Р Е Ш Е Н И Е
№………/…………..
Гр. София, 30.05.2017г.
Софийски градски съд, Търговско отделение, VІ-18-ти състав
в закрито заседание на девети май през две хиляди и седемнадесета година в
състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: МИРОСЛАВА КАЦАРСКА
при участието на секретаря Таня Димчева като
разгледа т.д.№ 2889 по
описа за 2016г., и присъединеното към него т.д.№ 2888/2016г., за да се произнесе, взе
предвид следното:
Предявени са искове с правно
основание чл. 266, ал.1 от ЗЗД във връзка с чл. 288 от ТЗ.
Ищецът „Е.Х.“ АД твърди, че той,
ответникът „Б.и.“ ООД и посочените трети лица /“Е.В.“ ЕАД и „Д.Т.“/ са
съдружници в гражданско дружество Консорциум „Д.Е.“, който е учреден по договор
от 21.02.2013г. с оглед участие в описаната обществена поръчка с предмет „И. за
каскадно присъединяване към ТГ8 на нова противоналегателна турбина на ТГ 8А в
ТЕЦ „София“, която била възложена от „Т.С.“ ЕАД на консорциума с договор
№161/01.07.2013г. Твърди, че той е сключил и подизпълнителски договор с
консорциума от 25.09.2013г. като в качеството си на изпълнител по този договор,
е изпълнил точно възложените му работи по Приложение № 2, като същите били
приети от възложителя, тъй като за новата турбина било издадено и разрешение за
ползване от 30.11.2015г. Твърди, че Консорциумът му дължи уговореното в чл. 4,
ал. 4 от договора възнаграждение, което възлиза на 787 341,59 лв., за
което издал фактура № 3008/09.03.2016г. Твърди, че не е уговорена солидарна отговорност
нито в договора за консорциума, нито в този за изработка, поради което дяловете
на съдружниците са определени в изпълнително споразумение от юни 2013г. и този
на ответника „Б.и.“ ООД е 27,59 %. Предвид горното претендира, че този ответник
му дължи сумата от 217 227,55лв., представляваща част от общото дължимото
възнаграждение по договора от 25.09.2013г. В допълнителната искова молба от
25.07.2016г. във връзка с възраженията и доводите на ответника, ищецът сочи, че
счита, че възраженията за недопустимост на иска са неоснователни, тъй като
независимо от предвиденото в договора за консорциум, последният да бъде
представляван от определения лидер – „Д.т.“ АД, то не е предвидена солидарна
отговорност на съдружниците и за
задълженията на консорциума всеки отговаря съобразно участието си, включително
и ответника. Уговореното представителство според ищеца е само във връзка с
разпределяне на задачите за постигането на общата цел, но не и за конкретните
задължения. Заявява подробно становище по всички доводи и възражения на
ответника. В исковата молба по присъединеното дело излага същите фактически
твърдения, като твърди, че делът на ответника „Д.Т.“ АД е 53,44%. Предвид
горното претендира, че този ответник му дължи сумата от 420 755,35лв.,
представляваща част от дължимото възнаграждение по договор от 25.09.2013г. В
допълнителната искова молба от 06.12.2016г. във връзка с възраженията и
доводите на ответника, ищецът сочи, че счита, че възраженията за недопустимост
на иска са неоснователни. В хода на съдебното производство поддържа исковете
чрез процесуалния си представител адв. Н., като претендира уважаването им и
присъждането на разноски.
Ответникът „Б.И.“ ООД оспорва иска по съображения, подробно
изложени в писмен отговор от 08.06.2016г.
и допълнителния писмен отговор от 29.08.2016г. Счита, че не е налице
пасивна процесуална легитимация, тъй като според него отговорността следва да е
на възложителя по договора – гражданското дружество, а доколкото към момента на
предявяване на иска гражданското дружество не било прекратено, следвало да се
приеме, че има договорно учреден орган за представително и управление – лидер,
който според него е пасивно легитимиран да отговаря по иска. Поддържа, че
сключеният договор от 25.09.2013г. е с предмет, който представлява част от
предмета на договора за консорциум, а участието на съдружниците в печалбите
и/или загубите се извършва след цялостна рекапитулация, каквато няма извършена
в случая. Твърди, че претенцията на ищеца произтича от създадени самостоятелни
правоотношения и неговото вземане съставлява сторени в изпълнение на общата цел
разноски по смисъла на чл. 364 от ЗЗД, които са изискуеми след прекратяване на
гражданското дружество, което не е извършено. Твърди, че не са спазени
сроковете и изпълнението не е точно, а със забавяне, в резултат на което от
страна на „Т.С.“ ЕАС е начислена и удържана неустойка в размер на
311 809,12 евро, като е упражнено и право на задържане на плащането на
гаранцията в размер на 185 681,40 евро, или общата загуба за консорциума е
в размер на 497 490,58 евро. Поддържа и че е дължима неустойка по чл. 21
от сключения договор. Твърди и че част от дейностите, а именно по доставка и
полагане на необходимите кабели за управление и вторична комутация в поле 15 и
описаните съоръжения, които попадат в обхвата на задълженията на ищеца не са
изпълнени, а напротив с писмо от 12.01.2015г. „Е.“ АД е отказал да ги изпълни,
което е принудило консорциума да възложи същите на друго дружество, за което са
заплатени 37 500 евро. Позовава се на параграф 4 от договора за
консорциума, съгласно който всеки от партньорите отговаря за неизпълнението или
забавата и тези санкции /неустойки се удържат от дължимото му възнаграждение.
Предвид горното счита, че ищецът дължи както неустойката в размер на
311 809,12 евро, така и частта от гаранцията, която е задържана, т.е.
сумата от 160 869,12 евро, за изплащане на които му било изпратено писмо
от 01.03.2016г. Предвид горното е заявил при условие на евентуалност възражение
за прихващане общо за сумата от 497 490,58 евро. Подробно излага доводите
си и в допълнителния отговор, като сочи, че счита, че не е налице приемане от
възложителя на извършената работа предвид забавянията, които се установяват от
писмените доказателства, като според него забавянията се дължат на ищеца. В
хода на съдебното производство поддържа оспорването на исковете чрез
процесуалния си представител – адв. К.. Претендира и разноски.
Третото
лице –помагач по настоящото дело „Д.Т.“ АД, който е встъпил в процеса по т.д.№
2889/2016г. по молба от 21.10.2016г. чрез процесуалния си представител адв. М.,
и е ответник по присъединеното дело № 2888/2016г. оспорва исковете като
неоснователни. В качеството си на ответник по присъединеното дело оспорва иска
по съображения, подробно изложени в писмен отговор от 04.11.2016г. и допълнителния писмен отговор от
27.12.2016г. Счита, че не е налице пасивна процесуална легитимация, тъй като
според него отговорността следва да е на възложителя по договора – гражданското
дружество, а доколкото към момента на предявяване на иска гражданското
дружество не било прекратено, следвало да се приеме, че има съгласно параг.1,3
и параг. 2, т.7 от договора за консорциум
от 21.02.2013г. договорно учреден орган за представително и управление – лидер,
който според него е пасивно легитимиран да отговаря по иска. Поддържа, че сключеният договор от
25.09.2013г. е с предмет, който представлява част от предмета на договора за консорциум,
а участието на съдружниците в печалбите и/или загубите се извършва след
цялостна рекапитулация, каквато няма извършена в случая. Твърди, че претенцията
на ищеца произтича от създадени самостоятелни правоотношения и неговото вземане
съставлява сторени в изпълнение на общата цел разноски по смисъла на чл. 364 от ЗЗД, които са изискуеми след прекратяване на гражданското дружество и след
цялостна рекапитулация, което не е извършено. Твърди, че не са спазени
сроковете и изпълнението не е точно, а със забавяне, в резултат на което от страна
на „Т.С.“ ЕАД е начислена и удържана неустойка в размер на 311 809,12
евро, като е упражнено и право на задържане на плащането на гаранцията в размер
на 185 681,40 евро, или общата загуба за консорциума е в размер на
497 490,58 евро. Поддържа и че е дължима неустойка по чл. 21 от сключения
договор, която лидерът на консорциума може да реши да бъде удържана от
дължимите плащания по договора. Поддържа и че гаранцията по основния договор с
възложителя „Т.С.“ ЕАД е в размер на 185 681,46евро, като приспадащата се
на ищеца част е 35 205,20 евро, която сума обаче не е била внесена от
ищеца, поради което остава открита възможността да се удържат и тези суми от
възнаграждението по договора. Твърди и че част от дейностите, а именно по доставка
и полагане на необходимите кабели за управление и вторична комутация в поле 15
и описаните съоръжения в ОРУ 110kV и трансформаторна площадка до главна
електрокомандна зала, които попадат в обхвата на задълженията на ищеца, не са
изпълнени, а напротив с писмо от 12.01.2015г. „Е.“ АД е отказал да ги изпълни,
което е принудило консорциума да възложи същите на друго дружество, за което са
заплатени 37 500 евро. Позовава се на параграф 4 от договора за
консорциума, съгласно който всеки от партньорите отговаря за неизпълнението или
забавата и тези санкции /неустойки се удържат от дължимото му възнаграждение.
Предвид горното счита, че ищецът дължи както неустойката в размер на
311 809,12 евро, така и частта от гаранцията, т.е. сумата от 160 869,12
евро, за изплащане на които му било изпратено писмо от 01.03.2016г. Със същото
писмо е поканен и да се яви пред нотариус за уреждане на финансовите отношения
с консорциума, което не е сторено. Предвид горното е заявил при условия на
евентуалност възражение за прихващане общо за сумата от 497 490,58 евро,
която сочи, че съставлява възникнало задължение за заплащане на вреди от ищеца.
Подробно излага доводите си и в допълнителния отговор, като сочи, че счита, че
не е налице приемане от възложителя на извършената работа предвид забавянията,
които се установяват от писмените доказателства, като забавянията се дължат на
ищеца.
Съдът като обсъди събраните по
делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност и доводите на страните,
намира за установено от фактическа страна следното:
С исковата молба е представен
договор за консорциум от 21.02.2013г., сключен между „Д.Т.“ АД, Румъния, „Е.Х.“
АД, „Б.и.“ ООД *** ЕАД, по силата на който тези лица са се уговорили заедно да
подадат оферта за участие в търга за описаната обществена поръчка с предмет „И.
за каскадно присъединяване към ТГ8 на нова противоналегателна турбина на ТГ 8А
в ТЕЦ „София“ с възложител - „Т.С.“ ЕАД, а в случай на възлагане на
изпълнението, за общо изпълнение с последващо разделение на дейностите –предмет
на контракта. В чл. 3 е посочено, че водещ партньор в консорциума е „Д.Т.“ АД,
а разпределението на дейностите, които ще трябва да се извършат от всеки
партньор ще бъде определено в приложение №1 към договора /Ексел таблица/. В
параграф 2, т.3 е посочено, че партньорите декларират, че са отговорни заедно и
поотделно пред възложителя за изпълнението на договора, а в т.7 са посочили, че
ще бъдат представлявани пред възложителя и трети страни по време на
подготовката и подаването на офертата и в изпълнение на договора от А.Г.З.. В
параграф 3, т. 3 страните са уговорили, че ако бъде подписан договор с
възложителя, чрез изпълнително споразумение по параграф 9, страните ще
договорят и опишат разпределението на дейностите помежду им. В параграф 4, т.2
е предвидено, че всеки от партньорите съгласно вътрешните отношения между тях
отговоря към другите участници в консорциума за неизпълнението или лошото изпълнение,
включително и забавеното такова на разпределените му и договорени за извършване
дейности. В същия текст е уговорено, че ако консорциумът бъде санкциониран от
възложителя, всички наложени санкции/неустойки са за сметка на партньора, който
е нарушил контракта и се удържат от дължимото му възнаграждение. В параграф 7 е
уговорен период на действие на договора, а именно от подписването му до пълно
завършване на изпълнението по договора. На стр. 75 от делото е представено
подписано изпълнително споразумение между участниците в консорциума, което е
без конкретна дата, но е от юни 2013г. и
в което са декларирали стойностите по разпределение на дейностите, като „Д.Т.“
АД поема 53,44%, „Е.Х.“ АД -13,58%, „Е.В.“ АД – 5,38% и „Б.и.“ ООД – 27,59%.
Не се спори и се установява, че
между Консорциума и възложителя „Т.С.“ АД е сключен процесния договор от
01.07.2013г. под № У-161, с който е възложено изпълнението на процесните
дейности, като е уговорено по чл.3, ал.1 общ срок от 501 дни, а ал.2 на същия
текст препраща към одобрен график – приложение №4. В чл. 12 е уговорено
проектирането на технически проект за инсталацията в срок 120 дни от подписване
на договора, а в чл. 13 е уговорено извършването на СМР на работната площадка,
като е уговорено същото да започне при получено уведомление за разрешението за
строеж, одобрен детайлен график за изпълнение на СМР и доставките и др.
условия. В чл. 21 са уговорени дължимите неустойки, като в т.1.2 е уговорена неустойка
за закъснение в размер на 0,5% от стойността на забавените стоки/услуги, но н
повече от 10 процента от общата цена на договора без ДДС, като е уговорено, че
ако се удържат от гаранцията, същата следва да бъде допълнена. Графикът,
приложение № 4, е представен с допълнителна искова молба на стр. 144 и същият е
в дни по отделни дейности.
На стр. 52 и следващите с
исковата молба е представен договора от 25.09.2013г., сключен между Консорциум
„Д.Е.“ ДЗЗД от една страна като възложител и от друга страна като изпълнител: ищеца
– „Е.Х.“ АД и „Е.В.“ ЕАД, съгласно който е възложено изпълнението на отделни
дейности съгласно приложение №2 към договора, свързани с договор №
161/01.07.2013г., като сроковете и времетраенето са в одобрения график –
приложение № 4 към горния договор съгласно чл. 3, ал.2 от договора. В чл. 4 е
уговорено, че общата цена е в размер на 1 118 226 евро без ДДС, която
се заплаща по описания начин: 20% - авансово, междинно плащане – 25% след
приключване доставката на стоки, 25% - междинно плащане след приключване на СМР
по договора и представяне на данъчна фактура, подписана и подпечатана от
изпълнителя, протоколи съгласно Наредба № 3 и протокол за завършване на СМР,
подписан от упълномощените представители на възложителя и изпълнителя, както и
по чл.4.4. – окончателно плащане след представяне на оригинална данъчна фактура
и протокол за окончателно приемане, като съгласно т.4.7 всички плащания се
извършват в срок до 30 дни след представяне на горепосочените документи. В чл.
5 е уговорена гаранция за добро изпълнение в размер на 3%, която се освобождава
в 30-дневен срок от подписване на протокола за край на гаранционния период,
който е 36 месеца. В чл. 12 са уговорени дейностите и сроковете за проектиране,
а в чл.13 – за изпълнение на СМР на работната площадка. В чл. 21 са уговорени и
дължимите неустойки, като тази за забава на изпълнителя е 0,5% от стойността на
забавените стоки или услуги за всеки просрочен ден, но не повече от 10% от
общата цена без ДДС. Представено е приложение №2 към договора, като са
уговорени отделните стойности на услугите и стоките, като по отношение на СМР
уговорените такИ.са монтаж на парна турбина, на маслената система за турбината
и генератора, на всички паропроводи, на ел. генератор, по т. 8 – монтаж на
маслен изходящ блочен трансформатор с описаните характеристики и
електрооборудването съгласно т.6.5 от техническата спецификация, без кабелна
линия 6,3 кV, а по т.9 – монтаж на
електропроводна линия от изходящ блочен трансформатор до ОРУ 110 kV.
От представената справка от
публичния регистър на разрешенията за ползване, издадени от ДНСК и
представеното решение по протокол № 279/22.12.2015г. на КЕВР, е видно, че е на
30.11.2015г. е издадено разрешение за ползване за процесния обект.
На стр. 87 е представен
двустранен протокол от 08.02.2016г., подписан от консорциума и възложителя „Т.С.“
АД, а на стр. 89 е представена фактура № 7/16.02.2016г., която Консорциумът е
издал на възложителя – „Т.“ АД за сумата 155 684,80 лв.
С представените писма от
18.03.2016г. ищецът е претендирал предоставяне на копие от всички подписани
документи и окончателно плащане, като на стр. 92 е представена и издадената от
ищеца фактура № 3008/09.03.2016г., която е за сумата от 787 341, 59 лв.
От ответника е представено
уведомително писмо от възложителя „Т.С.“ АД от 01.07.2013г., с което се
уведомява консорциума, че е осигурено финансиране на договора и същият влиза в
сила.
На стр. 110 и следващите са
представени протоколи между страните по договора, които са подписвани от
посочените представители на „Т.С.“ АД и
на отделните участници в консорциума, като по този под № 42/15.01.2015г. е
посочено, че се констатира забавяне на СМР съгласно действащия график. Във
втория протокол № 44/29.01.2015г. се сочи, че изпълнителят се е задължил да
представи актуализиран график, но не е сторил това.
По делото е представен двустранен
протокол от 09.02.2016г., подписан от представители на „Т.С.“ АД и Консорциума
– инж. Б.М., съгласно който се е подписал протокол за окончателно приемане на инсталацията,
както и е прието по т.2, че са дължими неустойки в размер на 311 809,12
евро, които ще бъдат приспаднати от плащането по чл.4, ал.5 т.5.4. от договора,
като в т. 3 е посочено, че възложителят ще упражни правото си на задържане от
плащането на размера на договорната гаранция в размер на 185 681,46 евро.
На стр. 120 е представено
уведомително писмо от консорциума до ищцовото дружество и до „Е.В.“ АД, с която
го уведомява, че следва да възстановяват 18,96% от гаранцията или сумата от
35 205,20 евро. В писмото се сочи, че ищецът не е изпълнил част от
дейностите, макар да са в неговия ресор, поради което са били превъзложени на
друго дружество, за което е платената сумата от 37 500 евро, без ДДС и
следва да се заплати. Също така ги уведомят, че поради удържане на неустойки от
„Т.С.“, следва да се намали сумата с тях.
С допълнителната искова молба
ищецът е представил кореспонденцията си с Консорциума, като в няколко писма го
е уведомил, че разрушаването на стария фундамент и подготовката за полагане на
бетон е приключила на 25.04.2014г., но следващите дейности ще се забавят поради
липса на строително разрешително, за което следва да се уведоми възложителя. Установява
се от представената извадка от ДВ, че разрешение за строеж е издадено под № РзС
– 22/ 15.07.2014г., като е посочено, че то подлежи на обжалване пред ВАС в
14-дневен срок от обнародването му, което е в чл. 61 на ДВ/25.07.2014г.
В хода на производството на стр.
335 и следващите ответникът е представил извлечение от техническата
спецификация по договора, т.6.5 от същата, като е представена стр. 50-54 и
техническото предложение – стр. 44 на възложителя, като е видно, че е записано и
в двата документа, че доставката включва описаните осем точки, а именно: един
маслен изходящ блочен трансформатор, електропроводна линия от изходящия
трансформатор до трансформаторния разединител, един трансформаторен и два шинни
разединителя, елегазов прекъсвач, токови и напреженови измеритерни
трансформатори, оборудван шкаф за управление и вторична комутация в поле 110 kV в OPУ 110 kV на блочния трансформатор 8А, електропроводни връзки към шини А и Б 110 kV в OPУ 110 kV, кабелни връзки 6,3 kV. С представеното писмо изх.№
67/10.12.2014г. Консорциумът е поставил въпрос към възложителя „Т.С.“ ЕАД дали
дейността по оборудван шкаф и вторична комутация включва и другите описани
дейности, като доставка, полагане и свързване на кабелни и кабелни линии в
полето и от съоръженията и трансформаторната площадка до главната
електрокомандна зала. Представено е писмо –отговор от възложителя от
16.12.2014г., че се включват тези дейности, за който отговор на ищеца е
изпратено писмо от 09.01.2015г., в отговор на което е представеното писмо от Х.
Д., изпълнителен директор от 12.01.2015г., че счита, че тази дейност е в
обхвата на задълженията на „Б.и.“ ООД.
Представени са и договор за
доставка от 03.02.2015г., с който Консорциумът е възложил на „Е.-М.-Г.“ АД да
достави стоката по описаната проформа фактура № С-10060869, която не е
представена. Представена е фактура за вече доставена стока № ********** от
19.03.2015г. на стойност 57 226,28 лв. с ДДС за описаните стоки.
Представен е договор от
13.03.2015г., съгласно който Консорциумът е възложил на „Е.“ ЕООД във връзка с
договора с възложителя „Т.С.“ ЕАД да извърши доставка на стоки и услуги
съгласно приложение №1- ценова таблица за обект „И. за каскадно присъединяване
към ТГ8 на нова протинонагревателна турбина – част ЕЛ, полагане на кабели о
всички готови, външни кабелни трасета и присъединяване на съществуващото
електрооборудване. Уговорената стойност по ценовата таблица е 12 087,41
лв., като за тази сума е представена фактура и приемо-предавателен протокол от
09.07.2015г.
Представена е поръчка за услуга
до „Д.“ ЕООД № 20156002/09.06.2015г. с приложена спецификация, както и фактура
№ 1227/18.06.2015г., видно от която е фактурирана стойността на услугата в
размер на сумата от 9221, 64 лв., от която е приспаднат аванс.
По делото е изслушано заключение
на единична съдебно-техническа експертиза от 06.02.2017г., изготвено от вещото
лице С.Д.Х., което е оспорено от ищцовата страна. В заключението вещото лице е
посочило, че счита, че е налице изоставане на ищеца при изпълнение на
възложените му дейности съгласно графика, като тези по подготовка на фундамента
и площадката е следвало да завършат на 25.07.2014г., а е налице доклад от 25.02.2015г.,
че не са завършени все още, т.е. забавата е поне 7 месеца. Сочи, че е налице
общо изоставане на изпълнения по отношение на завършване на обекта с около 1
година, което е довело до удържане на неустойката. Вещото лице е посочило, че
естеството на изграждане на инсталацията предполага дейностите по монтиране на
оборудването и другите посочени да следват пълното завършване на дейностите по
строителството на фундамента на турбината, трансформаторната площадка,
въздушната линия за връзка между блочен трансформатор и OPУ, фундаментите и монтажа на оборудването в поле 15,
които според експерта е следвало да бъдат изпълнени от ищцовото дружеството.
Вещото лице сочи, че забава е настъпила и поради отказа на ищеца да изпълни
дейности по договора, които е следвало да бъдат превъзложени на три други
фирми, които са ги изпълнили в периода от 19.03.2015г. до 09.07.2015г., като са
били сключени описаните три договора съответно от 03.02.2015г., 13.03.2015г. и
09.06.2015г. Вещото лице сочи, че според него по т. 8 от Приложение №2 - монтаж
на маслен изходящ блочен трансформатор с описаните характеристики и
електрооборудването съгласно т.6.5 от техническата спецификация, без кабелна
линия 6,3 кV, съгласно текста на техническата
спецификация в обхвата на тези дейности е включен оборудван шкаф за управление
и вторична комутация в поле 110 кV в OPУ 110 Кv на блочния трансформатор №8А.
По делото е изслушано заключение
на тройна съдебно-техническа експертиза от 03.04.2017г. от вещите лица И.У., С.Х.
и А.Г.. Те са извършили проверка на документацията при възложителя „Т.С.“ АД и
са се запознали с механизма на работа и технологичния процес на инсталацията в
централата. Сочат, че са се запознали с графика и дейностите по подготовка на
фундамента и площадката е следвало да бъдат завършени на 25.07.2014г., а има
доклад от 26.02.2015г., че все още не са завършени, т.е. налице е забава 7
месеца. Тройната експертиза изцяло преповтаря изводите на единичната. При
изслушването на вещите лица в съдебно заседание, те сочат, че не знаят за какво
точно са начислени неустойките и това не се установява от прегледаните от тях
документи в „Т.“. Сочат, че им е отговорено, че сумата по неустойката
кореспондира с това, което е изплатено на фирмите –подизпълнители и някаква
добавка, което според тях било изплатено от Консорциума. Други данни за
неустойката не им били предоставени. Вещото лице Х. сочи, че той бил видял
договорите с трите фирми и нарежданията. Експертът сочи, че гледали график в „Т.С.“,
който е бил подписан и не може да каже дали е идентичен с този, който се
представя. На трите вещи лица поотделно е поставен въпроса какво според тях се
включва под дейността вторична комутация в поле 15, като и вещото лице Х. и У.
сочат, че това според правилата в техниката означава, че се включват и връзките
с командна зала, въпреки че тя се намира извън поле 15, а вещото лице Г. е
посочил, че счита, че въпросът е електро-въпрос, но е както казва експертът Х..
По делото са събрани гласни
доказателства. Свидетелят на ищцовата страна – С.С.сочи, че е работил като
служител на „Е.Х.“ от февруари 2014г. и към момента и е отговарял за СМР на
процесния обект. Свидетелят твърди, че е запознат с обхвата на дейността, като
го описва. По представения от процесуалния представител на ищеца линеен график
сочи, че той бил изготвен съвместно между всички страни, участващи в
консорциума, преди започване на СМР, като техническата част по изработването
му, а именно набирането му е извършено именно от него. Сочи, че по договор
срока за цялостно изпълнение на фундамента е 390 дни, като това включва и
демонтажните работи. Свидетелят твърди, че съгласно разпределението на
задълженията единствената част по вторична комутация, която е задължение на
ищеца е в поле 15, а именно доставка на блочния трансформатор, връзката с
разпределителната уредба и вторичната комутация в самата разпределителна
уредба, но никъде не било записано, че се включва и връзката между ореокомандна
зала и трансформатор командна зала, които твърди, че не са в обхвата на „Е.Х.“,
защото при разпределение на задълженията всички кабелни връзки са поети от „Б.и.“
ООД. Свидетелят уточнява, че не е работил в ищцовото дружество към момента на
сключване на договора от 25.09.2013г. и знае за линеен график, който е част от
офертата, но не знае какво се случило с него. Представеният в съдебно заседание
такъв от адв. Н. свидетелят сочи, че е изготвил лично през април-май 2014г. и
не знае защо не бил подписан, но е коментиран между страните. Свидетелят Г. Я.
сочи, че е служител на „Е. – Варна“ от 1997г. и към момента. Сочи, че е
участвал в изпълнението на обекта, но като специалист по машинно-монтажните
работи на електрическото оборудване. Сочи, че тяхната работа започнала след
издаване на фундамента и не е участвал в електрическата част, поради което не
може да каже дали връзките между силовия трансформатор и командната зала е
следвало да се извършат от ищеца. Свидетелят Я. уточнява, че имало седмични
оперативки между участниците в Консорциума и „Т.“, на които той е участвал.
Сочи, че имало констатации, че има забава, а дейностите, а които той отговаря
били извършени в периода ноември 2014г. – юни 2015г., като монтажа на машинното
оборудване бил приет юни 2015г.
Свидетелят на ответника М.Б.сочи,
че работи при ответника „Б.и.“ ООД от 2013г., като е бил ръководител на
процесния проект, част електрическа. Сочи, че при изпълнението му имало
ежеседмични срещи, на които било констатирано забавяне, основно от строителната
част, което било приблизително година. Сочи, че от страна на ищцовото дружество
следвало да приключат юни –юли 2014г., а приключили лятото на 2015г. Твърди, че
имало и спор относно обхвата на работата и възложителят „Т.С.“ АД е казал, че
спорната дейност е в обхвата на ищцовото дружество, за което то било уведомено
от страна на Консорциума. Сочи, че именно вторичната комутация била
коментираната дейност и ищецът имал такава не само в поле 15, но и в
трансформаторната площадка.
От разпита на свидетеля М.,
осъществен с помощна на преводача Б.Б., се установява, че свидетелят е бил
генералния мениджър на Консорциума. Той потвърждава, че имало забава от около
година. Сочи, че е участвал в срещи, в протоколите от които е записвано, че има
забава, както и че са изпращани писма. Свидетелят сочи, че е подписал за
неустойката след приключване на договора, но не си спомня как била изчислена.
Сочи, че забавата е дошла от конструирането, т.е. строежа. Сочи, че се
изпълнявало по график, но не по този, представен от ищеца, който не бил
подписвал.
При така установената фактическа
обстановка съдът достигна до следните правни изводи:
Предявените искове са срещу две
юридически лица, които заедно с ищеца са участвали в гражданско дружество
Консорциум „Д.Е.“, който е учреден по договор от 21.02.2013г. и е изпълнител по
описаната обществена поръчка с предмет „И. за каскадно присъединяване към ТГ8 на
нова противоналегателна турбина на ТГ 8А в ТЕЦ „София“ с възложител „Т.С.“ ЕАД.
Съдът намира, че с предявената претенция не се иска разпределение на печалбата
на дружеството, а ищецът е предявил иск за заплащане на възнаграждение по друг,
последващ договор, а именно
подизпълнителски договор с Консорциума от 25.09.2013г., по силата на
който на ищеца като изпълнител са възложени определени СМР срещу
възнаграждение.
По възраженията на двамата
ответници, че липсва пасивна процесуална легитимация, съдът намира следното:
Ответникът „Б.и.“ ООД оспорва
правния интерес от иска и легитимацията си, като твърди, че възложител по
договора с ищеца е Консорциума, а не той, както и че гражданското дружество не
било прекратено, за да се търси разпределение на печалби от дейността на
същото. Твърди, че в договора за Консорциума е уговорен лидер- водещ партньор,
който да го представлява и това е „Д.Т.“ АД, поради което до прекратяване на
Консорциума това е лицето, което следва да отговаря по предявени искове.
Аналогични доводи изтъква и другият ответник и встъпило трето лице-помагач – „Д.Т.“
АД, като поддържа, че до прекратяването на гражданското дружество и предвид
изрично договорения учреден орган за представителство и управление, той не е
пасивно легитимиран да отговаря по исковете.
Съдът както е посочил и в
определенията проекто-доклад, намира, че в случая пасивна легитимация като
процесуална предпоставка е налице. Пасивната легитимация се определя от
твърденията на ищеца по исковата молба и тя не би била налице, ако се
претендират суми от един ответник, а се твърди, че са дължими от друго лице. В
конкретния случай твърденията на ищеца са, че сумите му се дължат от двамата
ответници по двете присъединени дела, а не от друго лице, тъй като Консорциумът
не е юридическо лице, поради което той и не може да е ответник по иска му, а
такИ.следва да са съдружниците, т.е. двете юридически лица, посочени като
ответници, т.е. няма липса на процесуална пасивна легитимация като предпоставка
за допустимост на иска. Ищецът твърди, че поради неправосубектността на
съконтрахента по договора от 25.09.2013г. му се дължи възнаграждение от
участниците в Консорциума, в случая от двамата ответници, което претендира
съобразно процентното им участие. Въпрос по същество е дали е налице
материалноправна пасивна легитимация и именно същата ще бъде обсъдена
по-нататък в съдебното решение. Следва да се има предвид, че по делото е
безспорно, че ищецът и двамата ответници са съучредили Консорциума, но не като
самостоятелно юридическо лице, а като гражданско дружество. Съгласно
разпоредбата на чл. 276 от ТЗ консорциумът представлява обединение на търговски
дружества във формата на избрано от тях търговско дружество или гражданско дружество,
като когато търговците се обединяват като консорциум под формата на гражданско
дружество, спрямо обединението се прилагат правилата, уреждащи договора за
гражданско дружество по чл. 357 и сл. ЗЗД. Гражданското дружество по ЗЗД не е юридическо лице, а
представлява форма на обединяването на две или повече лица за постигане на обща
стопанска цел. При гражданското дружество правата и задълженията се придобиват
от съдружниците, които действат в рамките на гражданското дружество и страни по сделките с трети
лица, дори и да е действано от името на самото гражданското дружество, това е
за сметка на отделния съдружник, респ. съдружници. Ако един
съдружник е действал от името на всички съдружници в гражданското дружество дори в качеството му на управител или
като пълномощник, всички съдружници са кредитори, съответно длъжници и правата и задълженията по сключените сделки са за тяхна сметка. В този
смисъл е налице и практика на ВКС по реда на чл. 290 от ГПК, обективирана в решение
№ 131/21.03.2014г. по т.д.№ 1121/2011г. на Първо Т.О. на ВКС и др. Гражданското дружество е
неперсонифициран правен субект, не е
юридическо лице и не може да е ответник по исковето по сключените от него договори, като такава са неговите съдружници, които
запазват юридическата си самостоятелност. При постигната договореност за
представителство, действията следва да бъдат извършени от представителя - съдружник, който изразява
съгласие от името на всички съдружници за сключване на договора, който пораждащ права и задължения за самите съдружници / в този смисъл е налице и стара практика на
ВКС, а именно решение № 1014/99 г. и такава по реда на чл. 290 от ГПК, а именно: решение № 469/06.07.2010г. по
гр.д.№ 410/2009г. на ВКС, III г.о., решение № 126/14.10.2011г.
по т.д.№ 701/2010г. и др. Не съществува законова възможност, позволяваща на съдружник в
гражданското дружество да представлява дружеството, тъй като упълномощаването
от съдружниците за сключване на сделки не прави гражданското дружество субект
на правото. Предвид
горното доводите на ответниците, че след като по договора за Консорциум бил
уговорен лидер и представляващ – „Д.Т.“ АД, то само той, но не и другите
съдружници са легитимирани да отговарят по искови претенции във връзка с
уговорено и неизплатено възнаграждение са неоснователни и не могат да бъдат
съобразени. Доводите, че гражданското дружество не е прекратено също не водят
до недопустимост на претенцията, тъй като с настоящия иск не се претендира
разпределение на печалбата на Консорциума - гражданското дружество, т.е. не е
предявен иск по чл. 364 от ЗЗД, а се търси изпълнение на конкретно задължение
за заплащане на възнаграждение по друг, отделен и различен от договора за
гражданско дружество договор, по силата на който на ищеца в качеството му на
подизпълнител са възложени конкретни СМР. Вярно е, че тези СМР са част от общия
предмет на поръчката, във връзка с която е сключен договора за Консорциум, но е
налице отделно и различно правоотношение по друг, самостоятелен видно от
съдържанието си договор, по който задължението за изплащане на възнаграждение
за изпълнените СМР е обусловено от уговорените по него предпоставки, сред които
не фигурира уреждане на отношенията в рамките на самото гражданско дружество и
прекратяването му, т.е. извършено разпределение на печалбите и загубите.
Действително страните са могли преди завеждане на иска и/или в хода на исковото
производство да уредят извънсъдебно правоотношенията си във връзка с учредения
Консорциум, тъй като не се спори по въпроса, че обществената поръчка във
връзка, с която е бил сключен е изпълнена и възложителят „Т.С.“ ЕАД е изплатил
общо на Консорциума възнаграждението, т.е. налице са всички предпоставки за
приключване на дейността на гражданското дружество, което обаче е по инициатИ.и
воля на участниците в него, но по делото не се твърди и не се установява
горното да е сторено до момента.
Съгласно договора от 25.09.2013г.
на ищеца – „Е.Х.“ АД и на „Е.В.“ ЕАД, което лице не участва в настоящото
производство, съвместно като изпълнител е възложено изпълнението на отделни
дейности съгласно приложение №2 към договора, свързани с договор №
161/01.07.2013г., като сроковете и времетраенето са в одобрения график –
приложение № 4 към горния договор съгласно чл. 3, ал. 2 от договора. В чл. 4 е
уговорено, че общата цена е в размер на 1 118 226 евро без ДДС, която
се заплаща по описания начин: 20% - авансово, междинно плащане – 25% след
приключване доставката на стоки, 25% -междинно плащане след приключване на СМР
по договора и представяне на данъчна фактура, подписана и подпечатана от
изпълнителя, протоколи съгласно Наредба № 3 и протокол за завършване на СМР,
подписан от упълномощените представители на възложителя и изпълнителя, както и
по чл.4.4. – окончателно плащане след представяне на оригинална данъчна фактура
и протокол за окончателно приемане, като съгласно т.4.7 всички плащания се
извършват в срок до 30 дни след представяне на горепосочените документи. Доколкото
в случая договорът като възложител е сключен от неперсонифицираното гражданско
дружество, отговорността за заплащане на възнаграждение по същия е на
съдружниците в същото, като предвид липсата на друга уговорка по същия, следва
да се съобразява процентното им участие в дейността на Консорциума. В тежест на
ищеца е да установи изпълнението на възложените по договора дейности, като по
делото е безспорно, че протоколи за приемане на възложените дейности между
ищеца и Консорциума не са сключвани, като не се спори и че е налице забава по
отношение на графика. Независимо от горното, доколкото възложените дейности са
част от общата дейност по договора с възложителя „Т.С.“ ЕАД, а по делото са
представени и приети и протоколи от 08.02.2016г. и 09.02.2016г. за окончателно
приемане на инсталацията, както и разрешение за ползване на същата, то
процесните дейности са изпълнени. Част от дейностите безспорно не са изпълнени
от ищеца, като в хода на работата е възникнал спор между съдружниците какво се
включва в обхвата на дейност на ищеца и той е поддържал, че връзките между блочния
трансформатор и командната зала не са в неговия обем от дейност и изрично е
отказал да ги изпълни. Предвид горното ответниците твърдят, че Консорциумът е
възложил и заплатил изпълнението на тези дейности на трети лица, за което преди
последното съдебно заседание са представени и доказателства, а именно: договор
за доставка от 03.02.2015г. с „Е.-М.-Г.“ АД, на което лице по фактура №
********** от 19.03.2015г. се следва сума на стойност 57 226,28 лв. с ДДС
за описаните стоки; договор от 13.03.2015г. с „Е.“ ЕООД със стойност по ценовата
таблица е 12 087,41 лв., за изпълнение на дейностите по който е налице и приемо-предавателен
протокол от 09.07.2015г. и поръчка за услуга до „Д.“ ЕООД №
20156002/09.06.2015г. с приложена спецификация, като видно от фактура №
1227/18.06.2015г., стойността на услугата в размер на сумата от 9221, 64 лв.,
или общо за тези съконтрахенти са фактурирани дейности на обща стойност от
78 535,33 лв. Извън тези дейности,
не се спори и макар да не са подписани протоколи, че другите СМР са изпълнени и
по-специално изпълнението на строително-монтажните работи по фундамента се
установява и от показанията на свидетелите на ответниците, като Г. Я., който
сочи, че той започнал монтажни работи по електрическото оборудване след
завършване на фундамента, което сочи, че е било в периода ноември 2014г. – юни
2015г. Фактът, че макар и със забавяне дейностите са изпълнени именно от ищеца
„Е.Х.“ АД се установява и от показанията на другия свидетел на ответника – М.Б.,
който сочи, че през 2015г. приключили дейностите от ищеца, като имало забава.
Следователно, макар и със забава,
въпросните дейности са извършени от ищеца, като са приети от възложителя „Т.С.“
ЕАД като част от общия проект. Безспорно не се установи да е налице приемане с
изрични актове от страна на възложителя по договора от 25.09.2013г., но
доколкото именно Консорциумът е отчел и предал впоследствие всички дейности,
включително и възложените на ищеца по този договор, на възложителя „Т.С.“ ЕАД с
приемо-предавателен протокол от 08.02.2016г., то е налице приемане с
конклудентни действия. Следва да се има предвид, че спазването на уговореното
по договора относно приемането на изпълнени СМР съгласно константната практика
на ВКС е препоръчително, но може да се установява изпълнение на възложените СМР
с всякакви други доказателства, включително и чрез конклудентни действия,
предвид което твърденията на ответниците, че въобще не е налице изпълнение и
приемане, са ирелевантни. В горния смисъл, а именно, че приемане е и когато
изработеното от изпълнителя съоръжение функционира по предназначение е налице и
практика на ВКС по реда на чл. 290 от ГПК, а именно решение № 250/11.01.2011г.
по т.д.№ 535/2010г., ІІ т.о. и др. Налице е изпълнение с изключение на
превъзложените на трети лица дейности, за които между страните е налице спор
дали са включени в обхвата на уговореното като изпълнение от страна на ищеца,
по който спор съдът намира, че видно от приложение № 2 към договора от 25.09.2013г.,
изрично е уговорено в т.9 –монтаж на електропроводна линия от изходящ блочен
трансформатор до OPУ 110 kV. От съпоставката на това приложение № 2 и техническата
спецификация по т.6.5 от основния договор, следва извода, че освен изрично
изключеното, а именно без кабелна линия 6,3 kV, всички други дейности, включително по вторична комутация са в
тежест на ищеца. В тази връзка, макар да споделя доводите на ищеца, че
договорът не може да се тълкува от трето лице, каквото в конкретния случай е „Т.С.“
ЕАД, то с оглед установеното при съпоставяне на отделните приложения и
технически характеристики документи, съдът споделя извода на тройната
съдебно-техническа експертиза, че под дейността вторична комутация в поле 15
според правилата в техниката се включват и връзките с командна зала, въпреки че
тя се намира извън поле 15, а вещото лице Г., посочено от ищеца, също приема
горното, като посочва само, че е електротехнически въпрос, но от това не следва
различен извод. Следователно в случая ищецът е изпълнил задълженията си по
процесния договор от 25.09.2013г. частично и неточно във времево отношение. По
отношение на забавата съдът счита, че са налице категорични доказателства, като
това се установява от протоколите от срещите, в които такава е констатирана,
показанията на свидетелите и извода на експертите. Измененият линеен график, на
който се позовава и представя ищеца не се установи да е подписан и приет нито
от страна на Консорциума, нито от страна на възложителя „Т.С.“ ЕАД, а
свидетелят на ищцовата страна сам сочи, че го е съставил той. След като не е
подписан и приет процесният график, не той е относимият към процесното
изпълнение, а такъв е графикът, съобразен от вещите лица и предоставен им при
проверка на документацията при „Т.С.“ ЕАД, по който се констатира забавяне от
поне 7 месеца. Доводите на ищеца, че забавата е предизвикана от късното
издаване на разрешение за строеж, също не води до извод, че такава въобще не е
налице, тъй като е безспорно, че е издадено разрешение за строеж под № РзС –
22/ 15.07.2014г., подлежащо на обжалване пред ВАС в 14-дневен срок от
обнародването му, което е в чл. 61 на ДВ/25.07.2014г., т.е. дори и да се
приеме, че до влизането в сила на издаденото разрешение за строеж е била налице
насрещна забава на възложителя, то след изтичането на горепосочения срок, т.е.
след 09.08.2014г. вече е налице забава в изпълнението на дейностите, която е
допусната от ищеца и не е в зависимост от насрещното поведение на ответника. Твърдението
на ответниците, че след като имало писмо от 01.07. от възложителя „Т.С.“ ЕАД,
че е осигурено финансирането и договорът влиза в сила, трябва да се счита, че
от тази дата текат сроковете, не може да бъде съобразено, тъй като в сключения
договор е предвидено възложителят да уведоми изпълнителя за издаденото
разрешение за строеж. Такова изрично уведомление не е представено по делото,
като същото се различава от уведомлението, че е осигурено финансиране, но не би
могло да бъде напраено преди горепосочената дата – 15.07.2014г., тъй като
тогава е издадено самото разрешение. Независимо от горното се касае за период
от 15-дни, т.е. от 01.07 до 15.07., а по делото е безспорно, че има забава
много повече от 15 дни. При възприемане на тези доводи на ищеца, че до
влизането в сила на разрешението за строеж не е налице негова забава поради
кредиторова такава, то това касае само периода от около един месец и не променя
общия извод, че допуснатата забава е над 7 месеца, а примерно би била такава
само за 6 месеца. Независимо от горното, доколкото е налице, макар и при
забавено и частично изпълнение, последващо приемане на въпросните СМР чрез
конклудентни действия, изразяващи се в последваното предаване на резултата на
възложителя „Т.С.“ ЕАД, то за същите се дължи съответното възнаграждение. Спорен
е какъв е размера на вземането, като ищецът е фактурирал по фактура №
3008/09.03.2016г. сумата от 656 117, 99 лв., а с ДДС сумата от
787 341,59 лв., като окончателно плащане по т.4.4. от договора и фактурата
е изпратена на Консорциума с писмо, представено на стр.91 от делото. От
съдържанието на фактурата и представените доказателства не се установява какво
точно е фактурирано по нея и дали същата включва и дейността по т.9 от
Приложение № 2 към договора, която е била спорна и е изпълнена от други
подизпълнители. Предвид горния извод на съда, че дейността по вторична
комутация и в тази си част е включена в приложение № 2, следва изплатената сума
на трети лица поради отказ на ищеца да изпълни тази част да бъде приспадната от
общото възнаграждение, поради което от фактурираната сума в размер на
787 431,59 лв. следва да се приспадне сумата от 78 535, 33 лв. или
сумата възлиза на 708 896, 26лв. Тук следва да се отбележи, че съдът
намира за основателен довода на ответника „Д.т.“ АД, че независимо от факта, че
цялата търсена сума е фактурирана от ищеца, то изпълнители по процесния договор
от 25.09.2013г. са „Е.Х.“ АД и „Е.В.“ ЕАД, които са самостоятелни дружества. В
сключения на 25.09.2013г. договор не е посочено каква част от възнаграждението,
уговорено общо се следва на единия изпълнител и каква на другия изпълнител, а и
не е уговорена активна кредиторова солидарност. От ищеца не се й установи какви
са вътрешните му отношения с другия съизпълнител, нито дали има помежду тях
разпределение на задълженията, във връзка с които да се остойности следващия се
процент възнаграждение, поради което следва да се приеме, че дяловете на
двамата съизпълнители са равни, т.е. всеки има право да претендира половината
от общото дължимо по договора възнаграждение за себе си. Ищецът няма
материалното право да търси възнаграждение от името на другия съизпълнител,
поради което с оглед възражението на ответника следва да се приеме, че му се
следва половината от горепосочената сума, а именно 354 448,13 лв. Независимо, че
придобитите права/задължения са общи на съдружниците в Консорциума във вътрешните отношения
тяхните дялове са еднакви или съразмерни на дяловете им в дружеството/ чл. 359,
ал. 1 и ал. 2 ЗЗД/, като в отношенията с трети лица съдружниците в гражданското
дружество не са солидарно отговорни, тъй като законът не предвижда такава
солидарност. Предвид горното за горепосочената сума всеки от двамата ответници
следва да отговаря съобразно процентното си участие в гражданското дружество,
поради което от ответника
„Б.и.“ ООД се дължат 27,59 % от горната сума, или сумата от 97 792,24 лв.,
а от ответника – „Д.т.“ АД - 53,44% или 189 417, 08 лв.
По възраженията, заявени от
ответниците за прихващане, които са за начислената и удържана от „Т.С.“ ЕАД неустойката
в размер на 311 809,12 евро, така и частта от гаранцията, т.е. сумата от
160 869,12 евро, която също е била задържана от възложителя, съдът намира,
че тези възражения, доколкото съставляват именно претенции за участие на ищеца
в общите загуби на Консорциума, са преждевременно заявени. Не се спори, че не е
извършено прекратяване и отчитане на дейността на гражданското дружество, а
участието в загубите на същото е обусловено от извършването на рекапитулация.
Тези две суми, а именно удържаната гаранция и неустойка не са дължими и не се
търсят от ищеца във връзка с конкретния договор за изпълнение от 25.09.2013г.,
а се твърдят за дължими по силата на параграф 4 от Договора за Консорциум и
съдът намира, че доколкото в случая са приложими правилата за гражданското
дружество, то следва да се съобразят разпоредбите на чл. 358 от ЗЗД, съгласно която всичко,
което се придобИ.от дружеството, става обща собственост на участниците в него и
в частност разпоредбата на чл. 361 от ЗЗД, която предвижда, че всеки съдружник
участва в печалбите и загубите съразмерно с дела си / в които смисъл е и ТР № 39/70 г./ Съгласно
чл. 361, ал. 2 от ЗЗД уговорката
за изключване на някой от съдружниците от участие в печалбите или в загубите е
недействителна, поради което независимо от параграф 4 на Договора за консорциум, който е в противоречие
с горната законова разпоредба, съдът намира, че преди рекапитулация не може да се
определи конкретния размер на загубата на Консорциума, която следва да бъде поета от
ищеца, а възлагането на цялата неустойка на ищцовото дружество по клаузата, на
която се позовават ответниците е недопустимо съгласно горепосочената
императивна норма. Предвид горното, макар да се установи, че е налице забава и
че е налице начислена и приспадната неустойка от страна на възложителя „Т.С.“
ЕАД съобразяването на цялата сума на неустойката като дължима от ищеца по
заявените възражения за прихващане е неоснователно.
Съдът намира, обаче, че от
ответниците е заявено и възражение за прихващане с неустойката, която е
уговорена по чл. 21, ал.1 т.2 от самия договор от 25.09.2013г., съгласно която
разпоредба при забава на изпълнителя е дължима неустойка от 0,5% от стойността
на забавените стоки или услуги за всеки просрочен ден, но не повече от 10% от
общата цена без ДДС. В чл. 4 е уговорено, че общата цена е в размер на
1 118 226 евро, т.е. може да се изчисли максималния пределно допустим
размер на неустойката, а именно 111 822 евро. Същата би могло да се търси
и е дължима от ищеца като съизпълнител, но предвид уговорената обща отговорност
на двамата съизпълнители и горепосочената липса на конкретно разпределение не
може да се приеме, че за цялата дължима неустойка отговоря единствено и само
ищеца. Неустойката не е и установена по размер от ответниците, които се
позовават на благоприятните последици от същата, т.е. доказателствената тежест
за установяване конкретния размер на същата е на ответниците, както им е
указано и при доклада, а те не са ангажирани съответните годни доказателства за
установяването му. Действително налице е заключение на тройната
съдебно-техническа експертиза, че има забава, която в зависимост от това дали
се отчита датата на разрешението за строеж е 6 или 7 месеца, но не е установена
конкретната стойност на неизпълнените и забавени СМР, нито конкретният размер
на дневната неустойка, уговорена в размер на 0,5% на ден върху стойността на
забавените работи, за да може да се изчисли конкретната сума. Графикът за
изпълнение на СМР, който е актуалния, също не е представен, за да може
съобразно същия да се остойностят забавените СМР от съда и да се изчисли
неустойката, а представеният от ищеца график не е подписан и се оспорва да е
валидния. Предвид горното и доколкото няма конкретни данни за размера на
неизпълнените СМР, тъй като по графика те са с различен срок и продължителност
на изпълнението, т.е. не може да се приеме, че за целия период размерът на
неустойката би бил един и същ, тъй като има постапателно изискуеми СМР. Предвид
горното самото изчисляване на неустойката не е опростено и тя не се дължи само
и единствен като процент от цялата сума, това е максималния размер на
допустимата неустойка, но за да се прецени дали същият е достигнат следва да се
изчисли неустойката по дни и съобразно изискуемите по график и забавени СМР по
стойност, т.е. следва да бъде съобразен графика и неизпълнената част и горното
не е възможно да бъде сторено от съда по чл. 162 от ГПК, тъй като не са
представени всички необходими доказателства за това, въпреки указанията по
проекто-доклада, че в тежест на ответниците е установяване на предпоставките за
изискуемост на неустойката и нейния размер. С оглед горното съдът намира, че
това възражение за прихващане е
допустимо, налице е забава на ищеца като съизпълнител, уговорена е неустойка,
но същата не е установена от носещите доказателствената тежест за това страни –
ответниците по размер, размерът й не може да бъде определен от съда по реда на
чл. 162 от ГПК, поради което следва да бъде отхвърлено възражението за
прихващане с тази неустойка като недоказано по размер.
Предвид горното съдът намира, че
исковете на ищеца следва да бъдат уважени частично, както следва спрямо ответника
„Б.И.“ ООД за сумата от 97 792,24 лв., а спрямо ответника „Д.Т.“ АД за
сумата 189 417, 08 лв., като бъдат отхвърлени за разликата до пълните
предявени размери спрямо първия ответник за сумата от 217 227,55 лв., а
спрямо втория за сумата от 420755,35лв.
Претенции за разноски са заявили
всички страни, като разноските на ищеца възлизат на сумата от 12 684,30
лв. – адвокатски възнаграждения по обезпечителното и исковото производство
срещу „Б.И.“ ООД и сумата от 8 689,10 лв. – държавна такса по това
производство, като следва да се прибави и половината от общо заплатените
депозити за вещи лица или сумата от 600 лв., или общо 21 973,40 лв. Спрямо
ответника „Д.Т.“ АД разноските възлизат на сумата от 15 783,18лв. –
адвокатско възнаграждение и 16 830,21 лв. – държавна такса. И двамата
ответници са заявили възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение,
при разглеждане на което следва да се съобрази, че се търси такова и за отделно
проведеното обезпечително производство и за исковото. Съгласно чл. 7, ал. 2, т.
5 от Наредба №1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения, по дела
с интерес от от 100 000 лв. до
1 000 000 лв. – минималното
е 3530 лв. плюс 2 % за
горницата над 100 000 лв., а съгласно чл.7, ал. 7 - за
процесуално представителство, защита и съдействие в производства за
обезпечаване на бъдещ иск, възнаграждението се определя по правилата на ал. 2
на базата на половината от стойностите на претендираните суми. Следователно спрямо ответника „Б.И.“
ООД предвид размера на търсената сума минималното възнаграждение по исковото
производство възлиза на сумата от 5874,55 лв., а за обезпечителното
производство сумата възлиза на 3702,26 лв., или общо възнаграждението възлиза
на 9576,81лв. До този размер следва да бъде уважено възражението на ответника
за прекомерност, поради което общо разноските на ищеца спрямо този ответник
възлизат на сумата от 18 865,91 лв. Съобразно изхода на спора, а именно
уважаване на иска за 97 792,24 лв., и отхвърлянето за разликата до сумата
от 217 227,55 лв., или 45,1% приблизително, поради което от общия размер
на разноските му се следват такИ.в размер на 8 508, 53 лв. От ответника „Б.И.“
ООД са направени разноски в размер на 9000 лв. – за адвокатско възнаграждение,
като възражение за прекомерност не е заявено от ищеца. Съобразно изхода на
спора му се следват разноски в размер на 54,9% от сумата или сумата от 4941 лв.
След насрещна компенсация на разноските, такИ.следва да се присъдят само на
ищеца в размер на разликата между двете суми /8508,53 лв.-4941 лв./, или в
размер на сумата от 3567, 53 лв. Разноските, които се следват спрямо ответника
„Д.Т.“ АД, като се съобрази възражението за прекомерност на адвокатското
възнаграждение по горепосочените правила, то следващото се такова възлиза на
сумата от 9 945,11 лв. Предвид горното разноските на ищеца възлизат на
сумата от 27 375,32 лв., като съобразно изхода от спора му се следват
разноски в размер на 12 346,27 лв. От ответника „Д.Т.“ АД разноските са в
размер на 9700 лв. – адвокатско възнаграждение, като съобразно изхода на спора
се следва сумата от 5 325, 30 лв. След компенсация на насрещно дължимите
суми за разноски, такИ.се следват само на ищеца в размер на разликата, а именно
сумата от 7020, 97 лв.
Воден от горното съдът
Р Е Ш И:
ОСЪЖДА „Б.И.“
ООД, ЕИК*****, със седалище и адрес на управление ***, офис 616а, и със съдебен
адрес *** – адв. В.К., да заплати на „Е.Х.“ АД, ЕИК********, със седалище и
адрес на управление ***, и със съдебен адрес *** – адв. Т.Н., сумата от 97 792,24
лв. / деветдесет и седем хиляди седемстотин деветдесет и два лева и двадесет и
четири стотинки/, представляваща съответната част от възнаграждението по
договор от 25.09.2013г. за възлагане на СМР, както и на основание чл. 78 от ГПК
да заплати сумата от 3567, 53лв. –
съдебно-деловодни разноски по компенсация, като ОТХВЪРЛЯ ИСКА за разликата до сумата от 217 227,55 лв.
ОСЪЖДА „Д.Т.“
АД, дружество със седалище и адрес на управление Република Румъния, гр.
Букурещ, район 4, с единен регистрационен номер № *****, със съдебен адрес ***
– адв. Ал. М., да заплати на „Е.Х.“ АД, ЕИК********, със седалище и адрес на
управление ***, и със съдебен адрес *** – адв. Т.Н., сумата от 189 417, 08
лв. / сто осемдесет и девет хиляди
четиристотин и седемнадесет лева и осем стотинки/, представляваща съответната
част от възнаграждението по договор от 25.09.2013г. за възлагане на СМР, както
и на основание чл. 78 от ГПК да заплати сумата от 7020, 97 лв. / седем хиляди и двадесет лева и
деветдесет и седем стотинки/– съдебно-деловодни разноски по компенсация, като ОТХВЪРЛЯ ИСКА за разликата до пълния
предявен размер от 420755,35 лв.
Решението подлежи на обжалване
пред Софийски апелативен съд в двуседмичен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: