Решение по дело №779/2023 на Административен съд - Варна

Производството е по реда на чл. 46, ал.1 от ЗЧРБ вр. чл. 145 и сл. от АПК.

Образувано е по жалба на Л.М.К., ЕГН **********, роден на ***г., гражданин на Шри Ланка, подадена чрез адв. Т., против Заповед № 365з-1743/15.03.2023г. на Директора на ОД на МВР – Варна, с която на основание чл.40, ал.1, т.6 ЗЧРБ му е наложена принудителна административна мярка „Отнемане правото на пребиваване в Република България“.

Жалбоподателят твърди, че издадената заповед е незаконосъобразна, издадена при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в противоречие с материалноправните разпоредби. Счита, че за налагане на ПАМ по чл.40, ал.1, т.6 ЗЧРБ не е достатъчно единствено констатиране на отсъствие от територията на страната за период от 12 последователни месеца, а е необходимо и извършването на предварителна преценка на условията, посочени в чл.44, ал.2 ЗЧРБ, каквато в случая не е направена от административния орган. Твърди, че не е изследван фактът, че датата, от която лицето е преустановило пребиваването си на територията на Република България, кореспондира с датата на обявяване на извънредно положение в световен мащаб, предвид обявената епидемиологична обстановка вследствие на Covid-19. Жалбоподателят твърди, че причина за напускането на Република България е тежко заболяване на неговия баща, за когото е полагал основните грижи, както и че през цялото време е поддържал контакт с майката на детето и е бил информиран постоянно какво се случва с тях. Твърди, че при издаване на оспорената заповед не е съобразено и обстоятелството, че жалбоподателят е родител на дете – български гражданин, във връзка с което не е извършена дължимата, съгласно чл.44, ал.2 ЗЧРБ, преценка и съпоставка на правото на личен и семеен живот и не са взети предвид интересите на детето – поддържане на близки отношения с неговия баща. Във връзка с това счита, че наложената ПАМ е в противоречие с нормата на чл.8 от Конвенцията за защита на правата на човека и основните свободи. Моли да бъде отменена оспорената заповед и да му бъдат присъдени направените по делото разноски.

Ответната страна – Директор на ОД на МВР – Варна, чрез процесуалния си представител ю.к. Г., оспорва жалбата. Твърди, че са налице предпоставките за издаването на заповедта, поради което моли да бъде потвърдена като правилна и законосъобразна. Твърди, че периодът на извънредното положение заради Covid-19 е съобразен от административния орган, като счита за недоказано твърдението за връзка на жалбоподателя със страната и със семейството.

След като разгледа оплакванията, изложени в жалбата, доказателствата по делото и становищата на страните, административният съд приема за установено от фактическа страна следното:

Обжалва се Заповед № 365з-1743/15.03.2023г. на Директора на ОД на МВР – Варна, с която на жалбоподателя на основание чл.40, ал.1, т.6 ЗЧРБ е наложена ПАМ „Отнемане правото на пребиваване в Република България“.

Съгласно предложение УРИ 365р-16605/15.03.2023г. за налагане на принудителна административна мярка на 24.02.2023г. Л.М.К., който е със статут на постоянно пребиваващ чужденец в Република България от 17.01.2019г., на основание чл.25, ал.1, т.4 ЗЧРБ, като родител на български гражданин, се е явил в сектор „Миграция“ при ОД на МВР – Варна с искане за подновяване на българския си личен документ – разрешение за пребиваване. При извършени справки в информационните фондове на МВР е установено, че Л.М.К. е отсъствал от територията на държавите – членки на Европейския съюз за период по-дълъг от 12 последователни месеца, а именно: от 18.02.2020г. до 22.02.2023г., което е основание за отнемане на правото на постоянно пребиваване съгласно чл.40, ал.1, т.6 ЗЧРБ.

В писмено сведение УРИ 125560-1075/06.03.2023г. жалбоподателят е заявил, че е роден на ***г. в гр. Великанде, Шри Ланка; родителите му А. К. и Д.Н.П.П. живеят във ****, Шри Ланка, сестра му К. А.Д., която е омъжена с две деца, живее в гр. *****, а другата му сестра К. Т.Г.М.живее в гр. Анурадапура. Заявява, че на 28.04.2012г. се е запознал с бившата си съпруга М.Г.М., докато тя е на почивка в Шри Ланка. От 19.03.2015г. започва да пребивава в България като съпруг на българска гражданка, като от брака им се ражда синът им А. Л.К.. От 17.01.2019г. жалбоподателят има постоянно пребиваване в България като родител на български гражданин. Посочил е в сведението, че в периода на отсъствие от страната – от 18.02.2020г. до 22.03.2023г., е живял в Шри Ланка като е работил в туристическия бранш, посрещал е туристи от България и помагал в организацията на тяхната почивка в Шри Ланка. Твърди, че след прибирането му в неговата родина започва кризата с коронавируса и не успява да се върне в България, а след като кризата приключва, работи упорито, за да спести пари и да се върне при семейството си в България. По време на престоя в Шри Ланка съпругата му М.М.завежда дело за развод, за което той е узнал едва след пристигането си в България. Заявява, че възнамерява да обжалва решението за развод, за да може да се вижда с детето си, както и че смята да си намери работа и да се установи за постоянно в България. В момента живее на адрес: гр. Варна, ****.

С уведомление УРИ 125560-1074/06.03.2023г. жалбоподателят е уведомен, че е започнало административно производство по отнемане правото му на постоянно пребиваване в Република България.

В предложение УРИ 365р-16605/15.03.2023г. от Началник сектор „Миграция“ в ОД на МВР – Варна като са взети предвид посочените факти е прието, че за периода след 13.03.2020г. по всяка вероятност отсъствието на жалбоподателя е било предизвикано от пандемията от коронавирус и наложените ограничителни мерки в Шри Ланка за полети и пътувания между държавите, но въпреки това е счетено, че дори да се вземе предвид периода на обстановката, свързана с разпространението на Covid-19, лицето е отсъствало от територията на държавите – членки на ЕС повече от 12 последователни месеца – от 01.01.2022г. до 22.02.2023 г. Констатирано е, че продължителността на пребиваване на жалбоподателя в Република България е 8 години, считано от 19.03.2015 г. Направен е извод, че лицето не е прекъснало съществуващите семейни, културни и социални връзки с държавата си на произход – Шри Ланка. Посочено е, че К. не спада към категориите уязвими лица, не е установено наличие на производства по Закона за убежището и бежанците или производство, предоставящо му право на пребиваване, и липсват данни за влошено здравословно състояние. Въпреки отчетените допълнителни обстоятелства е прието, за периода на отсъствие от 18.02.2020г. до 22.02.2023г. е налице основание по чл.40, ал.1, т.6 ЗЧРБ, който вменява на административния орган обвързана компетентност и е длъжен да отнеме правото на постоянно пребиваване при наличието на визираните в него предпоставки. Предвид горното, на основание чл.40, ал.1, т.6 ЗЧРБ е направено предложение за налагане на жалбоподателя ПАМ „Отнемане правото на пребиваване в Република България“.

Със заповед № 365з-1743/15.03.2023г., въз основа на предложение УРИ 365р-16605/15.03.2023г., Директорът на ОД на МВР – Варна е наложил ПАМ „Отнемане правото на пребиваване в Република България“, като в мотивите си е приел, че жалбоподателят е лице в дееспособна възраст, не са представени доказателства за влошено здравословно състояние, няма данни за наличие на производства по Закона за убежището и бежанците спрямо него, като от проведен разговор с чужденеца и извършените справки в АИС на МВР може да се направи извод, че не са прекъснати културните и социалните му връзки с държавата му на произход – Шри Ланка. Заповедта му е връчена лично на 16.03.2023г.

От показанията на св. А.А. се установява, че познава жалбоподателя от 5-6 години, който по време на пандемията е бил извън страната, но сега е в България и желанието му е да се установи тук за постоянно; причината за заминаването му за Шри Ланка е заболяване на баща му, който е бил в много тежко състояние, поради което след настъпване на пандемията не е успял да се върне. Свидетелят установява, че през периода на отсъствие жалбоподателят се е чувал по телефона с бившата си съпруга и с детето, изплащал е издръжка, признава българските традиции, вече почти говори български език и иска да се приобщи в обществото; предстои му в началото на следващата година да кандидатства за българско гражданство и за постоянно да остане да живее в България. Свидетелят установява, че през периода на отсъствие от страната жалбоподателят е контактувал със сина си по телефона, както и че докато си е бил в България отношенията му с майката на детето са били добри – срещали са се, излизал е с детето всяка седмица.

При така изложената фактическа обстановка съдът приема от правна страна следното:

Съгласно разпоредбата на чл.148 АПК административният акт може да се оспори пред съда и без да е изчерпана възможността за оспорването му по административен ред, освен ако в кодекса или в специален закон е предвидено друго. В случая в ЗЧРБ е предвидено, че обжалването е по реда на АПК. Заповедта е оспорена в срока по чл.149 АПК.

Жалбата е подадена от легитимирано лице, в законоустановения 14-дневен срок, поради което оспорването пред съда е допустимо.

Разгледана по същество, жалбата е основателна по следните съображения:

Заповедта е издадена от Директора на ОД на МВР – Варна, който е сред изрично овластените по чл.44, ал.1 ЗЧРБ органи да издава заповеди за налагане на принудителни административни мерки. Оспореният акт е издаден от компетентен орган и в предвидената от закона писмена форма, поради което съдът намира, че не страда от пороци, водещи до неговата нищожност.

Обжалваната заповед е издадена на основание чл.40, ал.1, т.6 ЗЧРБ, съгласно който отнемане на правото на пребиваване на чужденец в Република България се налага, когато се установи, че чужденецът, получил разрешение за дългосрочно или постоянно пребиваване, е отсъствал от територията на държавите – членки на Европейския съюз, за период от 12 последователни месеца, освен в случаите на обявено извънредно положение или на разрешено постоянно пребиваване по чл.25, ал.1, т.6, 7, 8, 13, 16 и чл.25г, както и по отношение на членове на семейство на лице по чл.25, ал.1, т.6, 7, 8, 13 и 16 за срока на обявено извънредно положение не се счита за отсъствие отсъствието на чужденеца, получил разрешение за дългосрочно или постоянно пребиваване, от територията на държавите – членки на Европейския съюз, за период от 12 последователни месеца.

Аналогична е и разпоредбата на чл.9, §1, т. „в“ от Директива 2003/109 ЕО на Съвета от 25 ноември 2003 година относно статута на дългосрочно пребиваващи граждани от трети страни /Директива 2003/109 ЕО/, съгласно която дългосрочно пребиваващият губи правото си на статут на дългосрочно пребиваващ в следните случаи: отсъствие от територията на Общността за период от дванадесет последователни месеца.

В хипотезата на чл.40, ал.1, т.6 ЗЧРБ административният орган действа в условията на обвързана компетентност. Безспорно е установено и не се оспорва, че жалбоподателят е отсъствал от територията на държавите- членки на ЕС за период от 12 последователни месеца.

За да е законосъобразна наложената мярка, органът следва не само да установи относимият факт, че лицето е отсъствало за период от 12 последователни месеца, но и да съобрази изискванията на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ. В случая такава преценка не е правена.

Разпоредбата на чл.44, ал.2 ЗЧБР изисква при налагане на принудителните административни мерки компетентните органи да отчитат продължителността на пребиваване на чужденеца на територията на Република България, категориите уязвими лица, наличието на производства по ЗУБ или производства за подновяване на разрешение за пребиваване или друго разрешение, предоставящо право на пребиваване, семейното му положение, както и съществуването на семейни, културни и социални връзки с държавата на произход на лицето.

Целта на закона е да бъдат изяснени всички факти, които имат значение относно съществуването или несъществуването на „установяване“ за постоянно или „желание“ за постоянно установяване на територията на Република България, т.е. създаване на трайни връзки със страната, в която лицето пребивава.

В случая не е спорно по делото, че жалбоподателят е със статут на постоянно пребиваващ в Република България чужденец, като този статут е придобит въз основа на Решение № 644732/17.01.2019г. на Директора на Дирекция „Миграция“, на основание чл.25, ал.1, т.4 ЗЧРБ, както и че същият е отсъствал от територията на страната за периода от 18.02.2020г. до 22.03.2023 г. Както бе посочено, констатираното отсъствие на лицето от Република България в продължение на повече от 12 последователни месеца, не е достатъчно, за да се приложи процесната принудителна мярка. Следва да се отчетат и обстоятелствата по чл.44, ал.2 ЗЧРБ, едва след което да се извърши преценка относно издаването на индивидуален административен акт по чл.40, ал.1, т.6 ЗЧРБ. В случая, макар в оспорената заповед да е посочено, че е извършена проверка по чл.44, ал.2 ЗЧРБ, такава преценка и съпоставка на правото на личен и семеен живот не е извършена. Административният орган не е отчел нито продължителността на пребиваване на чужденеца в страната, нито семейното и личното му положение и съществуването на семейни, културни и други връзки с държавата, в която пребивава. Видно от предложението за налагане на ПАМ и от дадените от жалбоподателя обяснения същият пребивава в България от 2015 г. като съпруг на българска гражданка, с която имат общо дете. Макар по време на отсъствието на чужденеца от страната неговата съпруга да е завела дело за развод, това не променя факта, че жалбоподателя е родител на дете – български гражданин, което именно обстоятелство е станало причина за предоставянето му на статут на постоянно пребиваващ чужденец в Република България. Последното обстоятелство не е отчетено при налагане на процесната ПАМ. От събраните по делото гласни доказателства се установи, че между жалбоподателя и неговия син съществува трайно изградена връзка, каквато се предполага между родител и дете. Видно от показанията на св. А. докато жалбоподателят е бил в България същият се е срещал ежеседмично с детето си, на което е заплащал издръжка, като е поддържал добри взаимоотношения с неговата майка. Установи се и че по време на отсъствието от страната жалбоподателят постоянно е поддържал връзка със сина си по телефона и не е прекъсвал по никакъв начин контактите си с него. Тоест детето, макар да не живее постоянно с баща си, се вижда с него много често и между тях съществува привързаност и емоционална връзка. Видно от представената по делото вносна бележка от 16.03.2023 г. след пристигането си в България жалбоподателят е изплатил дължимата издръжка за месец март 2023 г., т.е. продължил е да изпълнява това свое задължение към детето.

Неоснователно е прието от административния орган наличие на трайна културна и социална обвързаност на жалбоподателя с държавата по произход. Макар в тази държава да живеят родителите и сестрите на жалбоподателя, същият е трайно обвързан с Република България, както лично – има дете в България, така и социално и културно – по данни на св. А. жалбоподателят признава българските традиции, почти говори български език и иска да се приобщи в обществото. Показанията на свидетеля се потвърждават и от заявеното в писменото сведение на Л.К., дадено в хода на административното производство, че отсъствието му от България и престоят му в страната по произход – Шри Ланка, са единствено поради тежко заболяване на неговия баща, за когото той е полагал основните грижи. Продължителността на отсъствието пък е пряко следствие от обявеното в глобален мащаб извънредно положение и тежката епидемиологична обстановка, свързана с епидемията от Covid-19, както и от липсата на достатъчно средства за завръщането му в България предвид много ниския стандарт на живот и на заплатите в Шри Ланка, които обстоятелства представляват общоизвестни факти. Не е отчетено в оспорената заповед обстоятелството, че отсъствието от страната е продължило незначителен период над установените 12 последователни месеца. В предложението е съобразен периода на пандемията, като е посочен период на отсъствие от 01.01.22г. до 22.02.23г. В заповедта е посочен период 18.02.2020г.-22.02.23г., като не е отчетен факта, че в по-голямата част от същия е налице обявено извънредно положение, свързано с епидемията от Covid-19.

Релевантни за проверката на законосъобразността на заповедта от гледна точка на пропорционалността се явяват и тези обстоятелства, чието установяване и съобразяване е от значение за случая, тъй като по силата на чл.6, ал.5 АПК административните органи трябва да се въздържат от актове и действия, които могат да причинят вреди, явно несъизмерими с преследваната цел.

Съдебният контрол върху акта за налагане на принудителна административна мярка включва и проверка за съответствието му с принципа за съразмерност по чл.6 АПК. В случая заповедта за налагане на мярката не отчита, че правото на личен и семеен живот на чуждия гражданин би могло да се засегне несъразмерно. Правото на зачитане на личния и семейния живот е основно човешко право и съгласно чл.8, ал.2 КЗПЧОС намесата на държавните власти в ползването на това право е недопустима освен в изрично посочените случаи. Административният орган е бил длъжен при издаването на заповедта да прецени налице ли е основание от изчерпателно изброените в чл.8, ал.2 КЗПЧОС. Като не е изследвал това и не е отчел всички обстоятелства по чл.44 ал.2 ЗЧРБ, административният орган е допуснал съществено нарушение на процесуалните правила. Налагането на мярката без отчитане на тези обстоятелства не дава възможност съдът да прецени съобразена ли е тя и с принципа на съразмерност, което, съобразно разпоредбата на чл.6 АПК, е условие за законосъобразност на административния акт. Неизследването на описаните обстоятелства, относими към преценката по чл.44, ал.2 ЗЧРБ, е самостоятелно основание за отмяна на заповедта за налагане на ПАМ като незаконосъобразна. Задължението на компетентните органи да отчитат обстоятелствата по чл.44, ал.2 ЗЧРБ е императивно и съответно на прокламирания с чл.6 АПК принцип на съразмерност.

Както бе установено от събраните по делото доказателства, жалбоподателят живее в Република България от 2015г., има дете от българска гражданка, с което поддържа взаимоотношения и на което изплаща издръжка, и има намерение да си намери работа в страната. Всички тези обстоятелства не са преценени при издаване на оспорената заповед за налагане на ПАМ, а съвкупната им преценка обосновава извод, че жалбоподателят е изградил трайни взаимоотношения именно на територията на Република България и е лице, което желае трайно да се установи в страната. Несъобразяването с чл.44, ал.2 ЗЧРБ от страна на компетентния орган не дава възможност съдът да прецени дали с наложената мярка не се засягат в недопустима степен правата на чужденеца, гарантирани от КЗПЧОС.

Наложената ПАМ създава неоправдани затруднения за поддържане на връзката между оспорващия и неговото малолетно дете – български гражданин, което пряко рефлектира, както върху неговия личен и семеен живот, така и върху този на детето, и по този начин представлява недопустима намеса в правото им на личен и семеен живот. Установеното в закона задължение на административния орган да наложи ПАМ в хипотезата на чл.40, ал.1, т.6 ЗЧРБ не го освобождава от задължението да извърши преценка за необходимостта от намеса в личния и семейния живот и да съпостави относителната тежест на защитаваните ценности, като прецени приоритетната такава с оглед допустимостта на ПАМ от гледна точка правата на човека, както и с оглед издаването на заповедта в съответствие с целта на закона.

Заповедта за налагане на ПАМ не е съобразена и с висшите интереси на детето, така, както те са прокламирани в Конвенцията на ООН за правата на детето /ратифицирана в България на 3 юни 1991г./. Съгласно чл.18 от цитираната конвенция държавите – страни по Конвенцията, полагат всички усилия за осигуряване признаването на принципа, съгласно който двамата родители носят обща отговорност за отглеждането и развитието на детето. Член 3 от Конвенцията прокламира принципа, че висшите интереси на детето са първостепенно съображение във всички действия, отнасящи се до децата, независимо дали са предприети от обществени или частни институции за социално подпомагане, от съдилищата, административните или законодателните органи. С оглед на това, като е посочил, че жалбоподателят е родител на малолетно дете – български гражданин, без да направи преценка как това обстоятелство се отразява при преценката на обстоятелствата по чл.44, ал.2 ЗЧРБ, Директорът на ОД на МВР – Варна е постановил административен акт, който противоречи на приложимите материалноправни разпоредби.

С оглед на гореизложеното, съдът намира, че оспорената заповед е незаконосъобразна и следва да бъде отменена.

При този изход на правния спор в полза на жалбоподателя следва да се присъдят направените по делото разноски в размер на 1010 лв., от които 1000 лв. –адвокатско възнаграждение и 10 лева – ДТ.

Водим от гореизложеното и на основание чл.172, ал.2 АПК, съдът

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ Заповед № 365з-1743/15.03.2023г. на Директора на ОД на МВР – Варна, с която, на основание чл.40, ал.1, т.6 ЗЧРБ на Л.М.К., ЕГН **********, роден на ***г., гражданин на Шри Ланка, е наложена принудителна административна мярка „Отнемане правото на пребиваване в Република България“.

ОСЪЖДА ОД на МВР – Варна да заплати на Л.М.К., ЕГН **********, роден на ***г., гражданин на Шри Ланка, сумата от 1010 /хиляда и десет/ лева, представляваща направените по делото разноски.

Решението подлежи на обжалване пред ВАС в 14-дневен срок от съобщението на страните.

	Председател: