Р Е Ш Е Н И Е
№ 5 05. 02. 20 година град Бургас
В И М Е Т О Н А НАРОДА
АПЕЛАТИВЕН СЪД - БУРГАС, ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ
На шестнадесети януари две хиляди и деветнадесета година
В публично заседание при следния състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: НЕЛИ СЪБЕВА
ЧЛЕНОВЕ: ИЛИЯНА БАЛТОВА
ХРИСТИНА МАРЕВА
При участието на секретаря Станка Ангелова
Изслуша докладваното от съдия Н. С.
В. търговско дело № 335 / 2019 година по описа на БАС
Производството по делото е образувано по въззивни жалби от К. В. Г. , като Е. „Х”, ЕИК***, чрез адв. В. , и А. М. С. от гр. Б., чрез адв. М. , против Решение №50 от 07.03.2018 година по т.д. №208/2017 година по описа на Окръжен съд Б. , с което е уважен предявеният иск на „Ю“ гр. С. по чл. 422 ГПК, като е прието за установено съществуването на вземане на Б. , при солидарна отговорност, в размер на 26 270 лв. главница и 11 139,32 лв.- лихва за периода 21.06.2014г. – 25.08.2016г., ведно със законна лихва от 02.09.2016г., по издаден запис на заповед от търговеца на 09.03.2012 година.
Първоначално срещу Решение №50 от 07.03.2018г. по т.д. №208/2017 година по описа на Окръжен съд Б. на 30.03.3018 година е постъпила въззивна жалба от А. М. С. от гр. Б. по запис на заповед от 09.03.2012г./ като ответница по т.д. №208/2018 година на БОС, срещу същото решение. Жалбата след администриране е изпратена на Апелативен съд- Б. за разглеждане и по нея е образувано в.т.д. №148/2018 година. Жалбата е приета за допустима, като въззивният съд е постановил свое определение №186 от 27.06.2018 година. В хода на производството по делото, преди разглеждането му в съдебно заседание, по молба на адв. В. , като пълномощник на Е. “Х“, представляван от К. Г. , / издател на запис на заповед от 09.03.2012г./ производството по делото е прекратено поради нередовно връчване на съобщението за постановеното решение на тази страна и делото е върнато на първоинстанционния съд за процедура по връчване на решението и последващи администриращи действия. След връщането му в БОС и съобщаване на решението, е постъпила въззивната жалба на Е. “Х“ която след администриране е изпратена на въззивната инстанция и по нея е образувано настоящето производство по в.т.д. №335/2019 година.
Решението се обжалва като неправилно и незаконосъобразно – постановено в нарушение на процесуалните и материалните норми, и като необосновано.
Жалбоподателят- търговец твърди, че процесният запис на заповед е нередовен от външна страна. Той не съдържа безусловно обещание да се плати определена сума пари, тъй като посочената за плащане сума е неясна и не е точно определена. Сочи, че записът съдържа обещание да се плати сумата от 28 490.30 лв, ведно с годишна лихва в размер на 17.8%, т.е. сумата в частта за лихвата е определяема. Настоява, че никъде в записа на заповед не е поето задължение нито за възнаградителна лихва, нито за мораторна лихва.
Поддържа още, че са неправилни изводите на съда относно съществуването на подлежащо на изпълнение изискуемо вземане. Записът на заповед не е надлежно предявен от Б. на Г. с нотариалната покана от 23.06.2016 г.
Моли за отмяна на решението в обжалваната му част. Претендира разноски. Не се ангажират доказателства.
В срока по чл.263 ГПК солидарният длъжник А. С. , надлежно уведомена за подадената въззивна жалба чрез адв. М. , не изпраща отговор.
Получен е отговор на въззивната жалба от „Ю“ А. , ЕИК***, чрез адв. Х. , в който се навеждат аргументи за нейната неоснователност, респективно – за законосъобразност и правилност на решението в обжалваната му част.
Според въззиваемата Б. , процесният
запис на заповед съдържа всички задължителни реквизити съгласно чл. 535 ТЗ и е
редовен от външна страна документ, а между Б. , Е. „Х” и А. М. С. е възникнало
валидно търговско правоотношение. Сочи, че приетата по делото
съдебно-счетоводна експертиза безспорно е установила, че остатъчния дълг към
25.08.2016 г. по записа на заповед от 09.03.2012 г. е в размер на 26 279
лв. – главница, дължимата лихва за периода 21.06.2014 г. – 25.08.2016 г. е в
размер на 11 139.32 лв., а при изчисляване на лихвите е използван лихвен
процент в размер на 17.80%.
чл.50="" ГПК="" във="" вр.="" с="" чл.="" 47,="" ал.5="" ГПК.="" Твърди,="" адресът="" търговеца,="" посочен="" в="" Търговски="" регистър,="" за="" връчване="" книжа="" той="" и="" домашен="" адрес="" лицето="" Г.="" Връчителят="" А.="" което="" делегирани="" права="" по="" смисъла="" 50="" ЗННСД="" –="" Д.="" посетило="" същия="" пет="" пъти="" рамките="" повече="" от="" месец="" извършило="" залепване="" уведомление="" вратата="" апартамента="" ет.7="" наличие="" получаване="" кантората="" нот.="" Ангел="" 23.06.2016="" г.="" С="" изтичането="" двуседмичния="" срок="" това="" поканата="" редовно="" връчена.="" Не="" необходимо="" удостоверяване="" нотариуса="" след="" като="" никой="" не="" се="" явил="" посочения="" срок.="">Моли за оставяне на въззивната жалба без уважение. Претендира съдебно-деловодни разноски. Не се ангажират доказателства.
Жалбоподателката С. твърди в
жалбата си, че съдът в нарушение на процесуалните норми, не е обсъдил всички
доказателства по делото поотделно и в тяхната съвкупност, както и правните
доводи в отговора на исковата молба.
Не е коментирано в решението изпращането на нотариалната покана до авалиста на адрес, различен от този, посочен в ценната
книга и несъответстващ на постоянния адрес на лицето. Поради това счита за
неправилен изводът на съда, че авалистът е уведомен с
нотариална покана, връчена по реда на чл. 47 ГПК и всъщност до същият реално не
е стигнало предявяването на записа на заповед, а последното е необходимо като
условие за настъпване изискуемостта на вземането.
Неправилно съдът е приел и редовно връчване по реда на чл. 47 ГПК на нотариалната покана на издателя на записа на заповед, което връчване е условие за изискуемост на вземането от авалиста- посочва нищожност на удостоверяването на факта за връчване на поканата на едноличния търговец, предвид липсата на подпис от нотариус А. Н. на гърба на нотариалната покана под щемпъла за връчването й
Н. се за отмяна на решението и постановяване на ново, с което да се отхвърли предявеният иск на Б. Не се правят доказателствени искания. Претендират се разноски.
В срока по чл.263 ГПК е постъпил отговор от „Ю“А. , чрез пълномощника адв. Х. , с който се оспорва жалбата като необоснована. Изложени са съображения за това:
Според Б. , правилно първоинстанционният съд е приел, че е налице запис на заповед със всички задължителни реквизити съобразно чл. 535 ТЗ и той представлява редовен от външна страна документ Р. на остатъчния дълг по това правоотношение към 25.08.2016г. е установен със съдебно-счетоводна експертиза.
Оспорват се твърденията в жалбата за опорочена процедура по връчване на нотариалните покани , както и твърденията, че не е достатъчно предявяване само на издателя, за да е изискуемо вземането и спрямо авалиста.
Настоява се за потвърждаване на решението и присъждане на разноски. Не са направени доказателствени искания.
С определение № 186 от 27.06.2018 година Апелативен съд Б. е приел въззивната жалба на А. С. за допустима; с определение № 505 от 02.12.2019 година е приета и въззивната жалба на Е. “Х“ и делото е внесено за разглеждане в съдебно заседание. В редовно проведеното заседание не са налице нови доказателства от страните, нито нови възражения по допустимостта или основателността на жалбата.
Решението е постановено от надлежен съдебен състав, в рамките на предоставената му правораздавателна власт и компетентност, поради което е валидно. При извършване на задължителната по чл. 269 ГПК служебна проверка не се установяват недостатъци, които да водят до нищожност на постановения съдебен акт.
Бургаският апелативен съд, като взе предвид изложените в жалбата съображения, доводите на страните, прецени събраните по делото доказателства и прилагайки законовите разпоредби, приема следното:
Първоинстанционното производство е образувано по искова молба на „Ю“А. гр. С. против Е. “Х“ гр. Б., като издател на запис на заповед, и А. М. С. от гр. Б., като авалист, да бъде установено, че същите имат задължение към Б. , произтичащо от запис на заповед от 09.03.2012 г., платим на предявяване, в срок до 21.04.2021година, в общ размер от 26 270 лв. главница и 11 139,32лв. договорни лихви за периода 21.06.2014г. – 25.08.2016г., ведно със законната лихва от подаване на заявление за издаване на заповед за незабавно изпълнение – 02.09.2016г. до окончателното изплащане, както и направените разноски по делото пред РС Б. За задължението е издадена заповед за изпълнение № 2716/07.09.2016 година по ч.гр.д. № 5064/2016г. по описа на БРС за сумата 37 409,32лв., против която в законния срок са подадени възражения и от издателя, и от авалиста. Поради оспорване на задължението Б. е предявила иска по чл. 422 във връзка с чл. 415 от ГПК , като в първоинстанционното производство той е уважен. Съдът е приел съществуването на издаден в полза на банката запис на заповед с всички реквизити по чл. 535 ТЗ с плащане на предявяване, редовното предявяване с нотариални покани както до издателя, така и до авалиста, и удостоверяване подлежащо на изпълнение вземане, като е уважил иска.
Решението се обжалва от издателя и авалиста, като пред въззивната инстанция не се оспорва , че със запис на заповед от 09.03.2012 г. Е. „Х“ се е задължил срещу предявяване на записа безусловно да заплати на „Ю“АД/преименована в Ю. Б.“АД/ сумата от 28 490,30 лв., ведно с годишна лихва от 17,8% върху нея от датата на издаване. Задължението му е било авалирано от втората ответница А. М. С. Не се оспорва, че съществуват като писмени доказателства нотариални покани за предявяване за плащане както на издателя, така и на авалиста - №* и №*, представени на 25.05.2016г. пред нотариус А. Н. район на действие РС Б. , ведно с 4 бр. разписки и уведомления за връчване по реда на чл.47 ГПК. Не се оспорва издаването на заповед за изпълнение на задължение № 2* от 07.09.2016 година по ч.гр.д. № 5064/2016г. на РС Б. за сумата 37 409,32 лв.- главница и договорна лихва, послужила като основание за подадени възражения от издателя и авалиста, поради което приносителят „Ю“ А. е подало иск за установяване на вземането, който е уважен.
Спорни са въпросите относно редовното връчване на нотариалните покани – на авалиста с оглед адреса, на който е извършено връчване и редовно ли е изпълнена процедурата по чл.47 ГПК; на издателя – относно процедурата по чл.592 ГПК и дали в случай на връчване на нотариална покана при условията на чл. 47 ГПК нотариусът, при неявяване на адресата, дължи съставяне на протокол по чл.59 ГПК; несъставянето на такъв води ли до нищожност на удостоверяването. Оспорва се и изводът на съда, че за приносителя на менителничния ефект няма задължение да предявява записа на заповед отделно на авалиста, а изискуемостта на задължението за него настъпва с предявяване на записа на заповед на издателя – едноличен търговец; жалбоподателите считат, че при всички случаи записът на заповед следва да бъде предявен на авалиста, за да се реализира неговата отговорност за плащане.
За първи път пред въззивната инстанция издателят- едноличен търговец на записа на заповед въвежда твърдение за нередовен от външна страна документ – в съдържанието на записа на заповед не се съдържат данни относно размера на закъснителни лихви, т. е сумата за плащане е неясна и не е точно определена. Счита, че това е така, тъй като е посочен размер годишна лихва 17,8%, което представлява определяема сума и това противоречи на ТР №1 от 28.12.2005г. по тълк.д. №1/2004г. на ОСТК на ВКС; за липса на доказателства, които установяват изискуемо вземане на банката – не е поето задължение в записа на заповед за плащане на възнаградителна и мораторна лихва.
Въззивната инстанция счита следното:
Искът е предявен на основание менителничните правоотношения между страните. Не са въведени каузални отношения. В становищата на страните по време на провежданото първоинстанционно производство се наместват каузални отношения по договор за кредит, но такива не са изрично въведени в предмета на делото, нито по отношение на тях е искано събиране на доказателства. За същото страните коментират доколкото са събрани доказателства за съществуващи записвания по сметка на издателя в ищцовата банка, чието движение установява размерът на задължението. Ищецът се позовава на записа на заповед и носи тежестта да установи вземането си, основано на редовен от външна страна запис на заповед. Интерес, но не задължение за установяване на каузална причина за издаване на записа на заповед ищецът има само с оглед разглеждането на релевирани от ответника възражения за недължимост на вземането по направени правопогасяващи, правоизключващи или правоунищожаващи възражения. Когато ответникът се защитава с общо оспорване на вземането, ищецът не е длъжен да доказва каузално правоотношение.
Правилно първоинстанционният съд е обсъдил реквизитите на записа на заповед и характеристиката му като търговска сделка между страните. Доколкото това е задължително при обсъждане съществуването на задължение по запис на заповед, дотолкова може да се разгледа цялостното съдържание на задължението, като главница и лихви. Това е така, защото записът на заповед е форма на менителнично задължение на издателя пред всеки легитимиран поемател. За неговата действителност не се изисква описание на причината за задължението, нито тя се обуславя от условията, уговорени между страните. Той е едностранно волеизявление, абстрактна сделка и тази му характеристика не съдържа като съществен елемент за издаването му основанието - не е условие за действителност съществуването на друга сделка с каузален характер. Правата, които поражда менителничното волеизявление, са независими от правата по каузалната сделка и кредиторът има право да избира на кое основание от двете отношения ще претендира плащане на задължението. В конкретният казус искът е предявен на основание менителнични правоотношения.
Представеният запис на заповед съдържа изискуемите реквизити по чл. 535 от ТЗ - той е в предписаната от закона форма, с договорено предявяване за плащане в срок до 21.04.2021г. и с изрично вписаното задължение, че се дължи заплащане „на предявяване“; съдържа дата и подпис на издателя, място на издаване; плащането е авалирано от А. М. С. с полагането й на подпис на лицевата страна на ценната книга, с изричното изявление „Авалирам настоящия запис на заповед при условията, при които е издаден“. Падежът на процесния запис на заповед е определен съгласно чл.486 ал.1 т.1 от ТЗ –„на предявяване“, с допълнително изявление за предявяване за плащане до 21.04.2021г. Изявлението е такова по чл.487ал.1 изр. трето от ТЗ, с което издателят е определил по-дълъг от диспозитивно определения едногодишен срок за предявяване , и с който срок са обвързани задължените лица по ефекта. С оглед на горното правилно първоинстанционният съд е приел, че процесната ценна книга е съставена в предписаната от закона форма и съдържа всички съществени реквизити по чл.535 ТЗ. За редовността е направено изрично изявление в отговора по исковата молба от пълномощника на авалиста, като в първото по делото заседание пълномощникът на издателя се е присъединил към „всички възражения и оспорвания, изложени в отговора на ответника-авалист“
И. в записът на заповед е посочена сумата, която издателят безусловно се задължава да плати при предявяване на записа на заповед – сумата 28 490,30лв., което е в съответствие с изискването на чл.535 т.2 ТЗ. Не съставлява нередовност на записа на заповед в хипотезата на този законов текст поетото в него задължение за заплащане на лихва в размер на 17,8% годишно върху сумата от 28 490,30лв., считано от датата на записа на заповед. Такова уговаряне е допустимо от закона, тъй като процесният запис на заповед е с падеж на предявяване, а в чл.495 ТЗ е предвидено, че в менителница, платима на предявяване, издателят може да поеме задълженеие за лихва върху сумата, като размерът на лихвата трябва да бъде посочен в менителницата. В случая това е изпълнено, като в процесния запис на заповед е посочено, че върху сумата 28 490,30 лв. се дължи годишна лихва от 17,8%, считано от датата на издаването му. За редовността на така уговорената лихва има постановена съдебна практика - О. №754/03.10.2010г. по ч.т.д. №563/2011г. на ВКС ІІТО, съгласно която изискването по чл. 535 т.2 ТЗ записът на заповед да съдържа „ безусловно обещание да се плати определена сума пари „ се отнася за самата сума, предмет на записа на заповед – за главното задължение, но не може да бъде отнесено към акцесорното задължение за плащане на лихва. Лихвата следва да е посочена като процент, начисляван върху сумата по главницата, а не като конкретна сума, формирана за определен период. В случая това изискване е изпълнено и начина на уговаряне на лихвата в процесния запис на заповед не е в противоречие със законовите норми. Няма основание да се приеме, че в случая уговореното в записа на заповед акцесорно вземане е за закъснителни лихви – начинът на формулиране на задължението за дължима лихва от издаване на записа на заповед, а не от падежа му, сочи, че поетото задължение за заплащане на лихва е по чл.459 ТЗ, а не по чл.86 ЗЗД.
Видно от ч.гр.д. № 5460/2016г. на БРС, заявителят „Ю“А. е подал на 02.09.2016г. заявление за издаване на заповед да изпълнение по чл.417 т.9 ГПК срещу издателя и срещу авалиста за сумата 34 409,32 лв., ведно със законна лихва върху главницата от датата на подаване на заявлението и направените разноски. Приложени са към заявлението две нотариални покани за предявяване за плащане на процесния запис на заповед – до издателя и до авалиста, връчвани по реда на чл. 47 ГПК - чрез залепване на уведомление. Издадена е заповед за изпълнение № 2* от 07.09.2016 година по ч.гр.д. №5064/2016г. на РС Б.
Спорните въпроси касаят редовното предявяване на записа на заповед за плащане с нотариалните покани.
Записът на заповед е ценна книга, материализираща права и доказателство за вземането. Вземането по нея произтича от абстрактната сделка, на която съдържанието е извън съдържанието на документа. С авала е обезпечено плащането от издателя на падежа, в случая - на предявяване.
За да настъпи изискуемостта на вземането по процесния запис на заповед спрямо всеки от солидарните длъжници – издател и авалист, същият следва да е надлежно предявен на издателя, в който смисъл е съдебната практика на ВКС. В тази насока в последните години съществува безпротиворечива съдебна практика на ВКС. Съгласно Решение №112 от 23.06.2016г. по т.д. №1556/2015г. на ВКС, ІІ ТО., запис на заповед с падеж на предявяване трябва да бъде предявен на издателя като необходимо условие за определяне падежа на задължението. Задължението по записа на заповед с падеж на предявяване възниква със самото му подписване, но това не го прави изискуемо от този момент; издателят отлага изпълнението на задължението си до момента, в който записът на заповед не му бъде предявен – предявяването на издателя е условие за настъпване на изискуемостта на вземането спрямо всеки от солидарните длъжници – издател и авалист. Предявяването за плащане е от значение единствено за поставяне на платеца в забава.
По отношение процедурата по чл. 47 ГПК:
Предявяването на менителнично задължение може да стане лично в присъствие на задължените лица или с документ, удостоверяващ че волеизявлението на приносителя за предявяване на вземането е получено от тях. Съществува непротиворечива съдебна практика, в която е прието, че е налице редовно предявяване на запис на заповед с падеж „на предявяване“ , и неформално, по всякакъв начин – чрез пощенска или куриерска служба, нотариална покана, стига да е достигнало до знанието на издателя.
Относно нотариалната покана е налице разпоредбата на чл. 592 ГПК. С нотариалната покана нотариусът удостоверява акта на връчването й. Той следва да отбележи върху всеки един от трите еднообразни екземпляра на поканата, предоставени му от молителя, че поканата е била съобщена на лицето, до което е адресирана, след което единият екземпляр се предава на лицето, от което тя произхожда, а другият екземпляр се подрежда в нарочната книга на нотариуса.
Видно от представените към ч.гр.д. №5064/2016г. на РС Б. нотариални покани и до издателя на записа на заповед, и до авалиста, съществува отразяване от нотариус А. Н. изготвянето на посочените екземпляри. С оглед разпоредбата на чл. 50 ЗННД нотариусът може да възложи на определен служител от нотариалната кантора да връчва съобщения и книжа по реда на чл. 37-58 ГПК, което е налице и по настоящето дело - от представените разписки за посещение на адресите и залепване на уведомление по чл.47 ГПК е видно, че това е лицето А. Н. Д. Липсва конкретно изискване този служител да е с трудов договор, важното е той да е служител на нотариалната кантора, което предопределя предоставянето му права от нотариуса да връчва книжата. Голословно е оплакването във въззивната жалба, че връчителят не е служител на нотариус Н. , а е „което и да е трето лице, по избор на нотариуса“. По делото е приложено удостоверение от нотариус А. Н. , издадено по искане на ищеца „Ю“А. и разрешено от съда, от което е видно, че връчителят „Антон Н. Д. е упълномощено лице от нотариуса за връчване при условията на ГПК на нотариални покани и други документи, постъпили в кантората“, не е имал трудов договор и е изпълнявал единствено тази дейност. Правилно съдът е направил мотивирания извод за процедура по връчване на нотариалните покани от служител на нотариуса.
В разпоредбата на чл. 43 ГПК са посочени начините, чрез които се връчват съобщенията и призовките в гражданския процес, към който ред препраща и нормата на чл.50 ЗННД.достоверяването на връчването се извършва с поставянето върху документа на щемпели по образец, съгласно П. №6 към чл.17 от Наредба №32/1997г. за служебните архиви на нотариусите и нотариалните кантори, което надлежно поставяне се установява по делото. Връчването е извършено от служителя на нотариалната кантора чрез залепване на уведомление – чл. 47 ГПК. Връчването на книжа по този ред се прилага при кумулативното наличие на две предпоставки : връчителят да не може да намери получателя на посочения адрес и на този адрес да не е намерено лице, което да е съгласно да получи съобщението.
Издателят на записа на заповед е едноличен търговец, който е регистриран в Търговския регистър на адреса, който е посочен в поканата. От разписката на връчителя е видно, че няма функциониращ офис на фирмата, а адресът е и домашен адрес на търговеца, на който той не е намерен. След направените повече от 3 посещения на адреса връчителят правилно е залепил уведомление за явяване в нотариалната кантора на нотариус Н. за връчване на нотариална покана и е посочил срока за явяване-двуседмичен. Смисълът и целта на посочените действия е адресатът да се яви на указаното в уведомлението място в двуседмичен срок, за да получи книжата - в случая нотариалната покана за предявяване на записа на заповед. Пуснато е и съобщение в пощенската кутия на сем. Г. , поради липса на вписване върху нея и съществуването на едноличен търговец като офис. Когато лицето не се яви в срока, след изтичането му се приема, че книжата са връчени – чл. 47 ал.5 ГПК, т.е при неизпълнение на задължението за явяване от адресата, законодателят е създал презумцията на ал. 5 за редовност на връчването и в тежест на адресата е нейното оборване. Именно поради невъзможността да извърши връчването по реда на чл.592 ГПК лично на адресата, нотариусът на основание чл.50 ЗННД във връзка с чл.47 ГПК, е извършил уведомяване на длъжника чрез залепване на уведомление за отправената до него нотариална покана, отнасяща се за предявяване на записа на заповед, за връчването на която се изисква неговото явяване в нотариалната кантора. П. неизпълнение на задължението за явяване законодателят е създал презумцията на ал.5 за редовност на връчването и тежест на ответната страна в нейното оборване., тъй като е налице изпълнение на цялостния състав по ал. 1 и ал.3 на този текст, за да се завърши фактическия състав с презумцията на ал.5. В конкретния казус липсват данни за промяна на адреса на търговеца или физическото лице, последващи книжа са връчвани там; липсват възражения за оспорване явяването при нотариуса в какъвто и да било момент- преди изтичане на срока или след това.
Предпоставките на чл. 47, ал. 1 и ал. 3 ГПК, както и действията по чл. 47, ал. 2 ГПК не са оспорени в срока по чл. 367, ал. 1 и чл. 373, ал. 1 ГПК и видно от извършеното отразяване, са били налице – извършени са изискуемите от закона брой посещения на адреса на управление – вписан в търговския регистър. С оглед качеството си на едноличен търговец, в което Г. е издала записа на заповед, в случая следва да се съобрази разпоредбата на чл. 50, ал. 4 ГПК, като уведомлението по чл. 47, ал. 2 ГПК следва да се залепи на вписания адрес на управление – посочен и в менителничния ефект.
В първото съдебно заседание пред първоинстанционния съд, позовавайки се на липсата на подпис в съставената забележка в края на нотариалната покана, пълномощникът на въззиваемата е въвел общо възражение за нищожност на нотариалните действия, поддържано и във въззивната жалба, което настоящата инстанция намира, че е неоснователно.
В нотариалното производството по връчване на нотариалната покана не намира приложение разпоредбата на чл. 593 ГПК. В. на нотариалната покана е производство, различно от визираното в този текст на закона изготвяне на констативен протокол. Още в нормата на чл.569 т.3 „нотариалната покана“ и „удостоверяването на явяване или за неявяване на лица пред нотариуса за извършване на действия пред него“ са две алтернативно дадени предложения; връчването на нотариалната покана се осъществява извън кантората на нотариуса по местопребиваването на адресата, а констативния протокол- за действия пред нотариуса, в неговата кантора. Производството по съставяне на констативен протокол по чл.593 ГПК е различно от производството по връчване на нотариална покана по чл.592 ГПК и второто не представлява част от първото. В производството по чл.593 ГПК, което започва по устна молба на лицето, желаещо да бъде удостоверено явяването или неявяването на дадено лице за извършване на определени действия, молителят трябва да е поканил преди това лицето да се яви пред нотариуса за извършване на тези действия. Лицето, което иска издаването на констативния протокол, трябва да се яви лично или чрез представител пред нотариуса; нотариусът вписва кратките изявления на лицата и документите , които представят; протоколът се прочита и подписва от явилите се лица и нотариуса, и се подрежда в книгата за това. Именно за удостоверяване явяването или неявяването на поканеното лице за извършване на действия пред нотариуса, както и за съгласието или несъгласието на явилите се лица за извършване на съответните действия, нотариусът съставя констативен протокол. Практиката е приела, че нормата на чл. 593 ГПК е ясна и касае удостоверяване на факти- явяване или неявяване на лица пред нотариуса за извършване на действия пред него, като е недопустимо разширителното тълкуване на нормата / в този смисъл О. №439 от 26.06.2013г. по т.д. №2071/2013г., ІІ т.о./. Следователно, не е необходимо изготвяне на констативен протокол в уверение на това, че лицето не се е явило в нотариалната кантора, за да му бъде връчена нотариалната покана. Този ред на призоваване се прилага и при връчване на книжа от съдебен служител, като след залепването се счита , че лицето е редовно уведомено след изтичане на срока в съобщението.
Оплакването, че липсата на подпис от нотариуса върху удостоверяването за връчване на нотариалната покана в края на последната, води до липса на удостоверителната сила на поканата като официален документ, респ. води до нищожност на нотариалното удостоверяване, е неоснователно. Нищожните удостоверявания са посочени в чл.576 ГПК и сред тях не е проведената процедура по връчване на поканата. Със самото изтичане на посочения срок и неявяване на лицето поканата се счита за редовно връчена.
Гореизложеното мотивира настоящият състав да приеме редовно връчване по реда на чл. 47 ГПК на предявяването на вземането по процесния запис на заповед по отношение на издателя му. От уведомлението на адреса на търговеца е ясно, че в кантората на нотариуса е налице нотариална покана, която следва да му бъде връчена; в текста на нотариалната покана е надлежно предявяване на записа на заповед и размерът на задължението, с искане за плащане. Следователно, правилно първоинстанционният съд е направил извода, че записът на заповед следва да се счита редовно предявен на издателя му.
Уговореният в записа на заповед падеж „на предявяване“ предопределя задължително предявяване на ефекта на издателя му, с цел настъпване изискуемостта по същия. Трайната съдебна практика приема, че предявяването на записа на заповед на издателя е условие за изискуемост на вземането спрямо всеки от солидарните длъжници – издател и авалист. За да се търси отговорността от авалиста, необходимо е записът на заповед да е предявен за плащане на издателя, тъй като отговорността на авалиста е производна от тази на издателя. Поради това неоснователни са аргументите за задължителност на предявяването за настъпване изискуемостта на вземането и на авалиста / Решение №113/12.07.2017г. по т.д. № 640/2016г. на ВКС, І т.о., Решение №112/23.06.2016г. по т.д. №1556/2015г. на ВКС, ІІ т.о. /. Така при редовно предявен запис на заповед на издателя му е изпълнено необходимото условие за настъпване изискуемостта на вземането както спрямо него, и така и спрямо другото задължено лице – авалист.
Редовното предявяване на записа на заповед за плащане на авалиста единствено би обусловило отговорността му за забава в изпълнение на задължението, считано от този момент. От редовността на връчване на нотариалната покана за плащане на авалиста може да се направи преценка дали падежът на вземането спрямо него е настъпил, т.е дали се удостоверява подлежащо на изпълнение задължение , за да тече и лихва върху него и оттам- дължи ли се присъждане на лихва за забава.
Въззивната инстанция счита, че не е налице правомерно извършено връчване на нотариалната покана на авалиста – изпратената покана е на адрес, който не е посочен в нито едно изявление на лицето-авалист; в записа на заповед изрично е вписан адрес к-с“И“, бл. 39, вх.18 ет.8. В заявлението на Б. е посочен вече адрес в к-с“З“,бл.11 вх.1 ет.2 ап.6, на който адрес са издадени заповедта за изпълнение и изпълнителният лист. Няма данни защо е посочен този различен адрес, на който е изпратена и нотариалната покана от Б. . Нотариусът не е приложил специалния ред за издирване на адреса на лицето, като изпратената покана на адрес, от който се връща поканата без връчване и се пристъпва към реда по чл. 47 ГПК чрез залепване на уведомление , е следвало да извърши проверка с оглед правомощието му по чл. 19 ал.2 от ЗННД, за достъп до националната база данни „Н“ за адресната регистрация на адресата.становяването на тези данни е необходимо, за да може да се провери дали регистрираният адрес – постоянен или настоящ, съвпада с този, на който е изпратена нотариалната покана. Ако адресите не съвпадат, процедурата по връчване следва да бъде изпълнена съгласно ГПК на адреса, посочен в базата данни. Неизпълнението на тази процедура обуславя нередовност на предявяването за плащане на записа на заповед и оттам- поради липса на надлежно уведомяване не е налице условие за присъждане на законна лихва за забава от датата на издаване на заповедта за изпълнение до датата на връчване на поканата за доброволно изпълнение по изпълнителното дело след издадената заповед за незабавно изпълнение – периода от 02.09.2016 година до 06.02.2017 година. Видно от самата покана за доброволно изпълнение, същата е връчена на адреса в ж.к.“И“лично на лицето и няма данни този адрес да е променян.
Настоящият състав счита, че решението не страда от изложените в жалбите пороци, като единствено е налице неправилно определяне по отношение на авалиста на началния момент за възникване на задължението за плащане. Това е частта за законната лихва по отношение на авалиста А. С. относно посочения по –горе период на присъдена законна лихва по издадената заповед за незабавно изпълнение, в която част решението следва да бъде отменено и искът отхвърлен, което обаче не влияе на размера на направените по делото разноски.
С оглед изхода от въззивното производство и липса на доказателства за направени разноски от въззиваемата Б. , присъждане на такива не се дължи от съда.
Мотивиран от изложените съображения, Апелативен съд- Б. , Търговски състав
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ Решение №50 от 07.03.2018 година, постановено по т.д. №208/2017 година по описа на Окръжен съд- Б. в частта, с която е прието за установено заплащане на „ законна лихва от подаване на заявлението – 02.09.2016 година до окончателното заплащане“, и вместо него ПОСТАНОВЯВА:
ПРИЕМА за установено спрямо Е. “ –К. Г. “, ЕИК ***със седалище и адрес на управление гр. Б., ж.к.“И“ бл.* вх.* ет.* ап. ляв, представлявано от едноличния търговец К. В. Г. , със съдебен адрес гр. Б., ул.“В“№* ет.* - адв. В. , че дължи законна лихва върху главницата по записа на заповед от подаване на заявлението - 02.09.2016 година до окончателното изплащане.
ПРИЕМА за установено спрямо А. М. С., ЕГН **********, от гр. Б., ж.к.“И“ бл.* вх.* ет.* със съдебен адрес гр. Б., ул. „А“ №* вх. * ет.* – адв. М. , че дължи законна лихва върху главницата по записа на заповед от датата на връчване на поканата за доброволно изпълнение – 06.02.2017 година до окончателното изплащане.
ПОТВЪРЖДАВА решението в останалата част.
Решението подлежи на касационно обжалване пред ВКС в едномесечен срок от съобщаването му на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: