Р Е Ш Е Н И Е
№ 23
гр. Велико Търново, 12.2.2020 година
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд гр. ВЕЛИКО ТЪРНОВО – осми състав, в открито заседание на
двадесет и трети януари през две хиляди
и двадесета година, състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Диана Костова
при
участието на секретаря П.И., като разгледа докладваното от председателя адм. дело №611 по описа на Административния съд за 2019
година и за да се произнесе взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл. 95, ал.1 от ДОПК.
Образувано е по жалба на ОЛМОС ГРУП ЕООД, ЕИК ...,
чрез *** М. И., против Решение за отказ за издаване
на документ за приложимо законодателство с № 40088312211 от 21.8.2019г.
издадено от главен инспектор по приходите при Териториална дирекция на
Национална агенция за приходите на НАП – Велико Търново, потвърдено с Решение №
192/25.9.2019г. на Директор на ТД на НАП В.Търново.
В жалбата се правят
оплаквания за незаконосъобразност на оспорвания административен акт като
издаден в противоречие на материалния закон. Намира, че по отношение на
дружеството са изпълнени всички материални предпоставки на Регламент 883/2004г,
тъй като на първо място е видно, че от общият брой наетите от него работници
49, 35 лица полагат труда си на територията на Република България и 14 са
командировани в Федерална република Германия. Следователно е изпълнено
условието повечето от наетите лица да полагат труда си на територията на
изпращащата държава-членка. На следващо място работодателят трябва да
осъществява обичайно дейността си в изпращащата държава. Разпоредбата, че
работникът или служителят осъществяват дейност от името на работодателя,
означава че през целия срок на командироването трябва да е налице пряка връзка
между командироващия работодател и командирования работник. Счита, че следва да
се вземат предвид само обективни критерии, за да се прецени, че основната си
дейност жалбоподателят осъществява в изпращащата държава и това са: мястото, в
което се намира седалището на управление, броят на административните служители
на командироващия, намиращи се в изпращащата държава и в държавата по заетост,
мястото на наемане на командирования работник и служител, мястото, където са
сключени по- голяма част от договорите с клиенти, законодателството, приложимо
по отношение на договорите, сключени от изпращащото предприятие с неговите
клиенти и с работниците и служителите му, броят на договорите с местоизпълнение изпращащата държава и държавата по заетост,
оборотът на изпращащото предприятие
изпращащата държава и в държавата по заетост през съответния типичен
период. Органът по приходите е издал административния акт без да съобрази
горепосочените обективни критерии, не е извършил проверка на представените от
жалбоподателя фактури с доставчици „Кацаров 948“ ЕООД , „Голдстън
стайл“ЕООД като вместо това се е задоволил да изкаже
неподкрепено с никакви доказателства предположение , на базата на което е
постановил своя отказ. От съда се иска да отмени обжалвания отказ и върне
преписката на административния орган на основание чл.171 от АПК като му даде
задължителни указания за издаване на удостоверение А1 за приложимо
законодателство съгласно Регламент ЕО 833/2004г. В съдебно заседание се
представлява от *** И., който поддържа така подадената жалба като счита, че от
събраните по делото доказателства, безспорно се установява, че жалбоподателят е
водил редовно счетоводство, след като през м.07. новата счетоводна кантора е преосчетоводила всички документи, с оглед на което, както и
заключението на вещото лице, че съотношението на клиенти в България и тези в ЕС
е 4:1. Реализираният оборот в България е почти 25%, но следва да се има
предвид, че посочените 25% са ориентировъчни, не са задължителни съгласно Регламента.
Видно от фактурите, и като се вземат предвид, че условията на заплащане в България и Германия
са различни, то горното съотношение е изцяло в полза на жалбоподателя. Счита,
че от събраните по делото доказателства безспорно е установено, че жалбоподателят
отговаря на условията да му се издаде Удостоверение А1 за приложимото
законодателство. Подробни мотиви излага в представено в срока по чл. 149, ал. 3
от ГПК във вр. с §2 от ДОПК писмено становище.
Претендира заплащането на направените по делото разноски, за което представя
списък по чл. 80 от ГПК във вр. с §2 от ДОПК. Прави
възражение за прекомерност на претендираното от
ответната страна юрисконсултско възнаграждение, тъй като намира, че не следва
същото да се определя по чл. 161 от ДОПК във вр. с Наредба
№ 1/2004г. на ВАС, а на основание чл. 78, ал.8 от ГПК във вр.
с ч. 24 от ЗПП и следва да е в размер от сто лева.
Ответникът по делото- Директорът на ТД на НАП – Велико
Търново, чрез процесуалния си представител *** д. оспорва жалбата като
неоснователна и недоказана. Утвърденият от Регламент ЕО 833/2004г. принцип е да
се прилага законодателството само на една държава, в този смисъл е разпоредбата
на чл.11, §3, буква „а“ , като основното
правило е да се определя за приложимо законодателството на държавата членка, в
която лицето осъществява дейност като заето или самостоятелно заето лице.
Изключението от това правило, при които се предвижда запазване на приложимото
законодателство на изпращащата държава е строго ограничено, и е регламентирано
в чл.12, пар. 1 от горепосочения Регламент. Същата
гласи, че лице, което осъществява дейност като заето лице в държава – членка от
името на работодател, който обичайно осъществява дейността си като заето лице в
държава членка от името на работодател, който обичайно осъществява дейност в
нея и което командировано от този работодател в друга държава- членка, за да
осъществява там дейност от името на същия работодател, продължава да е
подчинено на законодателството на първата държава-членка при условие, че
предвиденото времетраене на тази работа не превишава 24 месеца и не е
изпратено да замества друго лице. Освен това допълнително тълкуване на
този член е дадено в Решение № А2 от 12.06.2009г. на Административната комисия
за координиране на системите за социална сигурност, като от съображение 3 и 5
следва, че прилагане на чл. 12, пар. 1 се налагат две
решаващи условия, първото от които е наличие на пряка връзка между работодателя
и работника, а второто наличието на връзки между работодателя и държавата-членка,
в която той е установен и по- специално, в която той обикновено извършва
съществената част от своята дейност. Следователно е необходимо наличието на
следните пет кумулативни предпоставки, за да се приложи правилото на чл. 12,пар. 1 а именно:1. По отношение на работника да се е
прилагало българското законодателство 2.Командированият работник обичайно да
осъществява дейността си на територията на РБългария,
3. Да е командирован от работодателя в друга държава- членка, за да осъществява
там дейност от негово име, 4. Предвиденото времетраене на работата да не
превишава 24 месеца , 5. Лицето да не е
изпратено да замества друго лице. Счита, че не са налице всички тези пет
предпоставки в настоящия казус, поради което издаденият отказ и потвърждаващото
го решение са правилни и законосъобразни. Претендира заплащането на юрисконсутско възнаграждение в размер на минималния размер,
предвиден в Наредба № 1 / 2004г. на ВАС, за което представя списък на
разноските по чл. 80 от ГПК във вр. чл.144 от АПК.
Съдът като взе предвид становищата на страните,
събраните по делото доказателства, включително и приложената административна
преписка от фактическа страна намира за
установено следното:
От работника при жалбоподателя С.Н., както и от самото
дружество е подадено на 30.7.2019г.
искане за издаване на удостоверение А1 за приложимото осигурително
законодателство за заето лице, в което изрично е декларирано, че лицето е
постъпило на работа на 15.4.2019г., същото е задължително осигурено / социално
и здравно/ по българското законодателство преди датата на командироването, че
ще се запазят трудовите правоотношения между работодателя и работника през
периода на командироване, характерът на трудовата дейност е пакетиране на стоки
и готова продукция, лицето не е наето с цел командироване и не е изпратено да
замести друго лице, и работникът ще бъде предоставен на разположение на друго
предприятие в държавата–членка , в която същият изпратен. Срокът на
командироването е посочен от 1.7.2019г.- 30.06.2021г., и е определен размерът
на договореното трудово възнаграждение, при минимална почасова ставка, съгласно
законодателството на приемащата страна ФРГ. Жалбоподателят е декларирал, че към
момента на подаване на заявлението, същият има 27 работника, без
административния персонал, работещи по трудово правоотношение на територията на
РБългария, и
процентно съотношение между реализирания оборот в РБългария
спрямо общия реализиран оборот за предходните 12 месеца е 100%. Към заявлението
е приложено допълнително споразумение от 27.6.2019г. към трудов договор №11/12.4.2019г., сключен
със С.Н.на основание чл. 119 от КТ във вр. с чл. 68, ал.1,т.2 от КТ, в което допълнително
споразумение е променено мястото на работа от това в РБългария,
в ФРГ, гр. Хамбург, Гросер Шипзе
28 на длъжност пакетировач
със срок 24 месеца, до завършване на работата по сключения между жалбоподателя
договор с Възложителя от 1.6.2019г. като е договорено трудово брутно месечно
възнаграждение. Посочено е изрично, че продължителността на работното време на
работника се определя съгласно нормите на Немското законодателство и
установения на обекта план – график на предприятието т.I-4 от споразумението, а съгласно т.III-3
работодателят се задължава да осигурява работника съгласно българското
осигурително законодателство за всички осигурителни рискове. От С.Н.е подадена
декларация, че е съгласен да бъде командирован и е уведомен за условията на
командировката, условията на труд и заплащане. По делото е представен и Акт за
регистрация по ЗДДС на жалбоподателя № 210421901423540/5.6.2019г. справка за
актуалното състояние на всички действащи трудови договори общо 49 към датата на
подаване на заявлението, 6 броя месечни справки
- данни за осигуряването на лицата по трудов договор от жалбоподателя за
периода от 1.1.-30.6.2019г. Представен е и граждански
договор за извършена работа №008/3.1.2019г.
между жалбоподателя и Сезгин Насуфов. На
жалбоподателя е връчено искане за представяне на писмени доказателства и
обяснения, на 1.8.2019г. в отговор на това задължение същият е представил 5
граждански договора за свършена работа, договор за услуга с Голдън
Стайл ЕООД, по който е съставен протокол за проведена
и отчетена рекламна кампания за периода от 2.4.2019г. до 31.5.2019г. в на обща
стойност 48 653,28 лева, договор за услуга с Пелетерм ЕООД, с приемо- предавателен протокол по него за извършена услуга
за периода от 4.1.2019г. до 25.6.2019г. за сумата от 7500 лева, договор за
услуга с Темра ООД гр. Хамбург в който в чл. 4
изрично е посочено, че задължението за заплащане на осигуровки е на
жалбоподателя. Представен и е договор за счетоводно обслужване от 4.6.2019г.
между жалбоподателя и СПК АГК ЕООД . От представляващият дружеството е дадено
писмено обяснение, в което изрично е посочен броя на наетите лица 30 броя,
реализиран приход на територията на страната от 1.1.2019г.
до 30.6.2019г. възлиза на 94 079, 28 лева без ДДС,а на територията на
Германия е реализиран приход в размер на 128 426,60 лева . Оборотът в България
месечно е както следва м.1- 11 364,м.2.2019г.- 11500 лев,
м.03.2019г.-11500 лева м.04.2019г. 28315,78 лева, м.5.2019г.-29 899,50
лева и м.06.2019г.-1500 лева. Представени са пет приемо-предавателни
протокола с Кацаров -948 ЕООД за стойност както следва 9664 лева,
10 000,лева, 10 000 лева, 9926 лева, 8 000 лева. На 7.8.2019г.
на жалбоподателя е връчено второ ИППДПО, по което са представени извлечения от
с/ка в Общинска банка, фактури към горепосочените
протоколи с Кацаров 948 ЕООД и касов бон както и три фактури с Голдън стайл ЕООД и приложени към тях касови бонове. 5 броя щатни
ведомости за 2019г., 11 броя сметки за изплатени суми по чл. 45, ал.4 от ЗДДФЛ,
оборотни ведомости, хронология със салда по с/ки,
договор за покупка на МПС и свидетелство за неговата регистрация.
След като е събрал всички тези доказателства, органът
по приходите е намерил, че не са налице предпоставките за издаване на
Удостоверение А1и е издал процесния отказ, който е бил обжалван по административен
ред пред Директор ТД на НАП В. Търново, който го е потвърдил с Решение № 192/25.9.2019г.
Административният орган е изложил подробни мотиви за
неоснователност на подадената жалба, като е изходил от петте обективни критерия
визирани в чл.12 пар.1 на Регламент ЕО 883/2004 г.
както следва:
1.По отношение на командированото лице е било
приложимо българското законодателство преди неговото командироване като след
като се вземе предвид датата на сключване на трудовия договор 12.4.2019г. и
датата на командироването 27.06.2019г. е видно, че това условие е налице.
2.Съществена дейност Декларираният оборот от доставки
на услуги на територията на друга страна членка за м. 06.2019г. и м.07.2019г. е
съответно 128 426лева или общо
227 769,43 лева, който е значително по- голям от реализирания оборот
на територията на РБългария- 119 479,28 лева.,
поради което не е налице изпълнението на условието за осъществяване на
съществена дейност на територията на РБългария.
3. Пряка връзка- запазване на правоотношението между
командированото лице и изпращащия работодател като последният следва да запази
ръководните си функции по отношение определяне естеството и характера на
работата, която изпратеното лице следва да изпълни, като това условие се приема
за налично.
4. Срок, като видно от приложеното допълнително
споразумение към трудовия договор е от 24 месеца, поради което и този критерий
е изпълнен.
5. Заместване, т.е. лицето да не изпратено да замества
друго командировано лице, което условие също е налице, видно от попълнената
декларация към заявлението от страна на жалбоподателя.
Недоволен от потвърдителното
решение, жалбоподателят е подал жалба до Административен съд Велико Търново,
към която са приложени допълнителни писмени доказателства по опис стр. 29 от
делото и това е протокол за извършена насрещна проверка на Кацаров 948 ЕООД и
справка за актуално състояние за действащите договори от м.01. до м.08.2019г.,
както и справка за задълженията на жалбоподателя към 30.11.2019г. , а в съдебно
заседание опис на писмени доказателства стр 80 от
делото както следва: Аналитична кореспонденция сметка К703 Д411 „Олмос
Груп" ЕООД м.01-м.07.2019 - 1л.; Аналитична кореспонденция сметка К703
Д4112 „Олмос Груп" ЕООД м.01-м.07.2019 - 1л.;
Договор за услуга от 03.01.2019г. между „Олмос
Груп" ЕООД и „Пелетерм" ЕООД - Зл; Фактура
№**********/30.Об.2019г. на „Олмос Груп" ЕООД -
1л.; Дневник на Покупките за м.0б.2019г. на „Пелетерм"
ЕООД - 3.; Справка по хронология с кореспонденция м.01 до м.12.2019г. на „Пелетерм" ЕООД - 1л.; Дневник
на Покупките за м.07.2019г. на „Терра лес 1"
ЕООД - 1.; Справка по хронология с
кореспонденция сметка 411 м.01 до м.12,2019г. на „Терра
лес 1" ЕООД - 2л; Фактура №**********/30.07.2019г. на „Олмос
Груп" ЕООД и Кредитен превод - 2л.; Дневник на Покупките за м.07.2019г. на
„Амес 71" ЕООД - 2; справка по хронология с кореспонденция сметка
411 м.01 до м.12.2019г. на „Амес 71" ЕООД - 2л;
Фактура №**********/31.07.2019г. на „Олмос Груп"
ЕООД - 1л.; Фактура опростена от 31.01.2019г. издадена от „Олмос
Груп" ЕООД на „Кацаров-948" ЕООД; Касова бележка 1/31.01.2019г. към
нея и фискален бон -Зл; Приемо предавателан
протокол от 31.01.2019г. между „Олмос Груп" ЕООД
на „Кацаров-948" ЕООД - 1л; Фактура опростена от 28.02.2019г. издадена от
„Олмос Груп" ЕООД на „Кацаров-948" ЕООД;
Касова бележка 2/28.02.2019г. към нея и фискален бон -Зл; Приемо
предавателан протокол от 28.02.2019г. между „Олмос Груп" ЕООД на „Кацаров-948" ЕООД - 1л;
Фактура опростена от 31.03.2019г. издадена от „Олмос
Груп" ЕООД на „Кацаров-948" ЕООД; Касова бележка 3/31.03.2019г. към
нея и фискален бон -Зл; Приемо предавателан
протокол от 31.03.2019г. между „Олмос Груп" ЕООД
на „Кацаров-948" ЕООД - 1л; Фактура опростена от 30.04.2019г. издадена от
„Олмос Груп" ЕООД на „Кацаров-948" ЕООД;
Касова бележка 4/30.04.2019г. към нея и фискален бон -Зл; Приемо
предавателан протокол от 30.04.2019г. между „Олмос Груп" ЕООД на „Кацаров-948" ЕООД - 1л;
както и представените от ответника : Заявление по регистрация по ЗДДС на „Олмос груп" ЕООД с ЕИК
*********, ведно със Справка за оборота по месеци за последните 12 месеца за
периода м. май 2018 г.- м. април 2019 г.; Искане за представяне на документи и
писмени обяснения от „Олмос груп"
ЕООД с ЕИК *********, ведно с Удостоверение за извършено връчване по електронен
път; Отговор до ТД на НАП Пловдив, офис Смолян относно искане за представяне на
документи и писмени обяснения; Пълномощно за упълномощаване на М.К.С.. На
основание чл. 193 от ГПК вр. с § 2 от ДОПК съдът е
открил производство по установяване на автентичност на оспорения от *** И.
писмен документ, посочен в изявлението му в днешното съдебно заседание, а
именно Справка за нулеви обороти по месеци за последните 12 месеца за периода
от м. май 2017 година до м. април 2019 година и е указал на жалбоподателя, че в
негова тежест да установи истинността на този документ.
По делото е допусната и изслушана съдебно-
икономическа експертиза, която съдът цени като обективна и безпристрастна
заедно с всички доказателства по делото.
При така установената фактическа обстановка съдът
прави следните правни изводи:
Жалбата против Решение за отказ за издаване на
документ за приложимо законодателство с № 40088312211 от 21.8.2019г. издадено
от главен инспектор по приходите при Териториална дирекция на Национална
агенция за приходите на НАП – Велико Търново, потвърден с Решение №
192/25.9.2019г. на Директор на ТД на НАП В.Търново е подадена в предвидения от
закона преклузивен срок, изхожда от лице, чиито
правни интереси са засегнати от индивидуалния административен акт с негативно
съдържание / отказ, поради което същата се явява процесуално допустима.
Предмет на оспорване е Решение за отказ за издаване на
документ за приложимо законодателство с № 40088312211 от 21.8.2019г. издадено
от главен инспектор по приходите при Териториална дирекция на Национална
агенция за приходите на НАП – Велико Търново, потвърден с Решение №
192/25.9.2019г. на Директор на ТД на НАП В.Търново.
Компетентната институция да определя
приложимото законодателство по Дял ІІ от Регламент /ЕО/ № 883/2004 и да издава
формуляр А1 въз основа на Приложение № 4 от Регламент /ЕО/ № 987/2009 е Националната
агенция за приходите, при това положение обжалваният отказ е издаден от
компетентен орган. Настоящата инстанция не установи наличие на пороци във
формата, ИАА е издаден в писмена форма, същият съдържа фактическите констатации
и правни изводи на издателя, поради което отговаря на изискванията за форма по
чл. 59, ал.2 от АПК. Макар в самия ИАА да не се съдържат подробни аргументи,
такива са развити в решението по административното обжалване, поради което е
приложимо Тълкувателно решение №16 / 31.3.1975г. на ВС.
По отношение на спазването на
административно- процесуалните правила съдът намира, че конкретни нарушения не
са посочени от страна на жалбоподателя. Въпреки това съгласно нормата на чл.
168 от АПК съдът е длъжен да се произнесе служебно относно законосъобразността
на акта не само по наведените оплаквания. След като производството е започнало
по подадено от него и негов работник заявление за издаване на Удостоверение А1
не е било необходимо органът да уведомява страната за започване на административното
производство по чл. 26 от АПК. На жалбоподателя са връчени две искания за
представяне на писмени доказателства и писмени обяснения, дадена му е
възможност да сочи доказателства, като същият се е възползвал от това свое
право. Административният орган е издал процесния ИАА
след като е изяснил всички релевантни за спора обстоятелства, събрал е по
предвидения ред всички относими и допустими
доказателства, поради което е изпълнил задължението си по чл. 35 от АПК да
постанови акта след като изясни фактическата обстановка по спора. Фактът, че едни доказателства са ценени от
администрацията по начин различен от твърдяното от жалбоподателя не съставлява
съществено процесуално нарушение, ограничаващо правото му на защита.
По приложението на материалния закон
съдът намира следното: Спорът между страните е формиран по въпросите по кое
правило следва да се определи приложимото осигурително законодателство за
лицето, за което е подадено искането за издаване на удостоверение А1 и били ли
са налице предпоставките за издаване това удостоверение. За разрешаване на така
формирания спор настоящият съдебен състав съобрази следното:Разпоредбата на
чл.21 от Договора за функционирането на Европейския съюз /ДФЕС/ определя
свободното движение като основно право на гражданите на Съюза. Наред с това,
разпоредбата на чл.45 от ДФЕС гарантира свободното движение на работници в
рамките на Съюза, като за целта предвижда премахването на всякаква
дискриминация, основаваща се на гражданство, между работниците от държавите
членки, що се отнася до заетост, възнаграждение и други условия на труд. От
друга страна системите на социалната сигурност на държавите членки функционират
на териториален принцип, като регулират събития, които възникват единствено на
територията на съответната държава. В резултат от това, движението на
гражданите на ЕС може да доведе до натрупване на задължения, респективно на
права по законодателството на повече от една държава членка или до невъзможност
за включване в системата за социална сигурност на държава членка. За
преодоляване на тези неблагоприятни ситуации и за да се гарантира правото на
свободно движение, разпоредбата на чл.48 от ДФЕС предвижда приемането на мерки
за координиране на системите за социална сигурност на държавите членки. В тази
връзка са приети Регламент /ЕО/ № 883/2004 на Европейския парламент и на Съвета
от 29 април 2004 за координация на системите за социална сигурност /Регламента;
Основния регламент/ и Регламент /ЕО/ № 987/2009 на Европейския парламент и на
Съвета от 16 септември 2009г. за установяване на процедурата за прилагане на
Регламент /ЕО/ № 883/2004 за координация на системите за социална сигурност
/Регламента за прилагане/. Предназначението на координационните регламенти е да
синхронизират системите за социална сигурност на държавите членки, за да се
елиминират онези противоречия, които възникват от прилагането на националните
законодателства в трансгранична ситуация.
За постигане на тази цел от съображение
15 на Основния регламент следва, че е необходимо лицата, които се движат в
Общността, да бъдат подчинени на схемата за социално осигуряване само на една
отделна държава членка, за да се избегне съвпадение на приложимите разпоредби
на националното законодателство и усложненията, които биха могли да възникнат
от това. Според съображение 17 от Основния регламент, с оглед гарантирането в
максимална степен на равно третиране на всички лица, заети на територията на
държава членка, е подходящо да се определи като приложимо, по общо правило,
законодателството на държавата членка, където заинтересованото лице осъществява
своята дейност като заето или самостоятелно заето лице. Във връзка с решаването
на административни въпроси или въпроси на тълкуването, произтичащи от
разпоредбите координационните регламенти и за да се улесни еднаквото прилагане
на Общностното право, чрез насърчаване на обмена на
опит и най-добри административни практики, съображение 38 и чл.72 от Основния
регламент предвиждат създаването на Административна комисия, съставена от по
един правителствен представител от всяка държава членка. Правилата за
определяне на приложимото законодателство са регламентирани в дял ІІ, чл.11 –
чл.16 от Регламент № 883/2004, като в разпоредбата на чл.11, пар.1 е изведен ръководния принцип, че за едно заето лице е
приложимо законодателството само на една държава членка. При наети и
самостоятелно наети лица разпоредбата на чл.11, пар.3,
буква а) от Основния регламент въвежда правилото, че се прилага
законодателството на държавата членка, в която се осъществява дейността –
„правило на заетостта“.
Изключението от това общо правило при
командироване на заети лица [по смисъла на чл.1, буква „а“ от Регламента] е
регламентирано с разпоредбата на чл.12, пар.1 от
Регламент /ЕО/№ 883/2004. Същата предвижда, че лице, което осъществява дейност
като заето лице в държава членка от името на работодател, който обичайно
осъществява дейността си в нея и което е командировано от този работодател в
друга държава членка, за да осъществява там дейност от името на същия
работодател, продължава да е подчинено на законодателството на първата държава
членка, при условие че предвиденото времетраене на тази работа не превишава
двадесет и четири месеца и че не е изпратено да замества друго лице. От
практиката на Съда на ЕС следва, че разпоредбите на дял ІІ от Регламент № 883/2004,
в който е включена и разпоредбата на чл.12, представляват пълна и единна
система от стълкновителни норми, чиято цел е не само
да се избегне едновременното прилагане на няколко национални законодателства и
усложненията, които могат да възникнат от това, но и да не се допусне лицата,
попадащи в приложното поле на този регламент, да бъдат лишени от защита в
областта на социалната сигурност поради липса на приложимо по отношение на тях
законодателство – Решение от 1 февруари 2017г., Tolley,
С-430/15, ЕU:C:2017:74, т.58; Решение от 25 октомври 2018г., У., С-451/17,
EU:C:2018:861, т.41. Целта на изключението по чл.12, пар.1
от Регламент № 883/2004 е по-специално да се насърчи свободното предоставяне на
услуги в полза на предприятия, които упражняват тази свобода, като изпращат
работници в държави членки, различни от държавата, в която са установени.
Специалното правило е предназначено да преодолее препятствията, които могат да
попречат на свободното движение на работниците, и да способства за взаимното икономическо
обвързване, като същевременно се избягват административните усложнения,
по-специално за работниците и предприятията – Решение от 10 февруари 2000г.,
FTS, С-202/97, EU:C:2000:75, т.28; Решение от 6 февруари 2018г., А.и др.,
С-359/16, EU:C:2018:63, т.32.
За да не се допуска положение, при което
установено на територията на държава членка предприятие би било задължено да
осигурява работниците си — които поначало се осигуряват съгласно социалноосигурителното законодателство на тази държава
членка — по схемата за социална сигурност на друга държава членка, където са
изпратени на работа за ограничен период, специалното правило по чл.12, т.1 от
Регламент № 883/2004 позволява на предприятието да продължи да осигурява
работниците си по схемата за социална сигурност на първата държава членка -
Решение от 10 февруари 2000г., FTS, C‑202/97, EU:C:2000:75, т.29; Решение от 6 февруари 2018г., А.и др., С-359/16, EU:C:2018:63,
т.33.В този контекст удостоверението А1 има за цел, подобно
на материалноправната уредба в чл.12, пар.1
от Регламент № 883/2004, да улесни свободното движение на работници и
свободното предоставяне на услуги. В това удостоверение компетентната
институция на държавата членка, в която е установено предприятието, наело
съответните работници, декларира, че за тях остава приложима нейната схема за
социална сигурност. По този начин поради принципа, че работниците трябва да се
осигуряват само по една схема за социална сигурност, това удостоверение по
необходимост предполага, че схемата на другата държава членка не може да се
прилага - Решение от 26 януари 2006г., Н.К., C‑2/05, EU:C:2006:69, т.20 и
21; Решение от 27 април 2017г., A‑R.Flussschiff,
C‑620/15, EU:C:2017:309, т.38. Обвързващата сила на
удостоверението А1 и принципът на лоялно сътрудничество по чл.4, пар.3 от ДФЕС задължават издаващата институция да
направи правилна преценка на фактите, релевантни за прилагането на правилата за
определяне на приложимото законодателство в областта на социалната сигурност,
да прецени грижливо прилаганата от нея схема за социална сигурност и да
гарантира точността на информацията, съдържаща се във формуляр [А1] - Решение
от 27 април 2017г., A‑R.Flussschiff, C‑620/15,
EU:C:2017:309, т.39; Решение от 6 февруари 2018г., А.и др., С-359/16,
EU:C:2018:63, т.37 и т.42. Макар да е за предпочитане такова изявление да бъде
направено преди началото на съответния период, удостоверението може да бъде
издадено и по време на този период, и дори след като той изтече – Решение от 30
март 2000г., Banks и др., С-178/97, EU:C:2000:169,
т.52-57; Решение от 6 септември 2018г., А., С-527/16, т.70.
Както се посочи по-горе съгласно Разпоредбата
на чл.12, пар.1 от Регламент № 883/2004 г.„Лице,
което осъществява дейност като наето лице в държава-членка от името на
работодател, който обичайно осъществява дейността си в нея и което е
командировано от този работодател в друга държава-членка, за да осъществява там
дейност от името на същия работодател, продължава да е подчинено на
законодателството на първата държава-членка, при условие че предвидената
продължителност на тази работа не превишава 24 месеца и че не е изпратено да
замества друго командировано лице.” Следователно административният орган
правилно е определил приложимото материално право и е установил наличието на
пет кумулативно изискуеми от горепосочената правна норма изисквания за
приложение на изключението по чл.12, пар.1 и това са
:
1.По отношение на командированото лице е било
приложимо българското законодателство преди неговото командироване. Това правило за
прилагане на чл.12, пар.1 от Регламента не изисква
непременно лицето, непосредствено преди командироването, да е изпълнявало
дейност като наето лице от името на своя работодател, достатъчно е
непосредствено преди командироването за него вече да се е прилагало
законодателството на държавата членка, в която работодателят е установен –
Решение от 25 октомври 2018г., У., С-451/17, EU:C:2018:861, т.35. Настоящата
инстанция и АО като вземат предвид датата на
сключване на трудовия договор 12.4.2019г. и датата на командироването 27.06.2019г.
законосъобразно правят извод, че това първо условие е налице. В този смисъл Решение на Съда на ЕС /шести състав/
от 25 октомври 2018 год. по дело C-451/17.
2.Пряка връзка между работника и работодателя
т.е. запазване на правоотношението между
командированото лице и изпращащия работодател като последният следва да запази
ръководните си функции по отношение определяне естеството и характера на
работата , която изпратеното лице следва да изпълни, като това условие се
приема за налично.
От съображение 3 към Решение № А2 от 12 юни 2009г. за тълкуване на чл.12 от
Регламент /ЕО/ № 883/2004 на Административната комисия за координация на
системите за социална сигурност следва, че за да се постигне целта на чл.12, пар.1, първото решаващо условие за прилагане на
изключението от общото правило по чл.11, пар.3, буква
а) е наличието на пряка връзка между работодателя и работника, който той наема
на работа. Според т.1, трети абзац на решението, за да се определи дали
продължава да съществува такава пряка връзка и поради тази причина се приеме,
че работникът продължава да бъде на подчинение на работодателя, който го е
командировал, трябва да бъдат взети предвид редица елементи, като отговорността
за наемане на работа, възнаграждението, освобождаването от длъжност и властта
за определяне на характера на работата. Според практическия наръчник относно
законодателството, приложимо в Европейския съюз, Европейското икономическо
пространство и Ш., изготвен от Административната комисия за координация на
системите за социална сигурност изведените от разпоредбите и общностната съдебна практика принципи, които определят кога
е налице „пряка връзка между
командироващото предприятие и командирования работник“, включват да е очевидно, че договорът продължава да
бъде в сила за целия срок на командироване за страните, участвали в съставянето
му; правото на прекратяване на трудовия договор трябва да бъде само на
командироващото предприятие; командироващото предприятие трябва да си запази
правото да определя естеството на работата, извършвана от командирования
работник, не по отношение на подробностите за вида на предстоящата работа и
начина, по който тя следва да бъде извършена, а в по-общ план за определяне на
крайния продукт на тази работа или на основната услуга, която ще бъде
предоставена; задължението за възнаграждение на работника и служителя да е на предприятието, което е сключило трудовия
договор; правото на налагане на дисциплинарни мерки на наетото лице е на командироващото
предприятие. В
случая между жалбоподателя и работника има сключен договор на основание чл. 68,
ал.1 от КТ, както и допълнително споразумение на основание чл.119 от КТ, което
допълнително споразумение променя част от основаните характеристики на
трудовото правоотношение и служи като основание за командироване на лицето. В
посочения по- горе трудов договор и допълнително споразумение работодателят е
определил длъжността, мястото на работа, работното време, срока на договора,
размера на възнаграждението и периода на изплащането му, както и правото на
отпуск. Нито в трудовия договор, нито в договора с дружеството-ползвател, на
последното е предоставена власт да определя в общ план характера и обхвата на
трудовата престация, длъжността на работника, срока
на трудовия договор, трудовото му възнаграждение или пък дисциплинарна власт и
правомощие за прекратяване на трудовия договор, поради което обосновано може да
се приеме, че за целия срок на командироване работникът е продължил да бъде на
подчинение на работодателя, който го е командировал. Релевантно в случая е обстоятелството, че
работодател по смисъла на §1, т.1 от ДР на КТ е жалбоподателят, в което
качество дружеството се е задължило да спазва задълженията по чл.107с, ал.5 от КТ, в т.ч. да начислява и изплаща трудово възнаграждение на командированите
работници, съответно, има правото по чл.107ц, ал.2, т.3 от КТ да прекрати
трудовото правоотношение, по предвидения от закона ред. Всъщност, както следва
от Решение на СЕО от 17 декември 1970, М., С-35/70, EU:C:1970:120, т.5, самият
факт, че работодателят има качеството на предприятие, осигуряващо временна
заетост и командирования работник е на фактическо подчинение в предприятието
ползвател, не засяга поддържането на отношенията и подчинението на работника,
на предприятието, което го е наело. Този въпрос не е бил спорен между страните,
правилно самият административен орган е посочил, че и това условие е налице с
оглед представените по делото писмени доказателства – договор и допълнително
споразумение.
3.Съществена дейност –жалбоподателят да има качеството на работодател, който обичайно осъществява дейността си в изпращащата страна. Съгласно чл.14, пар.2 от Регламента за прилагане, за целите на прилагането на чл.12, пар.1 от основния регламент, изразът „което обичайно осъществява дейността си в нея“ се отнася до работодател, който обичайно извършва значителни по обхват дейности, различни от чисто вътрешни управленски дейности, на територията на държавата членка, в която е установен, като се вземат под внимание всички критерии, характерни за дейностите, извършвани от въпросното предприятие. Приложимите критерии трябва да отговарят на специфичните характеристики на всеки работодател и на действителния характер на извършваните дейности. От съображение 5 към Решение № А2 от 12.06.2009г. на Административната комисия следва, че второто решаващо условие за прилагането на чл.12, пар.2 от основния регламент е наличието на връзка между работодателя и държавата членка, в който той е установен. Поради това да командироват работници следва да имат възможност само предприятия, които обичайно извършват дейността си на територията на държавата членка, чието законодателство остава приложимо спрямо командирования работник, като следователно се приеме, че посочените разпоредби се прилагат само за предприятия, които обикновено извършват съществена част от дейността си на територията на държавата членка, в която са установени. Така според т.1, шести абзац от решението А2, за да се определи, при необходимост и в случай на съмнение, дали даден работодател извършва обикновено съществена част от дейността си на територията на държавата членка, в която е установен, компетентната институция в посочената държава трябва да провери всички критерии, характеризиращи дейността на този работодател, като мястото, на което се намират седалището и управлението на предприятието, броя на административния персонал, работещ в държавата членка, в която е установено, както и в другата държава членка, мястото, където са наети командированите работници, и мястото, където са сключени по-голяма част от договорите с клиенти, законодателството, приложимо по отношение на договорите, сключени между предприятието и неговите работници, от една страна, и договорите с клиенти — от друга, оборота за подходящ типичен период от време във всяка от съответните държави-членки и броя на договорите, изпълнени в изпращащата държава. Това не е изчерпателен списък, тъй като критериите следва да бъдат адаптирани към всеки конкретен случай и да се вземе предвид естеството на дейността, извършвана от предприятието в държавата, в която е установено. Както бе посочено при преценката за изпълнение на първото условие, въпросът за това дали предприятията, осигуряващи временна работа, могат да се възползват от специалното изключение от „правилото на заетостта“, вече е бил тълкуван от СЕО – цитираното по-горе Решение по делото Маmpower и Решение от 10 февруари 2000г. по дело FTS, С-202/97, EU:C:2000:75. Според тълкуването, дадено в посочените решения, предприятие, предоставящо временен персонал, може да се възползва от изключението от „правилото на заетостта“, при положение че отговаря на предвидените за приложението му две кумулативни условия – за наличието на пряка връзка между работника и командироващото го предприятие и в случай че предприятието, предоставящо временен персонал, обикновено извършва дейността си на територията, в която е установено – Решение от 10 февруари 2000г. по дело FTS, С-202/97, EU:C:2000:75, т.31.
Според практическия наръчник относно приложимото законодателство, изразът „който обичайно осъществява дейността си там“ означава предприятие, което обичайно осъществява съществена дейност на територията на държавата членка, в която е установено. Ако дейността на предприятието се свежда до вътрешно управление, предприятието не се счита за обичайно извършващо дейността си в тази държава членка. Като особено важни критерии за преценка относно извършването на съществена дейност са посочени: мястото, в което се намира седалището и управлението на командироващото предприятие; броят на административните служители на командироващото предприятие, намиращи се в изпращащата държава и в държавата по заетост. Наличието само на административен персонал в изпращащата държава изключва само по себе си възможността по отношение на предприятието да бъдат приложени разпоредбите, регулиращи командироването, какъвто определено не е настоящия казус. Други обективни критерии са :мястото на наемане на командирования работник или служител; мястото, където са сключени по-голямата част от договорите с клиенти; законодателството, приложимо по отношение на договорите, сключени от изпращащото предприятие с неговите клиенти и с работниците или служителите му; броят на договорите с местоизпълнение изпращащата държава и държавата по заетост; оборотът на изпращащото предприятие в изпращащата държава и в държавата по заетост пред съответния типичен период /например, оборот от около 25% от общия оборот в изпращащата държава може да бъде достатъчен показател, а случаите, при които оборотът е под 25%, ще изискват по-обстойна проверка; периодът от време, през който предприятието е установено в изпращащата държава/. Впрочем същността на тези понятия е изяснена в решение по дело С-202/97 г. на СЕО, както и в решението по дело С - 35/70 Manpower. Досежно условието за извършване на значителни дейности на предприятието, което командирова работника, в същото решение на СЕО е подчертано, че само предприятие, което обичайно извършва значителни дейности в държавата-членка, в която е установено, може да бъде разрешена ползата от предимството, предоставено от изключението, предвидено в тази разпоредба /в случая от изключението, предвидено в чл.12, §1 от Регламента вж. т.47 от решение по дело С- 359/16/. За да се определи дали предприятие, ангажирано с предоставяне на временен персонал, обичайно извършва значителни дейности в държавата-членка, в която е установено, компетентната институция на тази държава трябва да проучи всички критерии, характеризиращи дейностите, извършвани от това предприятие. Така според т. 1, шести абзац от решението А2, Решение № А2 от 12.06.2009 г. на Административната комисия.
Релевантни критерии включват по-специално /без да е изчерпателно/посочените по- горе такива. Тези пък критерии не могат да се прилагат механично, а следва да се адаптират към всеки отделен случай – т.42 и 43 от решението на СЕС по делото FTS, ECLI:EU:C:2000:75. В настоящият случай по отношение на съществената дейност, извършвана от предприятието – жалбоподател съдът съобразява следните факти и обстоятелства: Регистрация и седалище на предприятието, броят на административния персонал, работещ в държавата-членка, мястото, където се назначават командировани работници, и мястото, където се сключват по-голямата част от договори с клиенти, приложимото право към трудовите договори, сключени от предприятието с неговите работници, от една страна, и с неговите клиенти, от друга, и оборотът през подходящо типичен период във всяка съответна държава-членка, типичен период, действащи към датата на подаване на заявлението договори, наличие на активи вкл. ДМА и оборотни средства, предмет на дейност и други.
Както се посочи по- горе обстоятелството, че командированите работници извършват работа в предприятията-ползватели, която е различна от основната дейност на предприятието, което ги е наело и изпратило, не е от решаващо значение, следователно предприятие, което предоставя временни работници, обикновено осъществява дейността си в държавата членка, в която е установено, ако обичайно извършва значителни дейности в тази държава – Решение от 10 февруари 2000 г. по дело FTS, С-202/97, EU: C: 2000: 75, т. 44 и т. 45.
При така изведените критерии и като се има предвид, че основната дейност на жалбоподателя е извършване на дейност като предприятие, което осигурява – пакетиране на рекламни материали, от приложените по делото договори с контрагенти, както и посредническа дейност по наемане на работа в друга държава ФРГ на работници със същата трудова функция, за да е изпълнено второто условие за приложението на специалното правило по чл. 12, пар. 1 от Регламента, следва значителна част именно от тези дейности да е извършена на територията на България.
От събраните в хода на административното и съдебно производства доказателства изпълнението на това изискване не се установява.
Безспорно е между страните, а и от вписванията в търговския регистър се установява ,че търговецът е регистриран на 24.7.2018г. на територията на Република България, по реда и при условията на българският Търговски закон. Като налице е двукратна промяна на седалището на търговеца, при което последната такава е на адреса на представляващия дружеството адвокат.
От преписката се установява, че единственият административен персонал на изпращащият търговец е неговият управител, като липсват каквито и да било данни, че самият управител е бил командирован за период, предхождащи конкретното командироване на работник.
Пак от преписката се установява, че трудовият договор с командированото лице е подчинен на българският КТ, което е в съответствие с основната хипотеза на чл.8, §1 от Регламент /ЕО/ № 593/2008 на Европейския парламент и на Съвета от 17 юни 2008 година относно приложимото право към договорни задължения -Регламента Рим. С оглед справката, налична по преписката, следва да се приеме, че всички наети от работодателя лица по трудов договор, касаят сключени трудови договори по реда и при условията на КТ - аргумент от чл.62, ал.3 от КТ, при което е обоснован извода, че за тях приложимо е българското трудово законодателство.
Видно от направените публични вписвания в Търговския регистър е , че жалбоподателят е подал декларация по чл. 38, ал .9 , т. 2 от ЗСЧ, с която декларира, че през отчетната 2018г. предприятието не е осъществявало дейност. Твърденията на жалбоподателя, че такава се осъществява през 2019г. съдът не намира за доказани по пътя на пълното насрещно доказване, съгласно разпределената от съда доказателствена тежест. Процесуалният представител на жалбоподателя е оспорил представената по делото на справка за декларирани нулеви обороти за последните 12 месеца преди подаване на молбата за издаване на удостоверение А1 до април 2019г. досежно авторството на документа, като е заявил, че ще се ползва от него. Посочената декларация е подадена от лице, което е представлявало дружеството, което е заверило и останалите счетоводни документи, представени от жалбоподателя . Дружеството е регистрирано по ЗДДС на основание чл.100, ал.1 от ЗДДС с дата 5.6.2019г. самото то в хода на регистрацията в отговор до ТД на НАП Пловдив е посочило, че дружеството не е реализирало облагаем оборот, няма сделки в страната и вътрешнообщностни сделки, не притежава фискално устройство и няма сключени граждански договори/ заключение част пета, стр. 11 от заключението /. Тези доказателства не се оборени от страна на жалбоподателя като представените договори с трети лица, доказателства за тяхното изпълнение- приемо- предавателни протоколи, издадени касови бонове и други не се кредитират поради явното им противоречие с обстоятелства, изрично декларирани от жалбоподателя. Още повече, че както посочва и самото вещо лице от страна на предходния счетоводител не е предоставен архив на новата счетоводна кантора, и реално счетоводството е заведено на 14.7.2019г. т.е. след сключване на договора за предоставяне на работници на германското предприятие. Изцяло се споделят изводите на приходната администрация, че повечето писмени доказателства са за месеците юни и юли 2019г., непосредствено преди подаване на молбата за издаване на удостоверение А1, поради което се формира извод за тяхното съставяне за целите на производството. В подкрепа на този извод са извършените насрещни проверки на част от контрагентите, които не са намерени на декларирания по чл. 8 от ДОПК адрес- ПИНП стр 42 -50 от делото. Не могат да се установят всички контрагенти на жалбоподателя, но с оглед представените по преписката може да се формира извод, че по- голяма част от договорите са сключени на територията на РБългария и за тях е приложимо българското търговско право. Това са представените доказателства за договори за абонамент за счетоводно обслужване, договори за предоставяне на услуги на няколко клиента и приемо- предавателни протоколи за тяхното изпълнение. Всъщност в преписката се съдържа само един договор, сключен с търговец, регистриран във ФРГ, по силата на който са командировани работниците на жалбоподателя. Самият административен орган не твърди, че по- голяма част от договорите са сключени извън територията на РБългария и за тях не е приложимо българското законодателство. Този извод досежно наличието на значителен превес на договорите, сключени в РБългария, вкл. И трудовите такива се подкрепя и от изслушаната съдебно- икономическа експертиза. Освен това от материалите по делото- справка за уведомленията по чл. 62 от КТ и изслушаната съдебно- икономическа експертиза безспорно се установява, че при жалбоподателя има сключени 49 / по- късно 42/ трудови договора, като само по 12 от тях лицата са били командировани във ФРГ, като по тези договори са заплащани всички дължими осигурителни вноски. Следва обаче да се има предвид, че такава механична съпоставка 4:1 в полза на сключените в РБългария договори за услуга не може да се прави от съда, без да се вземе предвид голямата разлика в стойността / цената / на договорите, както и факта, че всички са били изпълнени преди подаване на заявлението. Именно задължението на жалбоподателя да поддържа това съотношение на оборотите през целия период на командироване на работниците в случая не е налице и този факт не се оспорва от жалбоподателя. Освен това въпреки наличието на действащи трудови договори, от представената справка за ДМА се установява, че дружеството притежава само едно МПС, прехвърлено от Управителя на дружеството, няма други активи, които да служат за осъществяване на стопанската му дейност и материално да обезпечават извършването – изпълнение на търговски сделки.
От заключението на вещото лице, след като е извършено
надлежно осчетоводяване на всички фактури от новият счетоводител на дружеството
и е формиран извод за неговата редовност,
стойността на оборотите в страната без ДДС са 114 743,28 лева и
тези в чужбина 356 196,03 лева, като процентно това съотношение е около
25% стр.15 от заключението. Следва да се
съобрази и факта, че към момента на подаването на искането за удостоверение за
приложимо законодателство, жалбоподателят не е бил икономически активен в
рамките на една пълна данъчна или календарна година, при което да са налице
сигурни доказателства, че именно в рамките на поне една цяла данъчна година
икономическата му активност е обусловена изцяло или преимуществено от
сключването и изпълнението на сделки, реализирани на територията на България.
Съдът изцяло споделя изложените в писмената защита на ответник жалба
съображения, че от дневника за продажби за периода м.06.2019г. и м.7.2019г.
оборотът е 26 900 лева, което е само 7,02% от оборота при освободени
услуги с място на извършване извън България на стойност от 356 196,03
лева. Както се посочи по- горе съдът намира ,че реално активния период от
страна на жалбоподателя е свързан пряко със сключения договор с немския
контрагент за предоставяне на работна сила, което се превръща в основен предмет
на дейност на дружеството.
Съпоставката на посочените критерии, както и тежестта
на основните критерии, представляващи регистрацията на изпращащото предприятие,
броят на административния персонал, работещ в държавата-членка, в която е
установено, и в другата /приемащата/ държава-членка, мястото, където се
назначават командировани работници, приложимото право към трудовите договори,
сключени от предприятието с неговите работници и преобладаващият оборот през
референтния период, съобразен от съда, води до извод, че жалбоподателят не
осъществява обичайно съществена дейност на територията на България. Единствено
критерият приложимо право към сключения с клиента на дружеството договор
представлява фактор, който е относим към
приложимостта на право на приемащата държава – членка, води до кардинален извод
за приложимост на системата за социална сигурност на ФРГ. При това
положение изискването на чл.12, §1 от Регламента – за осъществяване на
съществена дейност на предприятието, което командирова работника, на
територията на изпращащата държава – членка, противно на доводите на
жалбоподателя не е осъществено.
В контекста на тълкуването на правилата
за определяне на приложимо законодателство дадено от Съда на ЕС и от
Административната комисия по чл. 72 от Основния регламент, така установените
факти са достатъчни да се приеме, че жалбоподателят не извършва съществена
дейност на територията на България.
Както вече се отбеляза, извън тези обстоятелства,
касаещи приложимостта на разпоредбата на чл.12, §1 от Регламента, искането за
издаване на удостоверение за приложимо законодателство може да се отклони само
ако се установи, че издаването му е свързано с измама или злоупотреба. Съгласно
постоянната съдебна практика правните субекти не могат да се позовават на
нормите на Съюза с цел измама или злоупотреба. Това се отнася и за нормите на
правните актове на Съюза, включени в Споразумението за ЕИП и в двустранните
споразумения с Конфедерация Швейцария. За да се установи наличието на
злоупотреба, са необходими обективен и субективен елемент. От една
страна, за да се установи обективният елемент, е необходимо от определена
съвкупност от обективни обстоятелства да следва, че въпреки формалното спазване
на предвидените в правната уредба на Съюза условия целта, преследвана с тази
правна уредба, не е постигната. От друга страна, за подобна констатация е
необходим субективен елемент в смисъл, че от множество обективни обстоятелства
трябва да е видно, че основната цел на съответните операции е получаването на
недължимо предимство. Както беше посочено по-горе в случая е налице усложнена частноправна конструкция, макар
жалбоподателят да осъществява действителния контрол спрямо наетите лица, което
в рамките на трудово правоотношение обикновено е прерогатив на работодателя, то
се целят по- ниски осигурителни плащания, като действителен работодател се
явява немската страна. Освен това жалбоподателят е можел да се позове на
основните свободи на вътрешния пазар, за да се установи в Германия и оттам да
предоставя услуги — във връзка с администрирането на заплатите и социалноосигурителните вноски — на установени в Германия
предприятия. Благодарение на всички тези фактори жалбоподателят се представя официално
за „работодател" пред компетентните социалноосигурителни
органи, за да бъде признат за такъв в
някои държави членки. Следователно
евентуалното признаване на жалбоподателя за „работодател" от
компетентните национални органи и издаването впоследствие на удостоверения А1
въз основа на информацията, би било неправилно прилагане на член 12, параграф
1, от Регламент № 883/2004, доколкото би довело до прилагане за работниците на
българското, а не на немското социалноосигурително законодателство — въпреки че
действителният работодател е установен в Германия. Такъв резултат би
противоречил на законодателната цел в основата на стълкновителните
норми, която е да позволи на националните органи да определят лесно, тоест въз
основа на обективни, ясни и предварително определени критерии, действителния
работодател на работника, седалището му или мястото му на дейност и по този
начин в крайна сметка да определят приложимата в даден случай система за
социална сигурност. Независимо от
относителната простота на стълкновителните правни
норми несъответствието между привидното и действителното положение по
настоящото дело може да въведе в заблуждение националния орган, поради това
трябва да се приеме, че то може да навреди на правилното функциониране на
установения от законодателя на Съюза механизъм за координация на системите за
социална сигурност. Обстоятелството, че в атакувания административен акт
органът не се е позовал на това, не е пречка това да извърши настоящата
инстанция, като такава по съществото на спора.
4. Срок не по- голям от 24 месеца. Видно от
приложеното допълнително споразумение към трудовия договор е, че
командироването на лицето е за срок от 24 месеца, поради което и този критерий
е изпълнен. Както се посочи по- горе такъв извод на база събраните доказателства
е направил и административният орган.
5. Да няма заместване, т.е. лицето да не изпратено да
замества друго командировано лице, което условие също е налице, видно от
попълнената декларация към заявлението от страна на жалбоподателя. В този смисъл
следва да се приложи задължителното тълкуване на нормите дадени от ЕС в решение
С-532/2016г. От текста на член 12, параграф 1 от Регламент
№ 883/2004, и по-конкретно от израза „при условие че“ произтича, че самият
факт, че командирован работник замества друго лице, възпрепятства възможността
този заместващ работник да продължи да е подчинен на законодателството на
държавата членка, в която неговият работодател осъществява обичайно дейността
си и че забраната за заместване се прилага кумулативно с условието, също
предвидено в тази разпоредба, за максимална продължителност на съответната
работа.
При това положение настоящата инстанция намира, че
органът по приходите законосъобразно е отказал издаването на удостоверение за
приложимо законодателство, доколкото не са изпълнени всички кумулативно дадени
предпоставки в чл.12 §1 от Регламент ЕО 833/2008г. и са налице данни за злоупотреба с права или
измама, поради което този отказ следва да се потвърди. Или съдът намира в
обобщение, че като
се вземе предвид контекста, в който се вписва член 12, параграф 1 от
Регламент № 883/2004, и самото заглавие на този член предвидените в него
правила, следователно включително и фигуриращото в параграф 1 от него,
представляват „особени правила“ относно определянето на приложимото към лицата,
попадащи в приложното поле на този регламент, социалноосигурително
законодателство. Всъщност, както следва от член 11, параграф 3,
буква а) от този регламент, понеже тази разпоредба е посветена на „Общите
правила“, лица като разглежданите по делото работници, които упражняват дейност
като наето в дадена държава членка, са
подчинени на законодателството на държавата членка, в която упражняват тази
дейност. По същия начин от съображения 17 и 18 от Регламент № 883/2004
произтича, че „по общо правило“ приложимото законодателство за лицата, които
упражняват дейност като наето или самостоятелно заето лице на територията на
държава членка, е това на последната и че в специфични ситуации, които
оправдават друг критерий за приложимост, следва да се предвиди „изключение от
това общо правило“.От това следва, че доколкото член 12, параграф 1
от Регламент № 883/2004 представлява изключение от общото правило, което
се прилага, за да се определи законодателството, в чието приложно поле попадат
лицата, упражняващи дейност като наето или самостоятелно заето лице в държава
членка, то следва да се тълкува стриктно. Накрая, що се отнася до целите,
посочени в член 12, параграф 1 от Регламент № 883/2004, както и
по-общо, до правната рамка, в която се вписва тази разпоредба, трябва да се
констатира, че макар член 12, параграф 1 от Регламент № 883/2004
да установява особено правило за определянето на приложимото законодателство в
случай на командироване на работници — като това специфично положение
обосновава по принцип друг критерий за приложимост — това не променя
факта, че законодателят на Съюза цели също така да избегне възможността това
особено правило да облагодетелства последователно командировани работници,
които извършват същите дейности.
По-специално, както е видно от съображение 17 от Регламент
№ 883/2004, с оглед на гарантирането в максимална степен на равно
третиране на всички лица, заети на територията на държава членка, е подходящо
да се определи като приложимо, по общо правило, законодателството на държавата
членка, където заинтересованото лице осъществява своята дейност като наето или
самостоятелно заето лице. По-нататък, от съображения 5 и 8 от този регламент
произтича, че в рамките на координацията на националните системи за социална
сигурност следва да се гарантира в максимална степен равно третиране на лицата,
заети на територията на една и съща държава членка. От това произтича, че редовното прибягване до командировани
работници / какъвто е настоящия казус/ не съответства нито на текста, нито на
целите, визирани в член 12, параграф 1 от Регламент № 883/2004,
а не съответства също и на контекста около тази разпоредба, така че
командировано лице не може да се ползва от особеното правило, предвидено в
посочената разпоредба. С оглед на всичко гореизложеното след като
жалбоподателят не осъществява основната си дейност през целия относим период на територията на РБългария,
същият не изпълнява една от предвидените в този член пет кумулативни
предпоставки за издаване на такова удостоверение А1. С оглед на това неговата
жалба срещу отказа на администрацията следва да бъде отхвърлена.
При този изход на делото в полза на ответник жалба
следва да се присъдят направените от
него разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение, съгласно
представен списък по чл. 80 от ГПК във вр. с чл.144
от АПК . Неоснователно е направеното от жалбоподателя възражение, че в
конкретния случай е приложима нормата на чл. 78, ал. 8 от ГПК във вр. с чл.24 от ЗПП,
тъй като нормата на чл. 161, ал.1 от
ДОПК се явява специална по отношение на това общо правило за дължимите разноски
в процеса. След като производството се развива по правилата на ДОПК,
постановеният отказ е с правно основание чл. 95, ал.1 от ДОПК, дължимите
разноски се определят по правилото на чл. 161, ал.1 от ДОПК, което постановява, че ответник жалба
има право на разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение, ако е
защитаван от такъв в процеса, определено въз основа на чл. 8, ал.3 от Наредба №
1/ 9.7.2004г. на ВАС за минималните размери на адвокатските възнаграждения, а
не по Наредбата , издадена на основание Закона за правната помощ.
Водим от горното, Великотърновският административен
съд, осми състав
Р Е
Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на ОЛМОС ГРУП ЕООД, ЕИК ...,
чрез *** М. И. против Решение за отказ за издаване на
документ за приложимо законодателство с № 40088312211 от 21.8.2019г. издадено
от главен инспектор по приходите при Териториална дирекция на Национална
агенция за приходите на НАП – Велико Търново, потвърден с Решение №
192/25.9.2019г. на Директор на ТД на НАП В.Търново.
ОСЪЖДА ОЛМОС ГРУП ЕООД, ЕИК ...да
заплати на ТД на НАП –
Велико Търново разноски в производството в размер на 500- петстотин – лева.
Решението е окончателно и не подлежи на обжалване.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: