на продължавано
престъпление, с цел да набави за себе си имотна облага, възбудил и поддържал
заблуждение у Г.К.К., че ще му продаде недвижим имот – ап. № 4 в жилищна сграда,
находяща се на ул. „Пенчо Славейков” № 8-8А, ет. 3, гр. Варна и с това му
причинил имотна вреда в размер на 82 126,95 лева / осемдесет и две хиляди
сто двадесет и шест лева и деветдесет и пет стотинки/, като измамата е в
особено големи размери и представлява особено тежък случай - престъпление
по чл. 211, вр. чл. 209, ал. 1, вр. чл. 26, ал 1 от НК.
На осн.чл.55,
ал.1, т.1 от НК, съдът наложил на подс.
И.З.К. наказание лишаване от свобода за срок от ЕДНА ГОДИНА, което на
осн.чл.66, ал.1 от НК, е отложено с изпитателен срок от ТРИ ГОДИНИ.
На осн. чл.45 от ЗЗД, съдът е осъдил подс. К.
да заплати на гр.ищец Г.К.К. сумата от 82 126,95
лева, представляваща обезщетение за претърпени имуществени вреди от
извършеното престъпление, ведно със законната лихва, считана от момента на
увреждането до окончателното изплащане
на присъдената сума.
На осн.
чл.189 от НПК, съдът осъдил
подс. И. К. да заплати и направените по делото разноски за адвокатско възнаграждение
в размер на 6000 лева, направени от гражданския ищец в производството.
На осн. чл.189 от НПК, съдът осъдил
подс. И.К. да заплати сумата в размер на 920,24 лева, представляваща сторени по
делото разноски в полза на Държавата по сметка на ОД на МВР – Варна, сумата от
180 лева, представляваща разноски за възнаграждение на вещи лица по сметка на
ВСС и сумата от 3285,08 лева, явяваща се 4% държавна такса върху уважения граждански
иск в полза на Държавата.
Недоволен
от присъдата е останал подсъдимият, който я обжалва в срок чрез процесуалния си представител адв. Д.Д..
В жалбата и допълнителните съображения към същата,
депозирани след изготвяне на мотивите към присъдата, се навеждат доводи за необоснованост
на съдебния акт, като постановен в нарушение на процесуалните правила. Сочат се
твърдения, че съдът е нарушил задължението си да формира вътрешното си
убеждение чрез обективно, всестранно и пълно изследване на всички обстоятелства
по делото, с което е нарушил вмененото му задължение по чл. 14, ал. 1 НПК.
Твърди се също, че съдът е нарушил чл. 305, ал.3, изр.2 НПК като е направил
аналитичен подбор на доказателствата, които кредитира. Моли се за отмяна на
присъдата и постановяване на нова, с която да се признае подсъдимият за невинен
и за отхвърляне на гр.иск като неоснователен и недоказан.
В съдебно заседание
представителят на прокуратурата счита жалбата за неоснователна и моли присъдата
да се потвръди като обоснована и законосъобразна.
Частният обивинител и граждански
ищец св.Г.К.К., не се
явява. Не се явява и неговият процесуален представител.
Подс.И.К., редовно
призован, явява се. Защитникът му - адв.
Д., поддържа жалбата и моли атакувания съдебен акт да бъде отменен, а подсъдимият
да бъде оправдан. Той атакува съдебния акт като постановен при съществено
нарушение на процесуалните правила, поради липса на анализ и формиране на
вътрешно убеждение по правилата на чл. 14 и чл. 305 от НПК. Навежда доводи за
липса на субективния елемент от състава на престъплението “измама”, тъй като
подс. не е имал намерение да мами К. към момента на сключване на предварителния
договор за апартамента. Твърди и че не е налице констатираната от
първоинстанционния съд обективна невъзможност на подс. К. да изпълни обещанията
си по договора, както и че констатациите, че подсъдимият не е имал обективна
възможност и да предложи друг сходен апартамент и че не го е направил са
неправилни.
В последната си дума подс.И.К. моли присъдата да бъде отменена и да бъде признат за
невинен.
Съдът, след като взе предвид становищата на жалбоподателя
и страните, събраните по делото доказателства, извършената на основание чл.313
и чл.314 НПК цялостна служебна проверка, прецени, че въззивната жалба е
неоснователна, поради следните съображения:
В атакуваната присъдата е прието, че подсъдимият И.З.К. е
осъществил от обективна и субективна страна престъплението по възведените му
обвинения, съставомерно по чл.211, ал.1, вр. чл.209, ал.1, вр. чл. 26, ал.1 от НК.
Като се
запозна с делото въззивният съд прие за безспорно установена следната фактическа обстановка, която не се различава съществено приетата
от първоинстанционния съд.
През 2008г. св. Г.К. искал да си купи
апартамент във Варна, за това потърсил
фирма „СИС.П” ООД София. Сключил предварителен договор с нея, като подсъдимият И.К.
бил упълномощен от управителя на фирмата да сключва предварителни договори за
продажба. Договорът бил сключен на 28.02.2008
г. във Варна, със страни - пълномощник на управителя на дружеството подсъдимият
и Г.К.. В чл.1 - Предмет на договор, е посочено, че продавачът
продава на купувача следния свой недвижим имот – апартамент № 4 на трети етаж с
площ от 77.84 кв.м., състоящ се от входно антре, дневна с кухненски бокс, две
спални, санитарно помещение, три тераси, при граници -запад-стълбище и апартамент 3, юг-улица,
изток-калкан към УПИ VIII-5,
север-вътрешен двор, заедно с изба 3 на площ от 4,03 кв.м. в сутерена, при
граници: изток-изба 2, юг-улица, запад-коридор, север-коридор, 8.15% идеални части от общите на сградата и 8.15% идеални
части от правото на строеж върху дворно място, върху което се изгражда сградата,
находяща се в град Варна, ул. „Пенчо Славейков” 8-8А, представляващо УПИ VII-4 в квартал 590 по плана на 14-ти под район на гр.
Варна. При заплащане на деветдесет процента от договорната цена в двадесет дневен срок от заплащането й се
прехвърля правото на строеж върху обекта, а „СИС.П” ООД-София се задължава да
извърши фактическото строителство на сградата, в която се намирал процесния обект.
Уговорената продажна цена на имота била
70 056 евро, като в предварителния договор /чл. 4/ била посочена и схема на
плащане. Срокът на предварителния договор бил определен до края на месец април
2009 г., в който К. следвало да заплати цялата сума по сделката, а строителят
да приключи фактическото строителство на сградата /чл.2/.
По предварителния договор продавачът
”СИС.П.”ООД-София, действащ чрез пълномощник подс. К., се задължавал да
прехвърли правото на собственост върху горепосочения недвижим имот на К. при
изплащане от негова страна на цялата сума, след получаване на акт 15 /чл.5.1/.
Предварителният договор бил подписан от страните,
с нотариална заверка на подписите от нотариус П.Петров. Св. К., който познавал
нотариуса, бил убеден, че от правна страна договорът е изряден, а клауза в чл.
5, ал. 4 и ал. 5, че купувачът е единствен собственик на продавания имот му
давала увереност, че единствено следва да изплаща дължимигте по договора
вноски, като очаквал ответната страна нда изпълни своята част от договора и
като краен резултат да полуми построеното на посочения в договор етап жилище.
Започнал плащанията на дължимите по договора суми.
За плащането на вноските подс. К.
предоставил на св. К. личната си банкова сметка *** „Експресбанк”,
където последният трябвало да превежда дължимите парични суми. Той уверил К., че
след като е пълномощник на дружеството, то няма проблем и парите да се
превеждат по неговата лична сметка.
Били направени следните преводи: на 19.03.2008
г., вносна бележка № 06101104005484 К. внесъл по сметката на подс. К. 35 136 лв.; на 19.03.2008 г., вносна
бележка № 06101104005485 св. К. , майка на св. К., внесла по указания на К.,
предоставената от него сума от 5887.23
лв. по личната сметката на подс. К. ; на 16.10.2008 г., вносна бележка №
06101104009132, св. К. внесъл по сметка на К. сумата от 19 729 лв.; на
16.10.2008 г. с вносна бележка № 06101104009133 св. К. внесъл по сметката на К.
сумата от 21 374.72 лв.
Общата сума, която К. внесъл възлизала
на 82 126.95 лв.като изпълнение по договора и представляваща равностойност
в лева на първите две вноски по уговорената сума за плащане.
Междувременно К. започнал да посещава
периодично строителния обект и да се интересува как върви строежа. От
съображения за сигурност пазачът не допускал св.К. да влезе в строежа, затова К.
се обаждал редовно на подс. К. по телефона, като последният го уверявал, че
всичко е наред. Тъй като К. бил помощник капитан на кораб, докато бил на
плавания, възложил на сестра си и майка си да се интересуват как върви обекта.
През 2010 г. К. се обадил на подс. К. по телефона, за да
уговори плащането на последната трета вноска по предварителния договор, да
получи от него документ за прехвърляне на правото на строеж върху обекта, както
и документ за собственост на апартамента. Подс. К. заявил, че не може, защото
не е във Варна, по-късно след този разговор отново разговаряли по телефона и
срещите били отлагани от подсъдимия, всеки път с извинението, че не е града или дори не е в страната. Но успокоявал
К., че всичко с неговия апартамент е наред и няма поводи за притеснение.
В началото на 2011 г. жилищната сграда
на ул. „Пенчо Славейков”, № 8-8А в гр. Варна била завършена в груб строеж и
външните ограждения били премахнати. Някъде в този период К. заедно с майка си
и сестра си отишъл до стоежа и на място обяснил
на пазача че иска да види своя апартамент, за който имал предварителен договор
и е плащал вноските. Пазачът /неустановено лице/ обяснил на св. К., че нямало
как той да е собственик на посочения в предварителния договор апартамент, тъй
като той бил даден като обезщетение на собствениците на парцела, където била
построена жилищната сграда. Веднага след това К. веднага се обадил на подс. К.
и му обяснил какво се е случило.
Св. К. попитал дали има апартамент в
построената сграда или няма, а К. му отговорил, че нещата относно апартамента
не били такива, но не му отговорил дали има апартамент или не и не уточнил
какво точно означава казаното от него. На следващия ден св. К. заедно с майка
си и сестра си се срещнал с подс. К. и отново го попитал дали има апартамент в новопостроената
сграда. К. отговорил съвсем общо че нещата с апартамента не стояли точно така и
че водел преговори, но не уточнил с кого и за какво. Заявил му, че ако се
притеснява от нещо, ще му върне парите- цялата дадена до момента сума от
82 126,95 лв. Въпреки това не му върнал парите.
К. най-накрая решил да се посъветва с адвокат, а след направена справка в Служба по вписванията
гр.Варна установил, че апартаментът, за който сключил предварителен договор,
намиращ се в построената сграда на ул. „Пенчо Славейков”, №8-8А в гр. Варна,
бил собственост на св. Николинка Люцканова и Атанас Люцканов. Тъй като те били
едни от собствениците на парцела, върху който била построена сградата
апартаментът им бил предоставен като обезщетение по Нотариален акт за
учредяване на право на строеж срещу задължение за ново строителство № 1721, том
I, рег. № 4111, дело № 155 от 04.07.2007 г.
От началото на май месец 2011 г. св. К.
многократно се опитвал да разбере какво става с неговия апартаемент, дали
съществува изобщо, но подсъдимият успявал да не даде ясен отговор дали има
апартамент или не, дасе разберат за платените до момента пари по договора. Накрая
К. *** и в следствие на това през м. октомври 2011г. било
образувано досъдебно производство.
От Нотариален акт за учредяване право на
строеж срещу задължение за ново строителство № 172, том I, рег. № 4111, дело № 155 от 04.07.2007 г. се установява,
че не съществува такъв апартамент, какъвто е описан в предварителния договор
впоследствие с К.. В Нотариалния акт описанието на апартамент № 4 на етаж трети
не съответства на апартамент № 4 на етаж трети, описан в предварителния договор
от 28.02.2008 г. за продажба на недвижим имот нито по площ, нито по граници, а
също така и на никой от другите описани в нотариалния акт апартаменти. В
предварителния договор не е посочен нито Нотариален акт, в съответствие с който
е изготвен, нито пък разрешение за строеж или архитектурни планове.
От документацията, предоставена от
Служба по вписванията -Варна до 02.12.11
във връзка с ПИ пл. № VII-4 кв. в
рег.590 площ по док.232 кв.м. обл. Варна, общ. Варна, ул. „Пенчо Славейков”
№8-8А се установява, че не съществува апартамент на съответния жилищен етаж с площта
и границите, посочени в предварителния договор от 28.02.2008 г. за продажба на
недвижим имот. Разбираемо и св. К. не фигурира като собственик на апартамент в съответната
жилищна сграда, доколкото предварителния договор няма вещноправен
прехвърлителен ефект, а собственици са Николинка Люцканова и Атанас Люцканов.
Всички платени от К. суми са постъпили
по лична сметка на подсъдимия К.. Не е възможно да се установи последващото движение
на парични суми по тази сметка, тъй като към провеждането на съдебното
следствие във въззивната инстанция през 2019-2020 г. след запитване се
установява, че банката не съхранява небоходимия архив, поради изтичане на
десетгодишен срок на съхранение на данните.
Както фактическите
констатации, така и правните изводи на районния съд, се споделят изцяло от
настоящия съдебен състав като законосъобразни. Въззивната инстанция възприема
изцяло съображенията на ВРС относно показанията на разпитаните по делото свидетели
и счита, че същите следва да се кредитират изцяло, те подкрепят и констатациите
на двете СТЕ, които от своя страна правят изводите си на базата на анализ на
техническата документация и описателната част на договорите за учредяване на
суперфиция и предварителния договор между подсъдимия и К..
От съдебно-техническа
експертиза № 2444/2011г. се установява следното:
1.За обекта „жилищна
сграда” в УПИ VII -4, кв. 590, по плана на 14 под район на гр. Варна,
община Варна, ул. „Пенчо Славейков” №8-8А няма представени първоначални
строителни планове на сградата. При посещение на мястото есе установява, че е
направено разделяне на апартамент №1 на ет.2 с ЗП – 104,30 кв.м. / собственост
на „СИС.П” ООД / на два апартамента, съответно: ап. с ЗП – 69.42 кв.м. и ап. с
ЗП – 34.88 кв.м.
2. Направеното
разделение на въпросния ап. №1 на ет. 2 не е отразено в нито един представен
документ с изключение на таблица за определяне на квадратура и идеални части на
жилищната сграда, като същата не е обвързана с никой от другите представени
документи.
Всички извършени
продажби и издадени за това нотариални актове изцяло съответстват на учреденото право на
строеж с нотариален акт №172/04.07.2007 г.
С направеното
разделение на апартамент №1 на два апартамента не се променя предназначението,
квадратурата и собствеността на всички останали апартаменти в жилищната сграда.
Този извод е потвърден от в.л. Васил Тотев в съдебно заседание пред първа
инстанция, както и от втората СТЕ.
Ако условно се приеме
промяната в номерацията на апартаментите след разделението на апартамент №1,
етаж 2 на два апартамента, то ап. №4, ет. 3, описан в предварителния договор за
покупко-продажба на недвижим имот от 28.02.2008 г. се явява жилището с което
е следвало да бъдат обезщетени суперфициентите - сем. Люцканови, следователно
не може да е обект на сделка между суперфициаря „СИС.П” ООД и трето лице.
3. Към 28.02.2008 г. апартамент
№ 4 на етаж трети със застроена площ от 33.62
кв.м. е собственост на „СИС.П.” ООД, състоящ се от антре, дневна с
кухненски бокс, санитарен възел и балкон при граници: изток – ап.№ 3, юг –
улица, запад – ап. №5, север – коридор, в едно с изба №2 в сутерен със ЗП –
3,28 кв.м., при граници: изток – изба №3, юг – коридор, запад – изба №3, север –
паркомясто №5, както и 4.14 % идеални части от общите части на сградата и от
правото на строеж върху дворно място. Дружеството
не е разполагало със самостоятелен обект в квадратурата, посочена в
предварителния договор с К.
По делото е била назначена
и изготвена и тройна експертиза, чието заключение подкрепя това по предходната
СТЕ. Установено е, че към момента на сключване на предварителния договор за
покупко-продажба на недвижим имот не е съществувал такъв – с посочените в
договора граници, площ и номерация.
Семейство Люцканови са
били обезщетени с три апартамента, като и трите са съществували към момента на
сключването на предварителния договор със св. К.. Те са следните: апартамент №3
на трети етаж, апартамент №6 на четвърти етаж и апартамент №7 на четвърти етаж
видно от нотариален акт за учредено право на строеж №172, том I, рег. № 4111, дело №155 от 04.07.2007 г. по описа на
нотариус Стелиана Костадинова и вх.рег. №19360, акт №120, том LX, дело №14758 по описа на Агенция по вписванията,
служба по вписванията гр. Варна и от одобрен архитектурен проект.
Установено е, че е
правена промяна в регулацията на имота, която обаче не засяга инкриминирания
апартамент предмет на предварителния договор от 28.02.2008 г. Тук следва да се
уточни, че между дружеството, представлявано от Пантева и подсъдимия, като неин
пълномощник от една страна и от друга-собствениците на имота, е бил сключен
коректен договор за учредяване на суперфиция, със съответните правно издържани
реквизити, предшестван от договор за изработка. Това е и типичният такъв вид
договор, при който собствениците на земята си запазват правото на строеж на
точно определени, избарни от него обекти в бъдещата сграда, като собствеността
се придобива след построяване и като обезщетение за учреденото право на строеж.
При тази престация строителят е длъжен да построи бъдещата сграда, а
впоследствие да предостави посочените в договора за суперфиция самостоятелни
обекти. Тези уточнителни бележки са необходими поради важното обстоятелство, че
при наличието на това отложено изпълнение се гарантира правната сигурност на
собствениците на земята и че те наистина
ще получат дължимата престация. В този
вид договор е важно както да се уточнят съществени елементи, от значение за
строителя, така и учредителя. В нотариалния акт №172, т.І, рег.№4111 дело №
155/2007г е посочено, че конкретните срокове са уточнени в договор за изработка
между страните от 18.06.2007г. Този договор не е измежду писмените
доказателства по делото и дали в него е предвидено например крайните срокове за
въвеждане в експлотация, кога ще се подписват съответните актове за приемане на строителство действия,
свързани с улична регулация, или необходими промени в архитектурния проект, не
може да се отговори. В рамките на съдебното следствие са разпитани част от
собствениците, като свидетели по делото, а те са били обезщетени коректно от
дружеството и съобразно посоченото в нотариалния акт. От тези свидетели се установява, че не им е известно да е
правена промяна в номерация на жилища или квадратура и те са получили това,
което е било уговорено по договора помежду им, без да имат претенции към
сторителя. Така например св. Люцканова заявява, че е получила като обезщетение
апартамент с номерация №3, - на трети етаж, от 69 кв.м., както и останалите
други два апартамента. Описанието на това жилище частично съответства / но не и
като квадратура/ на описаното в предварителния договор на К. с К., но с
номерация като ап. 4. На същия етаж са други два апартамента- от 33 кв.м./който
не е бил презназначен за обезщетение/ и
още един от 47 кв.м., собственост на сем.Начеви.Според тази свидетелка не е
възможно да се обособи апартамент с каквато и да било по-голяма квадратура на
този етаж. В същата насока са и обсъдените СТЕ, които имат идентични изводи с
твърдяното от свидетелката Люцканова, както и св. Матеева.
Според наличната
документация измененията в по строежа са
следните.
С Разрешение за строеж
№186/ 05.09.2007 г. за жилищна сграда, находяща се в УПИ VII -4, кв. 590, по плана на 14 м.р., ул. „Пенчо
Славейков” №8 гр. Варна, издадено от главния архитект на община Варна с
допълнение към него за извършена промяна по време на строителството от
05.10.2012 г., влязло в сила на 30.11.2012 г. са извършени следните промени:
На втори надземен етаж
– ап. №1 със ЗП 104,30 кв.м. е разделен на два апартамента с номерация ап. №1
със ЗП 69.31 кв.м. и ап. №1А със ЗП 33.63 кв.м. Това води до промяна на
номерация само на този етаж.
На пети и шести
надземен етаж – ап. №9 мезонет на две нива е разделен: пети етаж, първо ниво
със ЗП 69,21 кв.м. се запазва със същата номерация, а на шести етаж – ап.№9,
второ ниво със ЗП 39,90 кв.м. е обособен като самостоятелен с нова номерация
ап.№ 9А. Това води до промяна на граници на самостоятелните обекти и
номерацията на тези етажи.
С извършените промени
не са засегнати преразпределенията, номерацията и квадратурата на всички
останали апартаменти. Апартамент със съответната номерация /№4/ е съществувал
видно от приложения и одобрен проект – разпределение на трети и четвърти етаж, както
и от нотариален акт за учредено право на строеж. Но останалите описани
показатели не съответстват, а именно площ и граници. Тоест съществуващият
апартамент № 4 е с различни площ и граници от описаните в предварителния
договор. Описаният в предварителния договор апартамент № 4 не съответства на
апартамент № 4 от проекта, а съответства на апартамент № 3 от проекта, с който
са обезщетени сем. Люцканови и то само по площ и по две граници: юг: улица,
север – вътрешен двор.
В сградата няма имот,независимо
от номерацията, който да отговаря на границите на този, който св. К. е закупил
и който е описан в предварителния договор за покупко-продажба на недвижим имот.
От приложените по
делото копия на нотариални актове, с които другите лица, получили самостоятелни обекти в сградата, са
придобили собствеността върху тях става ясно, че описанието на всички помещения
е съответно на описанието на апартаментите и магазините в Нотариален акт за
учредяване право на строеж срещу задължение за ново строителство № 172, том I, рег. № 4111, дело № 155 от 04.07.2007 г. Единствено
процесният апартамент, който св. К. е трябвало да придобие и който е описан в
приложения предварителен договор се разминава с този Нотариален акт за
учредяване на право на строеж и само неговите граници и площ не съвпадат.
От писмените
доказателства - Нотариален акт за учредяване право на строеж срещу задължение
за ново строителство № 172, том I, рег. № 4111,
дело № 155 от 04.07.2007 г., предварителен договор за продажба на недвижим имот
от 28.02.2008 г., преводни нареждания за инкриминираните суми, таблица
за определяне на квадратурата и идеалните части на жилищна сграда,
документите получени от Службата по вписванията – справка за имот за периода от
01.01.1993 г. до 07.12.2011 г. и копия от документи за собственост, сред които
с най-голямо значение се откроиха нотариален акт за
продажба на недвижим имот № 173, том 1, рег. № 4116, дело №
156/2007г.,нотариален акт за продажба на недвижим имот № 114, том 1, рег. №
4948, дело № 98/2001г., № 121, том XLIV, дело
16574/94г., № 195, том XLIII, дело 16364/94г., № 135, том LVII, дело 13919/93г., съдебно-техническа
експертиза № 2444/2011 г., тройна СТЕ, пълномощно от
управителя на „СИС.П“ ООД към подс. И.К., по силата на който в пункт 4 същият е
бил оправомощен да представлява дружеството пред трети физически и юридически
лица и да води преговори, да сключва и подписва договори от името и за сметка
на „СИС.П“ ООД като в това число и предварителни договори за продажба на
недвижими имоти, собственост на дружеството, скици, акт за приемане на
конструкцията, разрешение за стоеж и всички останали документи имащи
касателство с изграждането на процесната жилищна сграда, може да
се направи безсъмнено само един извод, а именно, че сделката между Кирякови и
подсъдимия К. като пълномощник е била без предмет, защото апартаментът,
уговорен като престация по договора не е съществувал както към момента на
сключване, към периода на изплащане на вноските, така и към предаване на
сградата и прехвърляне на собствеността като обезщетение на собствениците.
Настоящият състав
счита, че не е извършен избирателен
подбор при обсъждането на доказателствата. Няма и противоречия при гласните
доказателства, същевременно е направен внимателен анализ на обясненията на
подсъдимия, като съдът е държал сметка за тяхната специфика, включваща освен
гласно доказателствено средство и средство за защита. По отношение на
обясненията на подсъдимия – те са доказателствено средство в процеса, съответно
източник на доказателства, който следва да се обсъди в съвкупност с останалата
доказателствена маса. Показанията на свидетелите подкрепят установените факти и
констатации на първоинстанционния съд – това са показанията на св.Г.К., на
св.Ивелина , пред съда и тези от ДП по реда на чл. 281, ал.5 НПК, на св. К. ,пред
съда и по реда на чл. 281, ал.5 НПК, на св.Николинка
Любомирова Люцканова, пред съда на св.Златка Бонева, на Жанина Стойкова,
приобщени от ДП по реда на чл. 281, ал.5, на св. Анна Матеева Стоянова, дадени
в хода на съдебното следствие пред първа инстанция.
Достоверността на
показанията на подсъдимия е възприета законосъообразно в частта относно
следните факти: подсъдимият лично е водел преговорите със св. К.
и неговото семейство, касаещи закупуването на инкриминирания апартамент; сделката е била изповядана пред нотариус
посочен от К.; К. е превел
инкриминираната сума по личната банкова сметка ***.К., посочена именно от него.
К. е уверил ищеца, че проблем за това няма, тъй като бил пълномощник на
дружеството и поради това и е нормално да се превеждат сумите по тази сметка;
подс. К. е бил наясно с проектната документация по строежа на кооперацията, съответно и за обезщетенията,
дължими на собствениците на земята. Без съмнение е, че като пълномощник и по
договора за учредяване на суперфиция, е знаел добре точно какви самостоятелни
обекти има сградата и кои от тях са за обезщетение. Знаел е също така и за
настъпилите промени в хода на строителството, всъщност той се е грижел за
всички дейности на дружеството/ то е било собственост на неговата съпруга и
сестрата на съпругата му/. Подсъдимият е
знаел, че св. К. няма възможност да получи не само обещаният му апартамент, но
и какъвто и да е друг сходен обект в кооперацията подс. К. не е предприел
никакви опити и до днес фактически да възстанови заплатената от св.К. парична
сума- преведена по неговата лична банкова сметка.
***,
че е предлагал на К. равностоен обект на друг етаж от кооперацията. Не само
няма гласни и писмени доказателства в частта на техническата документация за
това, но и самите твърдения на К. са уклончиви, противоречиви и до голяма
степен опровергават това твърдение. Така например пред съда в .с.з. на 22 март
2018г той заявява:“ Аз му казах /на К./, че същия апартамент го имаме на долния
етаж, ако смята, че този апартамент е на сем. Люцканови, ще ти дадем този на
долния етаж, не за друго, ние пак ще правим преразпределение…..“. Нищо от
казаното от него не съответства на обективните факти, апартамент с подобна
квадратура, свободен за продажба от името на дружеството не е имало на долния
етаж. По нататък в същото заседание той заявява: “Той каза, че не иска / друг
апартамент/ и се отказа, каза да му върна сумите, но тези суми, които той ми е
платил ние сме ги платили по първоначални договори със строителни фирми..“.
Всъщност подсъдимият нито е можел да предостави равностоен апартамент, нито е
имал намерение да върне парите. Голословно е твърдението му също така, че
платените по договора суми са платени по договори за поръчка със строители.
Подсъдимият не е ангажирал никаква счетоводна документация, за да може да се
установи дали действително парите, постъпили по личната му сметка са били
включени в дружествения оборот. Нещо повече, в обема от пълномощия не се е
включвало правото да приема сумите по сключените от него договори от името и за
сметка на дружеството. В противовес с това са свидетелските показания на К., за
уверенията на подсъдимия, че няма проблем да постъпват парите по лична сметка,
тъй като е пълномощник на фирмата. Последното не е вярно, най-малкото поради
изричното упълномощаване на обема от правни и фактически действия. Получаването
на пари по договор по лична сметка категорично не е част от тези
пълномощия.
Няма
как и с оглед наличните гласни и писмени доказателства да се приемат за верни
твърдяните от подсъдимия причини за промяната
на номерацията и разположението на жилищните етажи на апартаментите /този
предназначен за обезщетение на сем. Люцканови и този предмет на предварителния
договор/, тъй като в разпита си св. Люцканова е категорична, че с К. не са
имали разговори за промяна на етаж, разположение и квадратура на апартаментите
й, тоест изначално още при подписване на нотариалния акт семейството е следвало
да получи като обезщетение именно описания апартамент.
Св.
Матеева, разпитана пред първата инстанция
също заявява, че промяна в изработения технически проект наистина е
фактически извършена и то на първи жилищен етаж или втори надземен, наложила се
поради конюнктурни проблеми - възникването
на строителната криза и необходимостта на пазара от продажба на по-малки
апартаменти, както и във връзка с паркирането, като на трети надземен етаж,
касаещ настоящото производство, никога не са се извършвали промени.
В
идентична насока са и изводите на първоначалната СТЕ и на допълнителната тройна
СТЕ / втората - след указания, дадени от ВОС в предходно въззивно производство
след провеждането на което делото е било върнато на ВРП за извършване на
допълнителни действия по разследването/. За основа на техните изводи са
послужили всички налични строителни и всяка друга документация по делото. Макар
и да се прави анализ на юридически документи, за които не са необходими
специални знания /визира се договорите и нотариалните актове/ но те са
послужили за съпоставка с техническата документация и крайният извод и по двете
експертизи е идентичен. Апартамент № 4 е съществувал според одобрен
архитектурен проект - разпределение на трети и четвърти етаж, както и от нотариален
акт за учредено
право на строеж
№ 172, том 1, рег.№ 4111, дело №155 от 04.07.2007 г. по описа на
нотариус Стелиана Костадинова и вх. рег. №19360, акт №120,том 1Х, дело №14758
по описа на Агенция по вписванията служба по вписванията гр.Варна, като
границите му не съвпадат с границите посочени в предварителния договор.
Описаният в Предварителен Договор aп. 4 не съответства на aп. 4 от проекта, а
съответства на ап.3 от проекта, с който са били обезщетени сем. Люцканови, само
като площ и по две граници: юг -улица,север - вътрешен двор, като всички
апартаменти, собственост на Люцканови са съществували при сключването на
предварителния договор.
Крайния извод за
осъществен състав на измама от районния съд е правилен, с изключение за
наличието на по-.тежката квалификация по чл. 211 от НК.
Районният съд е
преценил законосъобразно и в съответствие с доктрината и съдебната практика, че
за да е осъществен състав на измама, деецът следва да е въвел пострадалия в
заблуждение и /или да е поддържал това заблуждение, при форма на вината пряк
умисъл, със специалната цел да набави за себе си имотна облага и в резултат на
това пострадалият се е разпоредил със свое имущество, като действията по
въвеждане в заблуждение и поддържането му и настъпилия вредоносен резултат
следва да са в причинно- следствена връзка. С действията си подсъдимият, като пълномощник
на управителя на дружеството, е убедил К., че има правна и фактическа възможност да
прехвърли самостоятелен обект в сградата, срещу заплащане на сума от купувача,
впоследствие е поддържал заблуждението, като- първо е формирал представата, че апартамент,
собственост на дружеството съществува, а впоследствие, използвайки неверни
представи у последния , го е поддържал. Подсъдимият се е възползвал и от
обстоятелството, че е бил подписан предварителен договор, който, без да има
изискване за това, е бил с нотариална заверка на подписите. Подсъдимият твърди,
че не е възможно да е имало първоначално
проблем с апартамента, доколкото сделката е минала през нотариус, още повече,
че той е бил познат на К.. Всъщност, предварителният договор е бил с нотариална
заверка на подписите, а не на съдържанието и дали К. е имал консултация с
нотариус, не е гаранция за изрядността на договорните отношения, както и
гаранция за липса на измамливи действия от страна на подсъдимия. В предварителния
договор за продажба на недвижим имот, процесният апартаментът бил подробно описан по площ и
граници, както и че К. при заплащане на деветдесет процента от договорната цена
ще получи правото на строеж върху обекта, а „СИС.П” ООД-София се задължава да
извърши фактическото строителство на сградата, в която се намирал конкретният
обект и че след като сградата бъде построена К. ще придобие правото на
собственост след изплащане на цялата сума и след получаване на акт 15. Така е
била създадена погрешна представа у К., че ще придобие апартамент, срещу
заплащане на определена сума. Този апартамент, съобразно доказателствата се
установява, че не съществува нито по време на сключване на договора, нито след
преустройството в сградата, нито след предаване на готовия строеж.
След сключване на
договора подсъдимият е поддържал създаденото заблуждение като непрекъснато
уверявал св. К., че всичко с неговия апартамент е наред и приемал паричните
вноски, постъпващи по личната му сметка. Впоследствие след като К. разбрал че
има проблем с апартамента, когато пожелал да влезе в строежа и му било
отказано, неколкократно търсил подсъдимия, същия отказвал срещи, като се
оправдавал с най-различни и неясни причини. К. е бил мотивиран да извърши акт
на разпореждане с негови средства. Налице
е пряка причинно-следствена връзка между действията на подсъдимия и последвалия акт на имуществено
разпореждане от страна на ищеца, съответно настъпилата за него имотна вреда.
Подсъдимият, познавайки
добре предварителните етапи, както и самото строителство, като участник
–пълномощник па страната по сделките по учредяване на право на строеж и по
предварителни договори с купувачи, добре
е познавал разположенето на бъдещата сграда, квадратура и последващите промени
в проекта . С други думи е знаел, че апартамент № 4 на трети етаж с площ от 77.84
кв.м. / състоящ се от входно антре,
дневна с кухненски бокс, две спални, санитарни помещения, три тераси, при
граници -запад-стълбище и апартамент 3,
юг-улица, изток-калкан към УПИ VIII-5, север-вътрешен
двор, заедно с изба 3 на площ от 4,03 кв.м. в сутерена, при граници: изток-изба
2, юг-улица, запад-коридор, север-коридор, 8.15% идеални части
от общите на сградата и 8.15% идеални части от правото на строеж върху дворно
място, върху което се изгражда сградата, находяща се в град Варна, ул. „Пенчо
Славейков” 8-8А, представляващо УПИ VII-4 в
квартал 590 по плана на 14-ти под район на гр. Варна/ не съществува
с описаните в предварителния договор между подсъдимия и К. площ и граници.
Като пълномощник на
страна по договора, обективиран в нотариален акт за учредяване на право на
строеж срещу задължение за ново строителство № 1721, том I, рег. № 4111, дело № 155 от 04.07.2011 г. е знаел
площта, обектите и схемите за обзщетение; че такъв апартамент няма, а съобразно площта,
оставаща като собственост на дружеството, не може и да се обособи, поради което
обективно е липсвала възможността за прехвърляне правото на собственост на св.К..
Подсъдимия е знаел и че апартамент № 3 на трети етаж, който съвпада само по
площ/ приблизителна/ и по две граници на
описания в предварителния договор, е бил вече предоставен като обезщетение на
сем. Люцканови.
Подсъдимият несъмнено
не е направил нищо, за да възстанови сумата на К., след като е бил в невъзможност
да му предостави апартамент, нещо, повече, според собствените му обяснения, той
е отказал да стори това, като е заявил, че парите са вече похарчени по
строителните работи.
И накрая, но не по
важност, убедил е К., че не е проблем да се внасят сумите по предварителния
договор по личната му банкова сметка, ***. Вярно е, че обяснението на К. за
това е практиката сделките за недвижими имоти да се обявяват по данъчна оценка,
а не по действителна стойност и пр. други фискални причини, че е възможно
реалната стойност на сделката да е била
по-голяма, че към този момент е настъпил срив на имотни я пазар и т.н. , но
въпреки това особено показателно е това обстоятелство за намерението на
подсъдимия да не изпълни задължението си по договора и сам да се разпореди с
получените от К. пари.
По жалбата и допълнението към жалбата на подсъдимия,
подадени чрез неговия защитник.
В жалбата, подадена
чрез адв. Д. по същество се сочи, че първоинстанционният съд не е формирал
вътрешното си убеждение, чрез обективно, всестранно и пълно изследване на
доказателствата по делото и с това е нарушил задължението си по чл.14,ал.1 от НПК и че е направил аналитичен подбор на доказателствата, които кредитира, като
с това е нарушил чл. 305, ал.3, изр.2 от НПК. Наведените твърдения в жалбата не
могат да бъдат да се споделят от настоящия състав, тъй като първоинстанционния
съд подробно се е спрял на всички доказателства по делото като ги е разгледал
както поотделно, така и в тяхната цялост и е аргументирал какви са
съображенията, поради които ги приема или съответно отхвърля и при спазване на
правилото по чл. 14 от НПК, задължаващо съда да взема решенията си по вътрешно убеждение,
основано на обективно, всестранно и пълно изследване на всички обстоятелства по
делото, ръководейки се от закона. Аналитичната дейност на съда не търпи упрек,
защото фактическите изводи се основават на вярна, точна и коректна
интерпретация на доказателствените източници, както и не е допуснато и
превратно тълкуване на съдържанието им. Настоящият състав не констатира такива
нарушения на съдопроизводствените правила, допуснати при постановяване на
присъдата, предмет на настоящото производство.
По отношение на приложената
по делото таблица за площоразпределение. Тя е единствения документ, в който
апартаментът, описан в предварителния договор, е описан със същите граници и
площ като тези в договора, а същевременно според свидетелката, архитект Матеева
се установява, че
техническият
проект е претърпял промени при окончателното завършване на сградата. Цялата доказателствена съвкупност налага извод в
обратната посока. Тази таблица не доказва нито, че апартаментът е съществувал,
нито липсата на субективния признак на престъплението след като всички други
доказателства са в обратната насока. Този писмен документ сам по себе си не
може да доведе въззивния съд до различен извод, от този на първата инстанция,
защото всички останали събрани, обсъдени в цялост и взаимовръзка налагат
горните изводи. Обстоятелството, че
подсъдимият е предал на св. К. всички документи не е от значение по отношение
на намерението на подсъдимия да въведе в заблуждение св. К.. По отношение на
сключването на предварителния договор пред нотариус, който бил познат на св. К.
бяха изложени съображения по-горе, със забележката , че се касае за нотариална
форма- заверка на подпис, а не на съдържание и какви гаранции дава тази
нотариална форма.
Липсва нарушение на
изискването за съдържание на мотиви към присъдата, съгласно чл. 305 НПК, според
който съдът трябва да изложи съображения защо едни доказателства се отхвърлят,
а други се приемат. Първоинстанционният съд действително не е
обсъдил подробно таблицата за площоразпределение. Този документ обаче е бил
предоставен ан вещите лица и е бил обект
на обсъждане и дал основа за крайните констатации по поставените им задачи.
Вещите лица са счели, че тя няма характер на документ, тъй като не е посочено
кой и кога я е съставил и не носи необходимите реквизити – дапта, подпис, печат
и пр., за да може да й се отдаде равно то тежест значение с останалата
техническа документация. Наред с това таблицата следва да се изготви от
лицензиран оценител, притежаващ съответната правоспособност, както и по
съдържание не отговаря на одобрените архитектурни проекти.
По отношение на анализа
на свидетелските показания той също е обективен, всестранен и пълен и не са
допуснати процесуални нарушения в тази насока от първоинстанционният съд.
По делото няма данни,
които да доказват, че подс. е предложил друг сходен апартамент / освен неговите
обяснения,коментирани по-горе/, още повече, че дружеството не е разполагало с
друг сходен апартамент, съответно не е можело да се направи такава оферта. В
тази насока, освен свидетелите, които са пряко заинтересовани – сем. Кирякови,
трябва да се отдаде необходимото значение
и на показанията на св. Жанина
Стойкова /управител на фирмата/, която твърди, че между нея и подсъдимия не е коментиран
въпроса да се предлага друг апартамент, както и че не са връщани пари. Дори и да е имало намерение за връщане на
сумата /съответно даване на обезщетение - друг апартамент/ без предприемането на каквито
и да е фактически действия не са обстоятелства, които изключват умисъла /в този
смисъл Решение № 26 от 21.03.2013 г. на ВКС по н.д. № 2154/2012 г., II НО/.
Относно правната квалификация и справедливостта на
наложеното наказание. Незаконосъобразно
съдът се е опитал да мотивира наличието на квалификация по чл. 211 от НК само с
размера на причинената вреда – 82 126,95лв. Действително той сам по себе
си удовлетворява изискването „особено големи размери“, като надвишава, и то
многократно 140 минимални работни заплати за страната. Липсва кумулативният критерий
„особено тежък случай“. Районният съд се е позовал на обстоятелството, че и до момента св. К. не е обезщетен, което
няма отношение към определението на
законодателя, дадено в чл. 93 т. 8 от НК – с оглед настъпили вредни последици и
/кумулативно!/ други отегчаващи обстоятелства да разкрива висока степен на
обществена опасност на деянието или дееца. Многократното надвишение на
минималната работна заплата към инкриминиранат дата /220лв., определена
съгласно ПМС №1/2008г./ не може да представлява едновременно и единствено да обосновава особено тежък случай, нито
обстоятелството, че пострадалият и до момента не бил обезщетен. Извън
коментар/както впрочем е направил и РС/, с оглед спазване на презумпцията за
невиновност следва да остане писменото доказателство, че подс. К. ***, а според
твърденията на прокурора в пледоарията по същество пред РС, се касаело да
обвинение за измама относно друг апартамент от същата сграда.
С други думи, налице е
квалифицирана измама, но по друг състав на НК, а именно измама в големи
размери, затова и следва да се приложи закон за по-леко наказуемо престъпление по
чл. 210 ал. 1 т.5 от НК и съгласно чл.
337 ал.1 т.2 от НПК, присъдата се измени относно приложимия закон.
За справедливостта на наказанието:
Подсъдимият е действал
като пълномощник, в кръга на възложените му пълномощия, но подобна квалификация
/чл. 210 ал.1 т. 3 от НК/никога не е била част от повдигнатото спрямо него
обвинение. Затова и горното обстоятелство може да се обсъжда единствено в
контекста на отегчаващо отговорността обстоятелство. Същевременно районният съд
законосъобразно е приложил правилото за обезщетяване на подсъдимия, поради
неспазване на разумния срок на разследване срещу него, като е определил
наказанието съобразно чл.55 ал.1 т.1 от НК и е наложил лишаване от свобода
значително под предвидения минимум от три години. Наказанието при правна
квалификация по чл. 210 ал.1 т.5 от НК следва да се определи отново при
приложението по чл. 55 ал.1 т.1 от НК по идентични съображения, но с корекция в размера на наказанието, тъй като
санкцията е различна и съответно специалния минимум е значително по-нисък.
Необходимо е първо да
се допълнят изводите на районния съд, доколкото съдилищата дължат компенсация
за неспазване на разумния срок, но при съблюдаване на определени правила. На
първо място, съдът, след като направи
констатация за допуснато нарушение, не по вина на подсъдимия, следва да направи компенсация в обем, който да облекчи положението на
подсъдимия и възстановявайки накърнените му права. Затова
нарушението на разумния срок за разглеждане и решаване на делата се преценява
като смекчаващо обстоятелство със съответната тежест и значение в зависимост от
конкретния срок на забавата и причините за допускането й вкл. и като такова с
изключителен характер/. Следва да се уточни
първо- какво би било полагаемото му
се по правилата на НК наказание, ако не беше допуснато нарушението, и второ, да
се уточни конкретния размер на редукцията. /Този способ на редукция е разяснен
и в решение № 299 от 12.06.2013 г. по н.д. № 906/2013 г. по описа на ВКС, ІІІ
н.о./. Така, ако не беше допуснато нарушението за разглеждане на делото
в разумен срок, наказанието на подсъдимия, при приложение на по-леко наказуем
състав от НК по чл. 210 от НК, с предвиден минимум от една година би следвало
да се отмери при превес на отегчаващи отговорността обстоятелства, в които се
включват и изключително високия размер
на щетата, както и обстоятелството,
невключено в правната квалификация- деянието е извършено от пълномощник, като на
изброените дотук противостои единствено чистото съдебно минало на подсъдимия.
Наказанието при минимум от една година би следвало да се определи към средния
размер. Констатираното забавяне от близо девет години , считано от
образуването на досъдебното производство / от 19.10.2011г/. е голямо като продължителност,
представлява изключително смегчаващо отговорността обстоятелство. Наред с това целите
на наказанието не биха могли да се постигнат при определяне на наказание много
под най-ниския предел от една година лишаване от свобода. При тези съображения настоящата
инстанция прецени, че наказание от 10 месеца лишаване от свобода справедливо, законосъобразно
и с него може да се постигнат целите, визирани
в разпоредбата на чл.36 НК, при отчитане на обстоятелствата за нарушен разумен
срок на разглеждане на наказателното обвинение. Споделят се съображенията за
приложението на чл. 66 от НК и продължителността на изпитателния срок от три години.
Категорично не се
споделят разсъжденията защо не следва да се налага кумулативно предвидената
санкция конфискация на имущество. Съображението на РС е, че освен липсата на
данни за имуществентото състояние на подсъдимия/пропуск, който може и следва да
се попълни/ е по-добре да се даде възможност на подсъдимия да обезщети
пострадалия. Първо, но не най-съществено
е, че възможността за удовлетворяване отуважения граждански иск е хипотетична и
не е задължително условие. Но по-важното е, че се демонстрира неразбиране на наказанието конфискация, като се отдава
приоритет на гражданското обезщетение. Както е известно наказанието е мярка за
принуда, наложена от държавата и не се конкурира с гражданските субективни
права и съответните на тях граждански притезания. Заатова и никога
съображението за неналагане на едно или друго наказане не може да е репариране
на частни права.
Основанието да не се
налага конфискация се съдържа в чл. 55 ал.3 от НК. Доколкото конфискацията
е кумулативно по-леко наказание от лишаването от свобода, то в правомощията на
съда е да не го наложи, само на това основание, посочено в Общата част на НК. И
накрая, поради принципа reformatio in peius кумулативното наказание не може да се наложи.
По отношение на предявения гр.иск, съдът счита, че след като съдъте преценил че е налице
деликт, то и е уважил претенцията в пълен размер, ведно със законната лихва за
забава, така, както е бил предявен от ищеца. Няма основание за корекция на
присъдата в тази част.
Предвид гореизложеното
и на основание чл.337 ал.1 т.2 от НПК съдът
Р Е
Ш И:
ИЗМЕНЯ присъда, постановена
на 17.04.2019г. по НОХД № 4312 / 2017г.
на РС – Варна, ХХХVI състав, като прилага закон за по-леко наказуемо
престъпление , като
ПРИЕМА, че
подс. К. е осъществил състав на престъпление по чл. 210 ал.1 т.5 вр. чл.209
вр. чл. 26 ал.1 от НК – в периода от
28.02.2008 г. до 16.10.2008 г. в гр. Варна, при условията на продължавано
престъпление, с цел да набави за себе си имотна облага, възбудил и поддържал
заблуждение у Г.К.К., че ще му продаде недвижим имот – ап. № 4 в жилищна
сграда, находяща се на ул. „Пенчо Славейков” № 8-8А, ет. 3, гр. Варна и с това
му причинил имотна вреда в размер на 82 126,95 лева / осемдесет и две
хиляди сто двадесет и шест лева и деветдесет и пет стотинки/, като измамата е в
големи размери и
ОПРЕДЕЛЯ
наказание на основание чл.55, ал.1, т.1 от НК лишаване от свобода за срок от ДЕСЕТ
МЕСЕЦА, което на осн.чл.66, ал.1 от НК, е отложено с изпитателен срок от ТРИ ГОДИНИ.
ПОТВЪРЖДАВА
присъдата в останалата част.
Решението не подлежи на касационна проверка.
Председател:
Членове: 1.
2.