Решение по дело №491/2022 на Административен съд - Монтана

Р Е Ш Е Н И Е № 72

гр. Монтана, 13 февруари 2023 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – МОНТАНА, в открито съдебно заседание на 2 февруари 2023 г. в състав: 

Председател: РЕНИ ЦВЕТАНОВА

при секретаря: Петя Видова, като разгледа докладваното от СЪДИЯ РЕНИ ЦВЕТАНОВА, V състав, Адм.д. № 491 по описа за 2022 г., за да се произнесе взе предвид следното:

Производството по делото е по реда на чл. 60 и сл. от ЗУСЕСИФ, във връзка с чл. 144 и сл. от АПК.

Образувано е по жалба на Община Монтана срещу Решение № РД-02-36-1089/22.11.2022 г. на Заместник Министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР. В жалбата се твърди, че разглежданите от УО „несъответствия" са резултат от амортизиране или увреждане на изградено в парковете оборудване и съоръжения, следствие на метеорологични фактори или човешка намеса. Община Монтана е депозирала подробно и мотивирано възражение по фактите чрез ИСУН на 22.11.2022 г. с peг. № BG16RFOP001-1.026-0002-C01-M149, което действително е след 14-дневния срок по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ. Въпреки това, възражението е изпратено преди публикуване на оспорвания акт и е следвало да бъде взето предвид от административния орган за целите на процесуална икономия и за обезпечаване принципите на истинност и законност - съобразяване на доказателствен материал при издаване на административен акт. Счита констатацията на РУО на стр. 23-та от РФК, че Община Монтана проявява „незаинтересованост" и „неглижира" ситуацията, за което свидетелства липса на възражение, е необоснована, тъй като РУО на ОПРР знае на коя дата е отворено писмо с рег. № BG16RFOP001-1.026-0002-C01-M147 и е могъл да съобрази, че в 10-дневен срок му е представен изобилен доказателствен материал по всички констатирани несъответствия. Заявява, че към началото на м. ноември 2022 г., всички посочени от РУО на ОПРР несъответствия са отстранени, като по част от позициите са представени доказателства в посока отстраняване на констатираните несъответствия в периода към започване на производството по установяване на нередността, за което не се изложени мотиви. Независимо от факта на необсъждане на материалите от РУО, същите показват, че несъответствията са резултат от фактори, които не са свързани с вина на бенефициента или на неговите изпълнители и са отстранени изцяло към датата на настоящата жалба, поради което липсва основание за извършване на финансова корекция, а издаденият акт е материално незаконосъобразен. Счита, че след депозиране на възражение по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, с което бенефициентът е представил изобилен снимков материал, който категорично опровергава всички заявени от органа фактически основания за извършване на корекция, административният орган е следвало да ревизира становището си или да извърши нова проверка на фактите, което е могъл да стори, предвид че сроковете за извършване на финансова корекция не са преклузивни. Като не е сторил това, административният орган е нарушил принципите на служебното начало, истинност и законност, израз на които са разпоредбите на чл. 36, ал. 1 и чл. 3 АПК и в крайна сметка е издал незаконосъобразен административен акт. Счита, че няма пречка административният орган да намали размера на ФК, но е недопустимо да определя различна база за изчисляване на корекция по пропорционалния метод. В тази връзка с изпратеното писмо peг. № BG16RFOP001-1.026-0002-C01-M147 по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ на РУО на ОПРР като основа за определяне на ФК са посочени допустимите разходи по договора за БПФ, а в обжалваното Решение е определена корекция по 4 договора по ЗОП. Пропускът на РУО на ОПРР да диференцира допустимите разходи, по които ще се извършва корекцията съобразно чл. 5, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности, представлява неотстранимо нарушение на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ в частта информиране на бенефициента за размера на финансовата корекция. Отделно и независимо от факта по отстраняване на несъответствията, описаната от РУО на ОПРР обстановка поначало не се субсимира под хипотезата на нарушаване на принципа на ефикасност, предвиден в чл. 33, пap. 1, б. „б" от Финансовия регламент, а изложените съображения са бланкетни. Принципът на ефикасност касае постигане на най-доброто съотношение между ресурси, предприети дейности и постигане на целите. В контекста на договора, този принцип би могъл да бъде съотнесен единствено към възлагането на инженеринг и договори за услуги - при прякото разходване на средства, получени от ЕСИФ. Ефикасността по дефиниция е насочена постигане на цели при оптимално използване на ресурси и практически означава, че бенефициентът следва да се стреми да разхищава единствено минимално необходимия финансов ресурс, за изграждане на детски площадки, облагородяване на градската зелена система и пр. с качествени материали. Няма как този принцип да бъде приложен спрямо последващо задължение за поддръжка, защото във фактическия си състав той предполага активно използване на публичния ресурс по целесъобразен начин. Принципът на ефективност по чл. 33, пap. 1, б. „в" от Финансовия регламент се отнася до осъществяването на набелязаните конкретни цели и постигането на планираните резултати. В хипотетичен порядък тук биха могли да се субсумират фактическите установявания на РУО на ОПРР, но в конкретния случай всички констатирани несъответствия са отстранени. Следователно, извод за бездействие от страна на бенефициента е неоснователен, а оттам и извод за нарушаване на принципа на ефективност. Щом несъответствията са отстранени, то запазването ефекта на постигнатите при изпълнение на договора резултати е обезпечено. Относно момента на отстраняване на несъответствията счита, че е общоизвестно, че проекти като разглеждания изискват значителен ресурс за опазване и поддържане. Никоя община в България, а и изобщо, не е в състояние да обезпечи сигурността на изградените в парковете съоръжения и да ги защити от хулигански прояви, нито от неправилна експлоатация. Що се касае до повредите, които са възникнали в резултат на метеорологични фактори - община Монтана е взела превантивни мерки чрез избор на устойчиви материали за изграждане, но не е в състояние да препятства нормалната амортизация на съоръженията. Отстраняването на несъответствия като разглежданите - липсващ болт, липсваща част към осветително тяло, нарушено лаково покритие на дървени плоскости (беседки, пейки, огради), нарушена ударопоглъщаща настилка, ръжда, надписи, графити и пр., изискват постоянен мониторинг и разходи за СМР, доставка и монтаж на материали. Общината разходва средствата си при строга бюджетна рамка и при спазване на ЗОП. Отстраняването на процесните несъответствия изисква заделяне на ресурс за текущи разходи в размер приблизително на 150 000 лв., съответно внимателно планиране с оглед конкретните бюджетни разчети в годината и преценка как да се възложи изпълнението - чрез процедура по ЗОП или търсене на изпълнител, при който не се прилага ред по ЗОП. В случая несъответствията са отстранени без прилагане на ред по ЗОП, основно от общинско предприятие „Чистота" към Общината (по чл. 51 ЗОбс.), в рамките на нарочно предвиден целеви бюджет, по съображения за времева икономия. Финансовите средства са заложени в рамките на бюджетната 2022 г. по пера „Жилищно строителство и БКС" за „Ремонта на пътища и улици" за „Други разходи" в „Параметри на бюджет 2022 (29.03.2022 г.)", одобрен с Решение № 636 на Общински съвет Монтана. Ноторно е, че през финансовата 2022 г. републиканският бюджет беше значително забавен, поради което технологичният процес по приемане на общинските бюджети за 2022 г. бе също забавен при всяка една община без изключение, а организирането и извършването на дейности по строителство и монтаж, в т.ч. закупуване на материали и ангажиране на човешки ресурс, отнема технологично време и по обективни причини е нереализуемо в кратки срокове. В този смисъл, забавата от страна на община Монтана частично да отстрани несъответствията е оправдана, а принципът на ефективност не се явява нарушен, с оглед предприетите действия. Счита, че налагането на 10% санкция за посочената нередност не съответства на принципа за пропорционалност по чл. 5, ал. 4 ДЕС и чл. 6 АПК, т.к. тежестта на нарушението не отговаря на предвидената мярка. Принципът на пропорционалност цели да ограничи институциите на ЕС/административните органи до необходимото за постигане на съответните цели. С други думи, съдържанието и формата на действието трябва да съответстват на преследваната цел. Като общ принцип на правото на ЕС, той се прилага и в уредбата на финансиране със средства от ЕСИФ. Макар и в контекста на обществените поръчки, принципът на пропорционалност е съобразен при изготвяне на Насоки на ЕК за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат внесени във финансирани от Съюза разходи в рамките на споделеното управление, в случай на неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки, видно от съображенията на Решение С(2019) 3452 от 14.05.2019 г. за утвърждаването му. Израз на принципа е предвиденото в Насоките относно формалния характер на някои нарушения - на стр. 8 е посочено, че корекции не се правят, когато нередността е само от формален характер без всякакви потенциални или реални финансови последици". Това положение е мотивирано с обстоятелството, че финансовата корекция се определя за онези нарушения, които засягат равнището на конкуренцията, прозрачността и равнопоставеността на третирането на участниците. В самия текст на т. 2 от Приложение № 2 към чл. 2, ал. 3 на Наредбата за посочване на нередности е налице препращане към принципа на пропорционалност. Независимо, че в подзаконов нормативен акт са описани най-често срещаните видове нередности при възлагането на обществените поръчки (в случая т. 2 от Приложение № 2 към чл. 2, ал. 3 на Наредбата за посочване на нередности), РУО не е освободен от задължението си да установи всички елементи от състава на нередността, включително наличието на реална или потенциална финансова вреда. Нито липсващият болт, нито компрометираното лаково покритие на пейка, може да доведе до финансови последици за ЕС, в т.ч. реални или потенциални. Моли да се съобрази, че несъответствията са резултат от форсмажор - въздействие на околната среда, хулигански прояви, неправилна експлоатация, въпреки дадените указания за последното, а извършването на финансова корекция се изключва при наличие на форсмажорни обстоятелства, т.е. такива, които общината не може да предотврати при полагане на всички разумни усилия. В този смисъл е съображение 22 към Регламент (ЕС) 1303/2013 - „Прилагането на финансова корекция следва — при строго спазване на принципа на пропорционалност — да взема предвид степента на усвояване и външните фактори, допринесли за неуспеха. Финансови корекции не следва да се прилагат, когато целите не са постигнати поради въздействието на социално-икономически или екологични фактори, съществени промени в икономическите или екологичните условия в дадена държава-членка или поради други форсмажорни причини, които оказват сериозно въздействие върху изпълнението на съответните приоритети." Доколкото форсмажорните обстоятелства се преценяват в светлината на принципа на пропорционалност, корекцията следва да не се извърши поради несъставомерност. Предвид вида, обема и характера на описаните от РУО на ОПРР нарушения, причините за възникването им, както и предвид обстоятелството, че те са отстранени (дори да се приеме, че е налице нередност, което се оспорва), принципът на пропорционалност изисква да не се извършва финансова корекция въобще. Паричното изражение на корекция от 10 % е прекомерно и има ефект на санкция, а не на административна мярка, а сумата от 418 977,01 лв. надхвърля многократно нужните средства за ремонт и поддръжка на процесиите паркове и съоръжения. Моли да се отмени изцяло Решение № РД-02-36- 1089/ 22.11.2022 г. на Заместник Министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014 г. - 2020г.", с което е приключен сигнал за нередност № 2040 и с което на Община Монтана е наложена финансова корекция в размер на 418 977.01 лв. с ДДС, представляващи 10 % от допустимите разходи по четири договора за обществени поръчки, както са посочени в оспорения акт. Моли и присъждане в полза на Община Монтана сторените по делото разноски, вкл. за адвокатско възнаграждение. В писмени бележки адв. И.Г. се позовава на съдебно-техническа експертиза, от която се установява, че посочените от РУО на ОПРР несъответствия са отстранени изцяло, като вещото лице посочва, че отстраняването по външни белези е сторено „преди около няколко месеца". Посоченият от вещото лице период на отстраняване на несъответствията кореспондира с другите доказателства, събрани в хода на съдебното дирене – възражение с изх. № 04-01-51/21.11.2022г. от Община Монтана до РУО на ОПРР; Констативни протоколи на служители на ОП „Чистота", гр. Монтана, съставени в периода 02.11.2022 г. - 16.11.2022 г. Използването на общинско предприятие минимизира разходите на Общината единствено до използване на материали, без допълнително заплащане на труд. Естеството на извършените дейности не представлява строеж, основен ремонт, реконструкция, преустройство или друга подобна дейност, която да налага създаване на протоколи за извършени СМР по образец. По тази причина, тезата на ответника, че в отсъствието на такива протоколи не може да се докаже периода на отстраняване на процесиите несъответствия, е несъстоятелна. Видно от стр. 6 на СТЕ, вещото лице дава заключение, че изпълнението на общината съответства на предвиденото в проектите. В о.с.з. вещото лице посочи едно изключение, касаещо т. нар. амфитеатър, разположен в парк Монтанезиум. Вещото лице посочи, че по чертеж амфитеатърът следва да е покрит с тревна площ, а по КСС - да е налице дъсчена настила с парапет. От приложеното по делото Разрешение за ползване № СТ-05-1190/ 08.10.2018г. на началник ДНСК за парк Монтанезиум се установява, че към 08.10.2018 г. амфитеатърът е бил приет за изграден в съответствие със съществуващите проекти, а именно пейки, срещу които е разположен импровизиран очакълен участък - сцена. Разрешението за ползване е официален свидетелстващ документ, който удостоверява изграждане на съответните съоръжения в съответствие с одобрените проекти и екзекутивна документация. Дадените от вещото лице пояснения не са в състояние да преодолеят преценката за съответствие на компетентния административен орган. Дори да се приеме, че несъответствието е относимо към сключения договор за финансиране с РУО, т.е. че поначало е следвало да се изгради платформа с парапет, а не да се обособи нарочно пространство, както е в случая, такова несъответствие би следвало да е предмет на финансова корекция по изпълнение на договора, а не по последващ контрол за запазване на резултатите от финансираните дейности, т.е. няма как да бъде „разрушена сцена", която не е съществувала. По отношение на забавата за отстраняване на несъответствията от 15.10.2021 г. до 02.11.2022 г. счита, че от приложената кореспонденция от ИСУН с „Доказателства за проверка на място" от 11.05.2022 г., Община Монтана е изпратила многобройни снимки по отношение на паркове „Огоста" и „Монтанезиум", които по никакъв начин не са кредитирани от РУО на ОПРР, не са били предмет на обсъждане в друга кореспонденция между страните и не са обсъдени и в обжалвания административен акт. В обжалвания акт не се съдържат каквито и да е данни за периода, за който се налага корекцията, поради което и доколкото несъответствията са отстранени преди извършване на самата корекция, тя се явява безпредметна и материално незаконосъобразна. Отделно от това, както подробно е аргументирано в жалбата, общината е имала обективни затруднения да осигури бюджет за отстраняване на несъответствията. Отстраняването им е свързано с планиране, логистика и осигуряване на текущи средства, изискващи време, особено за публичноправен субект. Не на последно място, дори да се приеме, че е налице известна забава в предприетите от жалбоподателя действия, то корекция в размери като наложената се явява необоснована и придобива характера на санкция, което противоречи на духа на закона. В защитата се прави и изявление, че се поддържат и всички заявени в жалбата правни доводи за незаконосъобразност на оспорения административен акт, както от процесуална, така и от материална страна, поради което моли същият да се отмени. 

Ответната страна чрез адв. Г*** в писмени бележки излага съображения, с които обосновава липсата на допуснати съществени процесуални нарушения, респ. спазване на материалния закон при издаване на оспореното решение, които са аналогични на неговите мотиви. В допълнение счита, че с оглед на допуснатата съдебно-техническа експертиза, със задачи да провери дали установените нарушения са възстановени, както и да посочи причините довели до констатираните несъответствия, респ. дали обектите отговарят на предвиденото в проекта, в о.с.з. проведено на 02.02.2023 год. вещото лице уточни, че не може да посочи дата на отстраняване на нередностите, поради това, че от Община Монтана не са й представени документи, от които да е видно кога са закупени материалите и съответно кога са отстранени нередностите. Установи се, че пейките, детските съоръжения на детската площадка и дървените елементи са боядисани с блажна боя вместо с лаково покритие, както е по проект. Именно некачественото покритие е довело до „.компрометиране” на същото. За установяване датата на отстраняване на нередностите и по представените от оспорващата страна констативни протоколи, последните подписани от работници и служители в отдел „Чистота" към Община Монтана, чието съдържание беше оспорено и беше поискано допускане на допълнителна задача към вещото лице, която не се допусна от съда поради това, че жалбоподателят не оспорва факта, че е отстранил нередностите извън предвидения срок. Основните цели на проекта са подобряване на градската среда в община Монтана чрез рехабилитация, реконструкция и облагородяване на градски територии с определено основно функционално предназначение, включени в Интегрирания план за градско възстановяване и развитие на гр. Монтана. Позовава се на целите на проекта, които са да допринесат за изграждане на добра градска инфраструктура; приспособяване на пространствата за лица с увреждания; подобряване на пространства и развитие на зоните за отдих и облагородяване на публичните места, като по този начин създава условия за по-добър начин на живот в по-привлекателна градска среда. Избраната концентрация на мерките ще допринесе за цялостното възстановяване и развитие на града, тьй като парковете са основните зони за отдих в града и са обект на ползване oт населението на целия град. С изпълнението на проекта ще се надградят мерки, свързани с проект "Осигуряване на зелена и достъпна среда в град Монтана", изпълняван по схема за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ ВС; 161РОООМ.4-09/2012 "Зелена и достъпна градска среда". Приоритетна ос 1: "Устойчиво и интегрирано градско развитие" по Оперативна програма "Регионално развитие" 2007-2013 г. Подбраният пакет от обекти на интервенция в най-голяма степен ще допринесе за цялостното обновяване на градската зона на въздействие и по този начин ще допринесе устойчиво за постигане на синергичен ефект и концентрация на ресурси. Ефектът от инвестицията е засилен и oт обстоятелството, че настоящото проектно предложение и целите, които си поставя са част от дългосрочната и устойчива стратегия на Община Монтана да полага усилия за ревитализирането на града и цялата община. Моли да им се присъди адвокатско възнаграждение. 

Прокурор А*** Иванова, встъпила при условията на чл. 16, ал. 1, т. 3 от АПК, дава мотивирано писмено заключение, че подадената жалба от страна на Община Монтана е основателна, а Решението на Зам. Министъра на Регионалното развитие и благоустройство и ръководител на УО на ОПРР 2014-2020 г. незаконосъобразно и като такова следва да бъде отменено от съда. Позовава се на констатациите на вещото лице и отстраняване на визираните от АО несъответствия като в заключението си споделя съображенията изложени в подадената жалба.

Административен съд Монтана след като обсъди сочените в жалбата основания, във връзка със събраните по делото доказателства, приема за установено от фактическа страна следното: 

В подаден до Началник на отдел „КОПН“ Сигнал за нередност, регистриран в Регистъра на сигналите на ОПРР 2014-2020 с № 2040 се твърди, че при посещението на дата 10.05.2021 г. на обектите включени в проекта, екипът, извършил проверката на място, констатира проблеми и повреди на извършените СМР, като са отправени препоръки към бенефициента за отстраняване на забележките в срок до 15.06.2021 г. Посочено е, че с кореспонденция в ИСУН 2020 № BG16RFOP001-1.026-0002-C01-M138/27.08.2021 г. УО напомня на бенефициента Община Монтана за задължението й да подържа в добро експлоатационно състояние обектите на интервенция и доставеното оборудване. Срокът за предоставяне на доказателства е удължен до 15.10.2021 г., като същият не е спазен. От бенефициента Община Монтана е представен снимков материал като доказателство за изпълнение на отправените препоръки със следните кореспонденции в ИСУН 2020: № BG16RFOP001-1.026-0002-C01-M137-A001/11.05.2022 г. за обект ул. „Х*** Д*** “; № BG16RFOP001-1.026-0002-C01-M145 за обект Парк „Огоста“ и № BG16RFOP001-1.026-0002-C01-M146 за обект Парк „Монтанезиум“, като след преглед на документите се установи, че препоръките от проверката на място не са изпълнени. 

С писмо Началник на отдел „КОПН“ уведомява подателят на Сигнала, че в същия не се съдържат всички данни за установените несъответствия, а се реферира към доклада от проверката на място, което не е приемливо с оглед задължението на УО на ОПРР за осигуряване на консистентност и изчерпателност на информацията. В тази връзка, моли в срок до два работни дни да се представи цялостна информация, включваща фактическата обстановка в хронология и в пълнота като се посочат конкретно установените несъответствия, както по отношение на планираната проверка за устойчивост на операциите, така и във връзка със сигнал № V8-715/23.07.2020 г. Моли да се посочат само тези констатации, които не се приемат за изпълнени, като се приложат необходимите за това документи и снимков материал, където е приложимо.

С допълнително писмо подателят на сигнала уведомява Началник на отдел „КОПН“, че с кореспонденция в ИСУН 2020 № BG16RFOP001-1.026-0002-C01-M145, № BG16RFOP001-1.026-0002-C01-M146/11.05.2022 г. и № BG16RFOP001-1.026-0002-C01-M137-A001/11.05.2022 г. е представен снимков материал като доказателство за изпълнението на някои от отправените препоръки, като в табличен вид са описани несъответствията, които не са отстранени. Няма данни за разменената кореспонденция между служителите на МРРБ, но видно от самите писма, периода е приблизително май-юли 2022 г.  

С писмо с рег.№ 99-00-6-555 от 07.10.2022 год., Бенефициентът е уведомен за сигнала за нередност с първоначалното становище на УО на ОПРР и предприетите мерки, както и за правото му да представи коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира искане да не се налага финансова корекция. Видно от кореспонденцията в ИСУН писмото е изпратено на 07 10 2022 г. с отбелязана дата на първо отваряне на 10 11 2022 г. В 14 дневния срок посочен в писмото не е постъпило възражение от страна на бенефициента – Община Монтана, но такова е изпратено, ведно с доказателства е изпратено на 21 11 2022 г. (дата на първо отваряне 22 11 2022 г.), видно от извлечението от ИСУН.

С оспореното Решение изпратено на 22 11 2022 г., видно от ИСУН е приключен сигнал № 2040, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие”, Министерство на регионалното развитие и благоустройството на Република България, във връзка с установено нарушение при преглед на представени доказателства за изпълнение на препоръки от проверка на място по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG16RFOP001-1.026-0002-C01 „Обновяване на паркове, зелени пространства и улици“ с бенефициент Община Монтана. Посочено е, че не са изпълнени препоръките за отстраняване на забележките по изпълнените строително-монтажни работи, възложени в резултат на обществена поръчка с предмет „Паркоустройство и благоустройство в два парка и ремонт на улица по три обособени позиции на територията на Община Монтана, в резултат на което са сключени три договори с изпълнители, както следва :

-       Договор №BG16RFOP001-1.026-0002-C01-S-03 изпълнител ДЗЗД Огоста 2017 на стойност 1 004 048,47 лв. без ДДС по Обособена позиция № 1 „Паркоустройство и благоустройство (рехабилитация) на лесопарк „Калето“;

-       Договор №BG16RFOP001-1.026-0002-C01-S-05 изпълнител И*** Т*** ЕООД на стойност 1 279 379,05 лв. без ДДС по Обособена позиция № 2 „Основен ремонт на парк "Огоста";

-       Договор № BG16RFOP001-1.026-0002-C01-S-04 изпълнител П*** -М АД на стойност 840 008,32 лв. без ДДС по Обособена позиция № 3 „Р*** на улица „Х*** Д*** “

Не са изпълнени и препоръките за отстраняване на забележките по изпълнените строително-монтажни работи, възложени в резултат на обществена поръчка с предмет „Проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на СМР във връзка с реализацията на проект BG16RFOP001-1.026-0002 „Обновяване на паркове, зелени пространства и улици“ по ОПРР 2014-2020“ по две обособени позиции. В резултат на процедурата са сключени следните договори с изпълнител:

-       Договор № BG16RFOP001-1.026-0002-C01-S-01/15.05.2017  г. с изпълнител ДЗЗД "Д*** И*** " на стойност 684 257, 78 лв., по обособена позиция 1 „Проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на строителни и монтажни работи (инженеринг) за обновяване на “Ц*** Г*** П*** ";

-       Договор № BBG16RFOP001-1.026-0002-C01-S-02/15.05.2017  г. с изпълнител ДЗЗД "Д*** И*** “ на стойност 1 221 380 лв. без ДДС, по обособена позиция 2 „Проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на строителни и монтажни работи (инженеринг) за обновяване на парк “МОНТАНЕЗИУМ".

Посочено е че са нарушени принципите по чл. 4, параграф 8, чл. 7 и 8 от Регламент (ЕС) № 1303/2013“ и от Приложение № 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ; чл. 70, ал. 1, т. 3 от ЗУСЕФСУ и чл. 1, чл. 4, чл. 56, ал. 1, т. 4 и чл. 96 от Общите условия към договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG16RFOP001-1.026-0002-C01, както и чл. 20, т. 5 и т. 6 от Закона за публичните финанси. Размерът на финансовата корекция е определен чрез прилагане на пропорционален метод и по реда на чл. 3, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, приета с Постановление № 57 на Министерски съвет от 28 март 2017 г., тъй като с оглед естеството на нарушенията не е възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушенията върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора. Финансовата корекция e в общ размер на 418977,01 лв. с ДДС, представляваща 10 % от стойността на верифицираната и платена безвъзмездната финансова помощ по договори № BG161RFOP001-1.026-0002-S-01 от 15.05.2017 г. с изпълнител ДЗЗД "Д*** И*** ", гр. София; № BG161RFOP001-1.026-0002-S-02 от 15.05.2017 г. с изпълнител ДЗЗД "Д*** И*** ", гр. София; № BG16RFOP001-1.026-0002-C01-S-04 от 21.06.2017 г. с изпълнител "П*** -М" АД, гр. Монтана и № BG16RFOP001-1.026-0002-C01-S-05 от 03.07.2017 г. с изпълнител "И*** Т*** " ЕООД, гр. Враца и следва да се възстанови доброволно от бенефициента. Сума в общ размер на 39 324,61 лв. с ДДС, представляваща 10 % от верифицирания собствения принос на бенефициента по договорите с изпълнители в общ размер на 393 246,20 лв. с ДДС, съответстващ на верифицирани нередни разходи, следва да се счита за недопустим разход по проекта. Неправомерният разход е изчислен върху стойността на всички реално отчетени допустими разходи по договорите с изпълнителите в общ размер на 4 410 284,36 лв. с ДДС, намален със стойността на реално наложените финансови корекции по посочените договори с изпълнители, във връзка с регистрирани нередности с НИН ОПРР20/18/ЕФРР/133 и ОПРР20/189/ЕФРР/115 в общ размер на 220514.24 лв. с ДДС, финансирани със средства от ЕСИФ. В решението се твърди, че на 10.05.2021 г. при извършена проверка на място на обектите включени в проекта, екипът извършил проверката констатира проблеми и повреди на извършените СМР, като са отправени препоръки към бенефициента за тяхното отстраняване в срок до 15.06.2021 г. С кореспонденция в ИСУН 2020 № BG16RFOP001-1.026-0002-C01-M138/27.08.2021 г. УО напомня на бенефициента Община Монтана за задължението и да подържа в добро експлоатационно състояние обектите на интервенция и доставеното оборудване. Срокът за предоставяне на доказателства е удължен до 15.10.2021 г., като се твърди, че същият не е спазен. От бенефициента Община Монтана е представен снимков материал като доказателство за изпълнение на отправените препоръки със следните кореспонденции в ИСУН 2020: № BG16RFOP001-1.026-0002-C01-M137-A001/11.05.2022 г. за обект ул. „Х*** Д*** “; № BG16RFOP001-1.026-0002-C01-M145 за обект парк „Огоста“ и № BG16RFOP001-1.026-0002-C01-M146 за обект парк „Монтанезиум“. След преглед на документите се установява, че препоръките от проверката на място не са изпълнени. Съгласно Раздел 10 „Мониторинг и докладване“, т. 10.2.2.3.7 „Неизпълнение на препоръки от проверки на място“: При проверки на място след приключване на проект при неизпълнение на препоръки за отстраняване на дефекти в период повече от 1 година от датата на установяването им, свързани с влошено експлоатационно състояние на обекти на интервенция в резултат от некачествено изпълнение на СМР или недобро поддържане, се подава сигнал за нередност по реда, описан в Раздел 13 Нередности. При преглед на одобрените индикатори по проекта УО на ОПРР установи, че констатираното от автора на сигнала неизпълнение от страна на бенефициента на задължението да поддържа в добро експлоатационно състояние обектите на интервенция и доставеното оборудване няма отношение към нито един от одобрени индикатори, които са свързани с постигането на целите на програмата. Съответно неизпълнението на въпросното задължение не може да представлява нередност по т. 6 от Приложение № 2 към Наредба за посочване на нередности. Независимо от гореизложеното, УО счита, че разглеждания сигнал за нередност не следва да бъде прекратен поради липса на нередност, тъй като фактите, изложени от автора на сигнала, обосновават налагането на финансова корекция на друго основание, а имено - нарушение на принципа на добро финансово управление. Съгласно чл. 4, параграф 8 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година „Комисията и държавите-членки спазват принципа за добро финансово управление в съответствие с член 30 от Финансовия регламент“, като същият е разгледан подробно в чл. 33 на Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза. Този принцип е възпроизведен и в чл. 70, ал. 1, т. 3 от ЗУСЕСИФ и в Договора за безвъзмездна помощ и приложенията към него. С оглед гореизложеното, УО на ОПРР счита, че констатираното несъответствие представлява нарушение на принципите на ефикасност и ефективност. Принципът на ефикасност изисква публичният финансов ресурс да бъде използван по начин, който гарантира най-доброто съотношение между използваните ресурси (безвъзмездната финансова помощ), предприетите дейности и постигането на целите, заложени в проекта. Принципът на ефективност е свързан със степента, в която се постигат поставените цели посредством предприетите дейности. УО счита, че в настоящия случай констатираното бездействие на бенефициент не гарантира най-доброто съотношение между използваните ресурси (безвъзмездната финансова помощ), предприетите дейности и постигането на целите, заложени в проекта, а напротив – като не е изпълнил задължението си да поддържа в добро експлоатационно състояние обектите на интервенция и доставеното оборудване, бенефициентът възпрепятства постигането на основната цел на проекта, а именно - създаването на условия за по-добър начин на живот в по-привлекателна градска среда. По този начин е нарушено съотношението между използваните ресурси, извършените дейности и постигането на целите, което представлява нарушение на принципа за ефикасност. По сходни причини УО приема, че са налице и предпоставките за нарушение на принципа на ефективност. Този принцип е свързан със степента, в която се постигат поставените цели посредством предприетите дейности. Нарушаването на принципа на ефективността се оценява през заложеното в проекта, съответно в административния договор. При предмет, свързан с изграждане на добра градска инфраструктура, подобряване на пространства и развитие на зоните за отдих и облагородяване на публичните места, констатираното неизпълнение на задължението да се поддържат в добро експлоатационно състояние обектите на интервенция и доставеното оборудване видимо представлява дейност, която не допринася за постигането на поставените цели. Чрез неизпълнението на това основно задължение е засегната степента по изпълнението на първоначално поставените цели на проекта. Същите изводи се налагат за нарушение и на сходните национални разпоредби на чл. 20, т. 5 и т. 6 от ЗПФ. УО приема, че е налице неизпълнение на задължението, заложено в чл. 54, ал. 1, т. 4 от Общите условия, в период от 5 (пет) години след извършване на окончателното плащане по Договора за предоставяне на БФП или в периода от време, определен в правилата за държавна помощ (ако е приложимо), бенефициентът да поддържа в добро експлоатационно състояние обектите на интервенция и доставеното оборудване. От друга страна, УО счита, че бенефициентът не е изпълнил и задълженията си заложени в чл. 96 от Общите условия към административния договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, където е посочено, че: „Всички препоръки направени от страна на УО на ОПРР в резултат на направена документална проверка или проверка на място, следва да бъдат изпълнени от бенефициента в указания от УО на ОПРР срок, освен при наличие на обективна невъзможност за изпълнението им“. Бенефициентът не е представил доказателства за изпълнение на направените от органа препоръки същевременно не се е обосновал за обективна невъзможност от негова страна, защо не може да изпълни препоръките. С оглед изложеното, налице е и нарушение на принципа на добро финансово управление, без да са запазени целите и резултатите на проекта, което нарушение води и до потенциална липса на устойчивост на инвестицията, както и до репутационен риск за УО на ОПРР, което е съставлява съществено нарушение с финансово влияние и се квалифицира като „нередност“. Нарушена е конкретна нормативна разпоредба на европейското и националното законодателство – чл. 4, параграф 8 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година, чл. 33 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, чл. 70, ал. 1, т. 3 от ЗУСЕСИФ и чл. 1, чл. 4, чл. 56, ал. 1, т. 4 и чл. 96 от Общите условия към договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG16RFOP001-1.026-0002-C01, както и чл. 20, т. 5 и т. 6 от Закона за публичните финанси - за твърдението, че  липсва добро финансово управление на инвестицията; - нарушението произтича от действие и/или бездействие на бенефициента – Община Монтана;

- нарушението има финансово отражение –  нанесена е вреда на средства от СИФ – при неспазване принципа за добро финансово управление, по-точно на принципите за ефикасност и ефективност, възложителят не е изпълнил свои задължения, регламентирани в ДБФП и Общите му условия, с което е допуснал компрометиране на цялостната реализация на проекта. В случая нередността се обосновава с обективно нарушение на материалния закон, но е настъпила вреда: предоставените средства по проекта не са използвани ефикасно и ефективно спрямо заложените цели, с което е нанесена вреда на общия бюджет на ЕС или националния. Решението е изпратено чрез ИСУН на 22 11 2022 г.

По делото е изслушано заключение на вещо лице по допусната съдебно-техническа експертиза, изготвена от вещото лице Д.Д., строителен техник, специалност „Геодезия и картография“, към което е приложен снимков материал на всяко едно от проверените и установени по сигнала несъответствия. По данни от ИСУН нередностите са били отстранени към 02.11.2022 г., а по мнение на вещото лице визуално, тези несъответствия са отстранени преди около няколко месеца, като времето на изпълнение на ремонтите може да се установи само приблизително. Изпълнението отговаря на предвиденото в проектите. От заключението на вещото лице, което съдът приема за дадено обективно, безпристрастно, съответно на представените доказателства и неоспорено от страните по делото се установява, че по отношение на установените от АО нередности, както следва: от т. 1 до т. 9; от т. 11 до т. 13 и т. 19 – описаните нередности са отстранени. По отношение на т. 10, вещото лице констатира, че сцената съществува във вид покрита с настилка от дребни камъчета - Приложение № 8  към СТЕ, а фотоматериалите към възражението от Общината са на лист 67-69 от делото. В проекта за амфитеатъра мястото на сцената е означена/проектирана като тревна площ. По отношение на т. 14 и констатацията за компроментирано лаково покритие на дървените елементи на съоръженията, в това число на дървените елементи на седалките около пясъчника и монтираните пейки около площадката дава отговор, че на тези елементи на седалките е извършено боядисване, но на дървените елементи на съоръженията не се забелязва подновяване на лаковото покритие - Приложение № 5  към СТЕ. По отношение на т. 15 и констатацията за компроментирано лаково покритие на дървените елементи на съоръженията, в това число на дървените елементи на седалките  около пясъчника, отговоря, че дървените елементи на седалките са боядисани, а лаковото покритие на съоръженията е компроментирано - Приложение № 4  към СТЕ. По отношение на т. 22 и констатацията за наранявания по ударопоглъщащата настилка, отговаря, че е извършено изкърпване на наранените участъци с течна гума - Приложение № 3  към СТЕ и фотоснимки 2 и 3 Приложение № 6. По отношение на т. 24 и констатацията, че на детска площадка за деца на възраст от 3 до 12 години има наранявания по ударопоглъщащата настилка, отговаря, че е извършено изкърпване на наранените участъци с течна гума - Приложение № 12  към СТЕ. Забележка: Номерацията на обектите не е последователна, но е такава, каквато е и в оспореното Решение. В с.з. вещото лице поддържа заключението си, като уточнява, че на стр. 6, по отношение на констатацията за счупеното осветително тяло на „Х*** Д*** ” се е изразила неясно, това тяло е подменено. Като е написала „налице е” е имала предвид, че е налице вече поправеното тяло. Установила е го, че съществува на място, вижда се и от снимковия материал, като върху чашката отгоре не трябва да има нищо, осветителното тяло е вътре в чашката с цел да бъде предпазено - Приложение 6. Второто, в т. 10 от отношение на сцената на амфитеатъра, забелязала е, че в количествената сметка, която е по проекта, за тази сцена е предвидена дъсчена настилка – 162 км.м. и парапет 30 линейни метра. В чертежа е тревна площ, обаче в количествената сметка е дъсчена. Предвидено е да има дървена сцена с метален парапет по количествена сметка, които не са изпълнени на място. Третото по отношение на въпроса за датата на отстраняване на нередностите, е проверила в общината като е искала разписка, протоколи за СМР (за строително монтажните работи), каквито не са й представени. Протоколите за СМР са други от представените в дн.с.з. Констативни Протоколи. Това са образци за извършени СМР на които пише – толкова кв. метра, за толкова пари, толкова на метър и се подписват от изпълнителя и може би от шефа на отдел „Чистота” или някой от общината, който отговаря за тези неща. По отношение на течната гума заявява, че е проверила като този строителен материал е различен от ударопоглъщащата настилка, има ударопоглъщащи свойства, но в по-слаба степен.

В с.з. на 02 02 2023 г. процесуалният представител на ответника представя Констативен протокол /Приложение 10.5-6/ /л. 305 – 312/, в който в табличен вид са изброени 26 констатирани несъответствия в Централен градски парк, Парк Монтанезиум, ул. Х*** Д*** , парк Огоста и Лесопарк Калето със срок на отстраняване 15 06 2021 г., за което УО се уведоми с представяне на снимков материал.

В същото с.з. от процесуалния представител на Община Монтана са представени Констативни протоколи, с различни дати от месец ноември 2022 г., с които установява отстраняване извършването на определени строително-монтажни дейности. Представя и Удостоверение № 39 от 21 09 2018 г. за въвеждане в експлоатация на строеж: реконструкция на съществуваща улица – Х*** Д*** на Гл. архитект при Община Монтана, както и четири броя Разрешения за ползване на ДНСК от 08 до 31 10 2018 г. /л. 297-321/ за разрешаване ползването на обновяване на парк „Централен градски парк”, Парк „Монтанезиум”, Парк „Огоста” и „Лесопарк Калето”. 

Съгласно Писмо № 105 от 27 08 2021 г. /л. 273-318/ до Община Монтана  за представяне на доказателства за изпълнение на препоръки от проверка на място, Община Монтана е уведомена за констатираните несъответствия при проверка от 10 05 2021 г. В табличен вид са изброени 24 несъответствия в Централен градски парк, Парк Монтанезиум, ул. Х*** Д*** , парк Огоста, като за тяхното изпълнение е посочен срок до 15 10 2021 г. В писмото е посочено, че на 09 07 2021 г. през ИСУН е изпратено съобщение с дадена препоръка за изпълнение на предпазен парапет на изпълнена рампа за достъп на хора с увреждания в Централен градски парк, предвид изискванията на Наредба № РД-02-20-02 от 26 01 2021 г.

Приложени са още на електронен носител сключеният Административен договор за предоставяне на БФП, Общи условия към Договора за БФП, сключените договори с избраните изпълнители, сигнал за нередност, ведно с писмо по неговото допълване, уведомление до Община Монтана за получения сигнал за нередност, с което е даден двуседмичен срок за представяне на възражения, възражение на Община Монтана от 21 11 2022 г., извлечения от ИСУН за изпратените документи.

Съгласно Заповед № РД- 02-14-790/17 08 2022 г. на Министър на МРРБ Д*** Г*** – зам.Министър на МРРБ е определена за ръководител на УО по ОП „Региони в растеж” 2014-2020 г.

С Определение от 03 01 2023 г. съдът е разпределил доказателствената тежест между страните /л. 201/. 

Доказателствата по делото са писмени и на електронен носител. Изслушано е и заключение на вещо лице по исканата от оспорващия експертиза.

При така изложената фактическа обстановка съдът намира от правна страна следното: 

Жалбата е подадена против ИАА, подлежащ на оспорване, от лице, имащо правен интерес – адресата на акта и в законоустановения 14 дневен срок – дата на входиране в МРРБ е 05 12 2022 г. /л. 5/, а оспореното Решение е изпратено чрез ИСУН на 22 11 2022 г. /на ел.носител/, на която дата същото се счита за врьчено, съгласно чл. 22, ал. 3 от ЗУСЕСИФ.

Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент ЕС № 1303/2013 г. на ЕП и на Съвета - За целите на настоящия регламент се прилагат следните определения: „нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

Съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗУСЕФСУ - Средствата от ЕСИФ се управляват на основа на законността, доброто финансово управление и устойчивото развитие, за гарантиране на тяхната ефективност и ефикасност, чрез партньорство и многостепенно управление, с цел намаляване на административната тежест за бенефициента и при осигуряването на публичност и прозрачност.

Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 3 от ЗУСЕФСУ - Финансова подкрепа със средства от ЕФСУ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на следните основания: за нарушаване на принципите за добро финансово управление в съответствие с изискванията на чл. 33, чл. 36, параграф 1 и чл. 61 от Регламент (ЕС) 2018/1046.

Съгласно чл. 71, ал. 2 от ЗУСЕФСУ - Финансова корекция може да се извърши за целия проект или за отделна дейност, отделен договор с изпълнител или за отделен разход.

Съгласно чл. 2, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата/ - Приложимите процентни показатели на финансови корекции за нередностите по чл. 70, ал. 1, т. 1, 3 – 7 ЗУСЕСИФ са посочени в приложение № 2.

Съгласно Приложение № 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове - Нарушаване на принципите по чл. 4, параграф 8, чл. 7 и 8 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 - 100 на сто; В съответствие с принципа на пропорционалност размерът на финансовата корекция може да бъде намален на 25, 10 или 5 на сто, когато естеството и тежестта на индивидуалното или системното нарушение не оправдава определяне на по-висок размер.

Съгласно чл. 4, пар. 8 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския Парламент и на Съвета - Комисията и държавите членки спазват принципа за добро финансово управление в съответствие с изискванията на член 33, член 36, параграф 1 и член 61 от Финансовия регламент - Регламент ЕС, ЕВРАТОМ) № 966/2012 на Европейския Парламент и на Съвета от 25 октомври 2012.

Съгласно чл. 33 от Регламент № 2018/1046 на Европейския Парламент и на Съвета - Бюджетните кредити се използват в съответствие с принципа на добро финансово управление и следователно се изпълняват, като се спазват следните принципи:

а) принципа на икономичност, според който ресурсите, използвани от съответната институция на Съюза за осъществяване на нейните дейности, се предоставят своевременно, в подходящо количество и качество и на най-добрата цена;

б) принципа на ефикасност, който е свързан с най-доброто съотношение между използваните ресурси, предприетите дейности и постигането на целите;

в) принципа на ефективност, който е свързан със степента, в която се постигат поставените цели посредством предприетите дейности.

Съгласно чл. 20, т. 5 и т. 6 от ЗПФ - Публичните финанси се управляват при спазване на следните принципи:

5. ефикасност - постигането на максимални резултати от използваните ресурси при осъществяване дейността на бюджетните организации;

6. ефективност - степента на постигане целите на бюджетните организации при съпоставяне на действителните и очакваните резултати от тяхната дейност.

Съгласно чл. 1 от Общите условия към Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2014 – 2020 г. /Общи условия/ – Бенефициентът е длъжен да изпълни Проекта/Бюджетната линия (финансовия план) на своя собствена отговорност и в съответствие с неговото Описание, съдържащо се в Приложение А от Договора, с оглед изпълнение на предвидените в него цели, както и да използва инвестицията по предназначение.

Съгласно чл. 54, ал. 1, т. 4 от Общите условия – В период от 5 години след извършване на окончателното плащане по Договора за предоставяне на БФП или в период от време, определен в правилата за държавна помощ (ако е приложимо), Бенефициентът е длъжен да изпълнява едновременно следните задължения: да поддържа в добро експлоатационно състояние обектите на интервенция и доставеното оборудване.

Съгласно чл. 72, ал. 2 от ЗУСЕФСУ - Размерът на финансовата корекция трябва да е равен на реално установените финансови последици на нарушението върху изразходваните средства – допустими разходи.

Съгласно чл. 142, ал. 1 от АПК - Съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му.

По отношение на компетентността.

Оспореният акт е издаден от компетентен орган и в кръга на неговите правомощия, видно от представената Заповед № РД- 02-14-790/17 08 2022 г. на Министър на МРРБ за предоставяне на правомощия, представена на ел. носител по делото.  

По отношение приложимостта на материалния и процесуалния закон.

Съдът въз основа на вмененото му от законодателя служебно начало /чл. 168 от АПК/ извърши проверка на всички основания за законосъобразност спрямо оспорения акт.

Безспорно е, че между РУО на ОП „Региони в растеж” 2014-2020 г. /ОПРР/ и Община Монтана на 21 11 2016 г. е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG16RFOP001-1.026-0002-C01 по одобрено Проектно предложение „Обновяване на паркове, зелени пространства и улици“ с бенефициент Община Монтана.

Страните не спорят, че в рамките на пет годишен период след извършване на окончателното плащане по Договора за предоставяне на БФП Община Монтана следва да поддържа в добро експлоатационно състояние обектите на интервенция и доставеното оборудване. 

Няма спор и по обстоятелството, че констатираните т.нар. пропуски/несъответствия, изрично описани в оспореното Решение не са отстранени в предоставения от АО срок до 15 10 2021 г. Същите по думите на процесуалния представител на Общината са отстранявани поетапно, като една част са отстранени май 2022 г., за което е представен снимков материал на АО чрез ИСУН, а друга част - началото на месец ноември 2022 г., като снимков материал е изпратен с депозираното възражение на дата 21 11 2022 г.

Спорът между страните е дали установените пропуски обуславят налагане на финансова корекция, в това число и на сочените от АО основания, респ. дали тяхното частично неотстраняване в указания от АО срок, съставлява основание за налагане на такава корекция. 

Този състав констатира, че представеният в с.з. Констативен протокол от 10 05 2021 г., с който са установени описаните в него пропуски (в 24 точки) не е изпратен на Община Монтана, нито чрез ИСУН, нито по друг удостоверяващ получаването му от тази страна начин. Единствено подписалото го лице, като представител на Общината, не е достатъчно да се приеме, че този Протокол е връчен надлежно, за да може да се счита, че за Общината тече съответен срок за отстраняване на дадените препоръки. В подкрепа на това е представеното писмо от дата 27 08 2021 г. до Общината, с което срокът за отстраняване на несъответствията е удължен до 15 10 2021 г., за което писмо Община Монтана не възразява да е получила посредством ИСУН или от дата 27 08 2021 г. следва да се счита, че Община Монтана е надлежно известена за констатациите и препоръките на АО.

Отделно от това, съставът на този съд счита, че АО недопустимо и несъответно компилира и съотнася изискванията по изпълнението на проекта и отпускане на бюджетни средства с изискването за поддържане в добро експлоатационно състояние на финансираните обекти по изпълнен вече проект. В тази връзка съответствието на изпълнението с одобрения проект, не е от значение в периода на поддържане на изпълнената инвестиция. В петгодишния период на поддържане, единственото изискване към бенефициента се свежда до това да поддържа обектите и съответното оборудване в добро експлоатационно състояние.

С оглед на това изискване и за да се прецени дали обектите се поддържат в добро експлоатационно състояние следва да се установи дали върху същите е упражнена интервенция, т.е. външно въздействие/чужда намеса, довела до тяхното разрушаване до степен, че същите да не могат да се използват/експлоатират по своето предназначение. Единствено и само частични компрометирания, които не се отразяват върху обичайната експлоатация на изградените обекти, не са от естество, че да могат да обосноват извод за липса на тяхната поддръжка, а от там не могат и да обосноват налагането на финансова корекция.  

От описанието на конкретните пропуски (в 24 точки, без съответна поредност в оспореното Решение) е видно, че установените повреждания върху финансираните обекти са такива, за които не може да се каже, че не се поддържат в добро експлоатационно състояние. В тази връзка няма легална дефиниция за „добро състояние”, нито страните са установили какво следва да се разбира под това понятие, като този състав на съда счита, че „добро експлоатационно състояние“ не е равнозначно на състоянието, което е било към момента на изграждане на съответните обекти. С оглед на това дали за поддържането на обектите са вложени едни или други материали (боя/лаково покритие; други) е без правно значение, а възраженията в тази насока освен, че са неоснователни, са прекалено детайлизирани.  

От друга страна поддържането на „добро експлоатационно състояние”, в който смисъл е чл. 54, ал. 1, т. 4 от Общите условия, е налице, тогава, когато задълженото лице е положило онази грижа на добър стопанин, с която да гарантира запазване целостта на изградените обекти. Това същевременно е и онази грижа, която обективно и съответно може да бъде положена. В тази връзка от естеството на описаните нередности, се извежда обоснован и логичен извод, че същите са резултат, както на естествена амортизация (повечето обекти са детски съоръжения, изградени 2018 г.) – наранена ударопоглъщаща настилка/компрометирано лаково покритие/ръжда, така и на външна интервенция – счупвания/липси/повреди, което в една градска среда не може да бъде изцяло избегнато или поне не към съответния момент. Това съвсем не означава, че Община Монтана не следва да поддържа изградените обекти в състояние добро за експлоатация, напротив, това остава нейно задължение, като спазване на последното следва да се преценява именно през призмата на съответната дължима грижа, респ. от гледна точка степента на отделните повреждания на обследваните обекти, за които не може да се изведе извод, че не се поддържат в добро експлоатационно състояние, респ., че са до такава степен повредени, че да не могат да бъдат използвани по своето предназначение. Тук е от значение и преценката по спазване целите на Проекта, а именно за изграждане на добра градска инфраструктура; приспособяване на пространства за лица с увреждания; подобряване на пространства и развитие на зони за отдих и облагородяване на публичните места, за по-добър начин на живот и по-привлекателна градска среда; цялостно възстановяване и развитие на града. Така предвидените цели, съпоставени с описаните пропуски - липсващи части като болт/капак, нарушено лаково покритие на дървени плоскости (беседки, пейки, огради), нарушена ударопоглъщаща настилка, ръжда и др. подобни, остават ненакърнени и не обосноват компрометиране на цялостната реализация на проекта, каквото твърдение се явява необосновано и несъстоятелно. Безпротиворечиво, включително и от описаните констатации на УО се установява, че поставените с Проекта цели са постигнати, а извършените дейности са приети с меродавни и надлежни актове.

По отношение на установеното в о.с.з. от вещото лице за т. 10 и изграденият амфитеатър, следва да се има предвид, че каквито и разминавания да има в чертежа към Проекта и неговата текстова част, респ. КСС (тревна или дъсчена настилка за сцената, респ. дървен парапет), не е релевантен към спора въпрос, след като този обект е изпълнен и съществува на място по начин, по който е предвиден в Проекта, в който смисъл е установеното от вещото лице и отразено в приетото заключение.   

С оглед на гореизложеното този състав на съда счита, че Община Монтана не е нарушила задължението вменено в чл. 54, ал. 1, т. 4 от Общите условия, а именно в период от 5 години след извършване на окончателното плащане по Договора за предоставяне на БФП да поддържа в добро експлоатационно състояние обектите на интервенция и доставеното оборудване. В тази връзка и твърденията за нарушаване принципите на добро финансово управление и конкретно на принципите на ефективност и ефикасност са несъстоятелни с оглед тяхната ирелевантност/несъответност при последващо отчитане поддържането на финансираната материална база, с оглед смисъла вложен в текстовете на чл. 4, пар. 8, от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския Парламент и на Съвета; чл. 30-33 от Регламент ЕС, ЕВРАТОМ) № 966/2012 на Европейския Парламент и на Съвета; чл. 33 от Регламент № 2018/1046 на Европейския Парламент и на Съвета, респ. чл. 2 и чл. 53, ал. 3 от ЗУСЕФСУ и др. или тези принципи имат отношение към етапа за избор на изпълнител и са неприложими към установените фактически обстоятелства. Дори да се приеме, че принципът на ефективност, като израз на степента от постигане на поставените цели, би могъл да намери определено съответствие към настоящата фактическа обстановка, то с оглед реализирането на тези цели, неговото спазване се установява недвусмислено.

Извън и отделно от изложеното, предвид установеното забавяне по изпълнение на дадените от УО препоръки в указания от него срок, този състав счита за основателно възражението на оспорващата Община, чрез процесуалния си представител адв. И.Г., а именно забавяне приемането на републиканския бюджет през финансовата 2022 г., което е обективен факт, който е следвало да бъде отчетен от АО, без дори да е необходимо Общината да се позовава на това обстоятелство. В тази връзка следва да се има предвид, че Община Монтана осигурява цялостна поддръжка на всички обекти и то от момента на тяхното влизане в експлоатация, което на практика е от 2018 г., предвид представените актове за приемането им за ползване, а това изисква не малък финансов ресурс, включително на фона на усложнената конюнктура. Въпреки това Общината полага необходимите усилия, за да съществуват реални условия, такива каквито са предвидени с проекта, а отстраняването на различните несъответствия е един непрекъснат процес, поради което не може да бъде споделено твърдението на АО, че е налице бездействие и неглижиране на дадените препоръки. Полаганите от Община Монтана усилия по поддържане експлоатационното състояние на изградените обекти и реалното постигане целите на Проекта се извежда и от незначителността на констатираните несъответствия, като извън контрола на тази страна остава правилната експлоатация и отношение, последните част от едно общо културно ниво на отговорност.

Предвид всичко гореизложено, този състав, нито установява допуснато нарушение, касаещо поддържане на финансираните дейности (финансираната инвестиция обективно и реално съществува в едно добро състояние и се използва по предназначение), нито счита, че описаното такова попада под правната квалификация на т. 2 на Приложение № 2 към чл. 2, ал. 3, а именно по текстовете на чл. 4, параграф 8, чл. 7 и 8 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, свързани с принципа на добро финансово управление - целите и резултатите на проекта са постигнати и ненарушени в своята цялост, поради което не се установява какъвто и да е репутационен риск за УО на ОПРР.

По отношение на цитираният в оспореното Решение Раздел 10 „Мониторинг и докладване“, т. 10.2.2.3.7 „Неизпълнение на препоръки от проверки на място“, касаещи  влошено експлоатационно състояние на обекти на интервенция в резултат от некачествено изпълнение на СМР или недобро поддържане, и в тази връзка твърдението на адв. Г*** , че именно некачественото покритие е довело до „компрометиране” на лаковото покритие остават недоказани в производството, поради което и неприложимостта на цитираните текстове, за които същевременно няма яснота от кой документ са изведени, въпреки указанията до АО да представи всички доказателства, на които се позовава в оспореното решение. Обратно на извода на АО, от заключението на вещото лице се установява, че констатираните експлоатационни нарушения по финансираните обекти е резултат от човешка намеса и естествена амортизация.

Независимо от горе приетото, при хипотетично приемане, че установените пропуски следва да се квалифицират като нарушения, то за същите следва да се установи, че са с потенциална възможност да предизвикат вреда в бюджета на Съюза, а такава възможна кохерентна последица от същите не се установява. Действително съгласно дефиницията за нередност по чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) №1303/2013 не е необходимо доказването на точно финансово изражение, но това не означава, че не следва да има връзка между твърдяното нарушение и евентуалната възможност за вреда от начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. УО при вземане на решение за финансова корекция следва да е установил всички елементи от състава на нередността, включително наличието на реална или потенциална финансова вреда, тъй като вредата е елемент от състав на чл. 2 т. 36 от Регламент ЕС № 1303/2013 г. на ЕП и на Съвета. В случая естеството на установените пропуски, такива, каквито са описани по-горе в мотивите на решението, както и в самото оспорено Решение, не могат да обусловят каквато и да било вреда в бюджета на Сьюза.

Все в тази насока и не на последно място, следва да се отчита правното значение на принципа на пропорционалност, въведен в чл. 2, ал. 1 на ЗУСЕФСУ, който се свързва именно с естеството и сериозността на нередността, както и свързаните от нея финансови последици за бюджета на Съюза (съображение 22, 72, 129 от Регламент (ЕС) №1303/2013, чл. 5 от ДЕС). В този смисъл са и Насоките на ЕК за определяне на финансови корекции и решенията на СЕС, които визират, че корекции не се правят, когато нередността е само от формален характер без всякакви потенциални или реални финансови последици. Само формалното изпълнение състава на нарушение не може да обоснове определяне на финансова корекция и това е така, тъй като последната не е въведена като санкция и не следва да изпълнява такива функции.  

Самостоятелно и отделно от незначителността на установените пропуски, от значение е, че същите са отстранени и то преди датата на издаване на оспореното решение, поради което последното се явява необосновано и в противоречие с материалния закон. Тук следва да се отбележи, че породилият се спор за точния момент на отстраняване на пропуските, предвид липсата в Община Монтана на доказателства за съставяни протоколи за СМР, респ. закупуване на материали и т.п., който момент не би могъл да бъде установен с исканата от адв. Г*** допълнителна експертиза и който предвид становището на вещото лице може да бъде определен приблизително – в случая няколко месеца преди извършената от нея проверка на място, без АО да твърди, че е извършвал такава след първоначално установените констатации на 10 05 2021 г. От друга страна възможно най-късният момент по отстраняване на пропуските недвусмислено може да бъде установен от представените чрез ИСУН кореспонденции с представен снимков материал, които кореспонденции не се оспорват от УО. Тук обосновано от адв. Г. се отбелязва, че извършените дейности не са строеж, основен ремонт, реконструкция, преустройство или друга подобна дейност, която да налага създаване на протоколи за извършени СМР по образец, каквито Община Монтана не е съставяла, още повече, когато тези дейности се извършват от общинско предприятие.

За пълнота на изложението, този състав счита за необходимо да отбележи, че обосновано в жалбата се твърди, че АО е отправил уведомление за нередност като е посочил различна база за изчисляване на корекцията в сравнение с базата посочена в обжалваното Решение. Такова несъответствие съдът приема за недопустимо и съществено процесуално нарушение, обуславящо самостоятелна незаконосъобразност на оспорения акт, която процесуална незаконосъобразност обаче, се поглъща от материалната незаконосъобразност на акта, предвид липсата на основание за определяне на финансова корекция.

Отново в условията на пълнота и на алтернативност този състав счита, че необосновано АО твърди, че установените пропуски водят до вреда, която не може да бъде определена в количествено отношение, поради което следва да намери приложение пропорционалния метод. Описаните липси и повреди като болт, част от осветително тяло, настилка, лаково покритие и др. са такива, които имат определено стойностно количествено изражение, тъй като става въпрос за конкретни материали, а реалното количествено изражение е първостепенно и само когато такова не може да бъде установено се прилага пропорционалният метод, поради което и на това самостоятелно основание оспореното решение се явява незаконосъобразно.

При този изход на делото основателно се явява искането на процесуалния представител на Община Монтана за присъждане на направените в производството разноски.

Нормата на чл. 143 от АПК урежда отговорността за разноски при оспорване на административни актове /ИАА/ОАА/ПНА/, които в случай на отмяна на обжалвания административен акт се възстановяват от бюджета на органа, издал отменения акт или отказ.

В случая Община Монтана е представлявана от адв. И.Г., а жалбата е изцяло уважена, поради което исканите разноски, съгласно представен списък и доказателства, са в размер общо на 32012 лева, от които 1700 лева държавна такса, депозит за вещо лице в размер на 600 лева и 29712 лева с ДДС адвокатски хонорар, следва да бъдат изцяло присъдени.  

Мотивиран от горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК съдът

 

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ като незаконосъобразно Решение № РД-02-36-1089/22.11.2022 г. на Заместник Министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР.

ОСЪЖДА Министър на регионалното развитие и благоустройството ДА ЗАПЛАТИ на Община Монтана направените в производството разноски в размер общо на 32012 лева, от които 1700 лева държавна такса, депозит за вещо лице в размер на 600 лева и 29712 лева с ДДС адвокатски хонорар.      

РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване пред Върховен административен съд в 14 дневен срок от съобщаването му на страните.

 

                                                           АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: