РЕШЕНИЕ
№ 1569
гр. Варна, 23.11.2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
РАЙОНЕН СЪД – ВАРНА, 6 СЪСТАВ, в публично заседание на
двадесет и шести септември през две хиляди двадесет и втора година в
следния състав:
Председател:Радостина Методиева
при участието на секретаря П. Хр. И.
като разгледа докладваното от Радостина Методиева Административно
наказателно дело № 20223110202362 по описа за 2022 година
за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е образувано по реда на чл.59 и следващите от ЗАНН
по жалба на Р. Г. И. – зам. кмет на община Аксаково, против НП № 11-01-
1035 от 26.05.2022год. на директора на АДФИ, с което й е било наложено
адм. наказание глоба в размер на 10000лв. на основание чл.255, ал.3 от ЗОП
за нарушаване нормата на чл. 116, ал.1 от същия закон.
В жалбата си въззивницата сочи, че НП е незаконосъобразно,
неправилно, необосновано и немотивирано, постановено е в нарушение на
материалния закон и при допуснати нарушения на процес. правила. Оспорва
извършването на адм. нарушение за което е санкционирана, алтернативно
твърди, че то е маловажно по смисъла на чл. 28 от ЗАНН като сочи, че АНО
не бил изпълнил задълженията по чл. 52, ал.4 от ЗАНН, а безкритично бил
възприел субективните изводи на актосъставителя. Моли НП да бъде
отменено.
В съдебно заседание въззивницата, редовно призована, не се явява и не
се представлява.
Въззиваемата страна – директор на АДФИ, редовно призована, се
представлява от ю.к. М., който заявява, че оспорва жалбата, а във фазата по
същество моли НП да бъде потвърдено като сочи, че срокът за изпълнение на
договора бил посочен в методиката и на база срока изпълнителя бил избран.
1
Оправя искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Варненска районна прокуратура, редовно уведомена за датата на
съдебното заседание, не изпраща представител и не изразява становище по
жалбата.
След преценка на събраните по делото доказателства съдът прие за
установено от фактическа страна следното:
Със Заповед № ФК-10-1245/12.10.2021год. на директора на АДФИ на св.
И. И. било възложено извършването на финансова инспекция на Община
Аксаково, обл.Варна в това число проверка спазването на нормативната
уредба в областта обществените поръчки, сключените договори и
изпълнението им.
В обхвата на възложената му инспекция св. И. констатирал, че през
проверявания период и към момента на проверката кмет на Община Аксаково
бил инж. Ат. К. Ст.. Последният представлявал общината и бил
първостепенен разпоредител с бюджет по смисъла на чл. 11, ал. 3 от Закона за
публичните финанси /ЗПФ/, и като такъв отговарял за съставянето,
отчитането и изпълнението на бюджета на общината - чл. 7, ал. 5 и чл. 122,
ал. 1 от същия закон.
Кметът на Община Аксаково бил публичен възложител на обществени
поръчки по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 9 от Закона за обществените поръчки
/ЗОП/ и в това си качество бил издал заповед № 242/ 18.04.2016 г., с която на
основание чл. 7, ал. 1 от ЗОП бил оправомощил въззивницата Р. И. -
Заместник кмет на Община Аксаково да организира и възлага обществени
поръчки.
При проверката св. И. установил, че в качеството на лице по чл. 7, ал. 1
от ЗОП въззивницата Р. И. била взела Решение № 655/12.09.2018г. за
провеждане на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с
предмет „Изпълнение СМР на обект: „Рехабилитация на улици в гр.
Аксаково". С решението били одобрени обявление за обществена поръчка и
документация за участие в процедурата. Решението и обявлението били
публикувани в електронния регистър на АОП под номер 00237-2018-0013.
Определеният критерий за оценка на офертите бил „Оптимално
съотношение/цена", включващ „Срок за изпълнение на СМР - в календарни
дни, считано от датата на подписване на протокол за открИ.е на строителна
площадка на обекта с тежест 15% и „Предлагана цена" с тежест 85%.
Поръчката включвала рехабилитация на улиците „Добруджа", „Георги
Кондолов", „Капитан Петко Войвода", „Георги Петлешев“ и „Петрова нива".
В решението възложителят бил изложил мотиви, поради които поръчката не е
разделена на обособени позиции, а именно: „че дейностите ще бъдат
извършвани поетапно", „избягване на оскъпяване на отделните видове
дейности", „отговорността за изпълнението да не е разделена" и „постигането
на оптимален резултат".
2
При проверката било установено, че със Заповед № 9/08.06.2018г.
главният архитект на Община Аксаково е разрешил „извършването на
предвидените СМР на етапи, съгласно одобрени инвестиционни проекти от
08.06.2018година". Посочената заповед била във връзка с разрешение за
строеж № 122/19.09.2016г., с което била разрешена рехабилитацията на 7
улици в гр. Аксаково, като освен посочените 5 строежа включвала и улиците
„Илия Димитров" и „Здравец".
Констатирано било, че в определения срок е постъпила само една
оферта - вх.№ 2600-789/17.10.2018г. на „Трейс Строй" ЕООД, гр. Аксаково. С
решение № 808/26.11.2018г. дружеството било определено за изпълнител на
обществената поръчка и на 03.01.2019г. със същото бил сключила договор №
18 на стойност 999 650.94 лв. без ДДС (1 199 581.13 лв.с ДДС). За община
Аксаково като възложител договорът бил подписан от въззивницата.
В договора (чл. 2, ал. 1) страните се договорили, че възложените СМР
следва да се изпълнят за срок от 180 календарни дни от подписването на
протокол за открИ.е на строителната площадка. Такъв бил подписан на
22.04.2019г. за улиците ул.,Добруджа", улица от кръстовището на „Георги
Кондолов" с ул. „Христо Ботев" до ул. „Хаджи Димитър" (край гаражите), ул.
„Капитан Петко Войвода", ул. „Георги Петлешев" и ул. „Петрова нива" -
етапи 1,3,4, 5 и 6, съгласно Заповед № 9/08.06.2018г. към разрешение за
строеж № 122/29.09.2016г..
Две седмици след открИ.ето на строителната площадка бил съставен акт
обр. 10 от 10.05.2019г. за установяване на състоянието на строежа при
спиране на строителството на етапи 1, 3, 4, 5 и 6. Според протокола,
спирането се налагало поради констатирано наличие на етернитов водопровод
на недостатъчна дълбочина при изкопни работи на етап 3 „Рехабилитация на
улица от кръстовището на ул. „Георги Кондолов" с ул. „Христо Ботев" до ул.
„Хаджи Димитър".
С писмо изх. № 2600-909/1/10.05.2019год. въззивницата уведомила
изпълнителя по договора „Трейс Строй“ ЕООД, че във връзка с
необходимостта от извършване на аварийни работи за подмяна на уличен
водопровод по улицата от кръстовището на ул. „Г.Кондолов“ с ул. „Христо
Ботев“ до ул. „Хаджи Димитър (край гаражите) и съгласно р.ІІ, чл.2, ал.3 от
договор № 1/8/03.01.2019год. за обект „Рехабилитация на улици в
гр.Аксаково“ следва строителството на обекта да бъде спряно.
На 11.06.2019год. бил съставен акт обр. 11 за установяване състоянието
на строежа и СМР при продължаване на строителството за всички спрени
строежи по общия ред и предвидените в чл.7, ал.3, т. 10 други случаи. На
същата дата 11.06.2019год. въззивницата издала възлагателно писмо с което
на осн. Р.ІІ, чл.2, ал.4 от Договор № 18/03.01.2019год. и след приключване на
аварийни водопроводни работи за промяна на уличен водопровод по улица от
кръстовището на ул. „Г.Кондолов“ с ул. „Христо Ботев“ до ул. „Хаджи
Димитър“ (край гаражите) възложила на изпълнителя „Трейс Строй“ ЕООД
3
да продължи изпълнението на СМР на обект „Рехабилитация на улици в
гр.Аксаково“.
При тези факти, приемайки, че всяка улица представлявала
самостоятелен строеж, както и че строителството е било спряно на основание
„непреодолима сила“ каквато не била налице в случая, св. И. приел, че с
писмо изх.№ 2600-909/10.05.2019год. за спиране изпълнението на СМР,
въззивницата като лице по чл.7, ал.1 от ЗОП била изменила договор №
18/03.01.2019год. по отношение на срока за изпълнение на строителството на
четири от петте етапа на обществената поръчка, без да са били налице
основанията по ч. 116, ал.1 от ЗОП.
За това нарушение на 20.12.2021год. св. И. съставил срещу
въззивницата АУАН № 11-01-1035/20.12.2021год..
Актът бил надлежно предявен на въззивницата и подписан от нея като й
бил връчен и екземпляр от него.
В срока по чл. 44 от ЗАНН въззивницата, подала писмено възражение
срещу акта. Възражението не било възприето и на 26.05.2021год., въз основа
на акта, директорът на АДФИ издал атакуваното НП като приел изцяло
фактическата обстановка изложена в акта, приел че въззивницата е нарушила
разпоредбата на чл. 116, ал.1 от ЗОП и на основание чл.255, ал.3 от ЗОП й
наложил адм. наказание глоба в размер на 10000лв.
Горната фактическа обстановка съдът прие за установена въз основа на
всички събрани в хода на съдебното следствие доказателства както писмени
така и гласни, които са непротиворечиви, взаимнодопълващи се и преценени
поотделно и в тяхната съвкупност не водят на различни правни изводи и се
кредитират от съда с доверие.
Съдът предвид становищата на страните и императивно вмененото му
задължение за цялостна проверка на издаденото НП относно
законосъобразността му, обосноваността и справедливостта на наложеното
наказание, прави следните правни изводи.
Жалбата е депозирана в срок, от надлежна страна, поради което същата
е допустима и е приета от съда за разглеждане.
АУАН и НП са издадени от компетентните длъжностни лица, в
сроковете предвидени в нормите на чл. 260, ал.1 от ЗОП и чл. 34, ал.3 от
ЗАНН и съдържат формалните реквизити предвидени в нормите на чл. 42 и
чл. 57 от ЗАНН. Както в акта така и в НП се съдържат обстоятелства и факти,
които в достатъчна степен описват вмененото във вина на въззивницата
нарушение от обективна и субективна страна, посочени са дата и място на
извършване на нарушението, обстоятелствата при които е извършено, както и
нарушената законова норма като е налице пълно единство между фактическо
и юридическо обвинение. Допуснати съществени нарушения на процес.
правила в хода на адм.наказателното производство съдът не констатира.
След преценка на събраните по делото доказателства по отделно и в
4
тяхната съвкупност съдът прецени от правна страна следното:
С НП на въззивницата е наложено наказание съобразно нормата на чл.
255, ал.3 от ЗОП, която предвижда санкция за възложител, който измени
договор за обществена поръчка или рамково споразумение, без да са налице
основанията по чл. 116, ал. 1.
От правна страна АНО е описал и квалифицирал като нарушение на
чл.116, ал.1 от ЗОП подписването от въззивницата на писмо изх.№ 2600-
909/10.05.2019год. за спиране изпълнението на СМР, с което била изменила
договор №18/03.01.2019год. по отношение на срока за строителство на четири
от петте обекта/етапа, предмет на обществената поръчка – удължила срока на
договора без да са били налице законови основания за това – основанията по
чл. 116, ал.1 от ЗОП.
В конкретния случай видно от съдържанието на НП в него е прието, че
с подписването на визираното по-горе писмо въззивницата е изменила
съществено договора за обществена поръчка по отношение на срока по
смисъла на чл. 116, ал.5, т.1 и 2 от ЗОП.
По делото няма спор, че въззивницата има качеството на лице по чл. 7,
ал.1 от ЗОП. Не е спорно и това, че същата е подписала договора за
обществена поръчка с ЮЛ „Трейс строй“ ЕООД, както и че на 10.05.2019год.
същата е подписала писмо до управителя на ЮЛ изпълнител с което го
уведомява, че строителството на обекта следва да бъде спряно.
Спорен е въпроса дали при тези безспорно установени факти е налице
съществено изменение на сключения договор.
За да приеме, че такова е налице АНО е посочил, че спирането на
строителството било направено на осн. чл. 40, ал.1 от договора – поради
непреодолима сила данни за каквото обстоятелство нямало по отношение на
етапи 1, 4, 5 и 6, че с изготвеното писмото за спиране на СМР срокът на
договора се удължавал, което водело до ползи на изпълнителя, които не били
предварително обявени.
Според настоящия съд събраните по делото доказателства не сочат на
извършено от страна на въззивницата нарушение чл. 116, ал.1 от ЗОП по
следните съображения:
Съгласно чл. 112, ал.1 от ЗОП договорът за обществена поръчка е
писмен като писмената форма е условие за действителност. Съгласно чл. 116,
ал.1 от ЗОП страните по договора за обществена поръчка могат да го изменят
само в посочените в разпоредбите хипотези, а именно:
Съгласно нормата на чл. 116 от ЗОП, в редакцията към датата на
нарушението посочена в НП (10.05.2019год.) договорите за обществени
поръчки и рамковите споразумения могат да бъдат изменяни когато: 1.
промените са предвидени в документацията за обществената поръчка и в
договора чрез ясни, точни и недвусмислени клаузи, включително клаузи за
изменение на цената или опции; обхватът и естеството на възможните
5
изменения или опции, както и условията, при които те могат да се използват,
не трябва да води до промяна в предмета на поръчката или на рамковото
споразумение; 2. поради непредвидени обстоятелства е възникнала
необходимост от извършване на допълнителни доставки, услуги или
строителство, които не са включени в първоначалната обществена поръчка,
ако смяната на изпълнителя: а) е невъзможна поради икономически или
технически причини, включително изисквания за взаимозаменяемост или
оперативна съвместимост със съществуващо оборудване, услуги или
съоръжения, възложени с първоначалната поръчка, и б) би предизвикала
значителни затруднения, свързани с поддръжката, експлоатацията и
обслужването или дублиране на разходи на възложителя; 3. поради
обстоятелства, които при полагане на дължимата грижа възложителят не е
могъл да предвиди, е възникнала необходимост от изменение, което не води
до промяна на предмета на договора или рамковото споразумение; 4. (изм. –
ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 1.03.2019 г.) се налага замяна на изпълнителя
с нов изпълнител, при условие че възможността за замяна е предвидена в
документацията за обществената поръчка и в договора чрез ясни, точни и
недвусмислени клаузи, касаещи възникването на конкретни условия; 5. (нова
– ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 1.03.2019 г.) се налага замяна на
изпълнителя с нов изпълнител, когато за първоначалния изпълнител е налице
универсално или частично правоприемство, включително при преобразуване
на първоначалния изпълнител чрез влИ.е, слИ.е, разделяне или отделяне, или
чрез промяна на правната му форма, както и в случаите, когато той е в
ликвидация или в открито производство по несъстоятелност и са изпълнени
едновременно следните условия: а) за новия изпълнител не са налице
основанията за отстраняване от процедурата и той отговаря на първоначално
установените критерии за подбор; б) промяната на изпълнителя не води до
други съществени изменения на договора за обществена поръчка или
рамковото споразумение и не цели заобикаляне на закона; 6. условията по т. 4
или 5 са налице по отношение на участник в обединението изпълнител, което
не е юридическо лице; 7. се налагат изменения, които не са съществени.
Съгласно ал.5 на същия член от закона, в редакцията към датата на
нарушението, изменение на договор за обществена поръчка се смята за
съществено по смисъла на ал. 1, т. 7, когато са изпълнени едно или повече от
следните условия:
1. изменението въвежда условия, които, ако са били част от процедурата
за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие
допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на
други участници или кандидати, различни от първоначално избраните, или
биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата;
2. изменението води до ползи за изпълнителя, които не са били известни
на останалите участници в процедурата;
3. изменението засяга предмета или обема на договора за обществена
6
поръчка или рамковото споразумение;
4. изпълнителят е заменен с нов извън случаите на ал. 1, т. 4, 5 или 6.
Законодателят не е регламентирал изрично формата на допълнителното
споразумение при изменение на договора, но тъй като писмената форма е
условие за валидност на основния договор, то очевидно и допълнителното
споразумение, за да породи правно действие, трябва да е в писмена форма.
По делото няма спор, че между бенефициера - Община Аксаково и
изпълнителя по договора за обществена поръчка, не е било сключено
допълнително писмено споразумение, чрез което да е променен договорения
в договора за обществена поръчка срок на изпълнение. Такова не е и
приложено към АНП. Следователно е безспорно, че писмено споразумение за
изменение на договора липсва.
На следващо място видно от чл. 2, ал.1 и 2 от сключения договор за
обществена поръчка в него страните са договорили срок за изпълнение на
предмета на договора 180дни от подписването на протокол за открИ.е на
строителна площадка на обекта като за начална дата на изпълнението на
строителството се приема датата на Акт обр. № 2.
В чл.2, ал.3 от Договора изрично е договорено, че Възложителят има
право да спре временно изпълнението на договора като уведоми писмено
изпълнителя. И доколкото изрични обстоятелства при които може да бъде
спряно строителството от възложителя по тази клауза не са договорени, то по
пътя на тълкуването спирането би могло да бъде извършено всякога по
преценка на възложителя.
На свой ред в ал.4 на същия член от договора е посочено, че
възобновяването на срока на договора става с изрично възлагателно писмо от
Възложителя до изпълнителя, като времето за спиране на договора удължава
срока на същия.
Точно позовавайки се на клаузата договора предвидена в чл.2, ал.3
въззивницата е подписала и изпратила уведомителното писмо до изпълнителя
за спиране на строителството на обекта, като това е изрично посочено в
писмото, ако и в него да са посочени и причините поради които се налага
спирането на СМР.
При положение, че спирането на СМР е станало въз основа на изрична
клауза предвидена в договора, при положение, че в самия договор изрично е
посочено, че за срока на спиране на СМР изпълнителят няма право на
допълнителни плащания, посочено е как става възобновяването на работата,
както и това, че с времето за спиране на договора се удължава срока на
същия, то за каквото и да било изменение на договора и дума не може да
става. Действията на въззивницата са били изцяло съобразени с договореното.
В тази връзка дали е имало или не непреодолима сила наложила
спирането на СМР е без всякакво значение. Още по-малко пък, при
положение, че в самото писмо с което въззивницата е уведомила
7
изпълнителя, че СМР следва да бъдат спрени (на основание чл. Р.ІІ, чл.2, ал.3
от договора) което писмо е прието от АНО за съставомерно действие с което
е изменен договора, може спирането на строежа с въпросното писмо да се
обвързва с друга клауза от договора – чл. 40, ал.1 както са подходили
актосъставителя и АНО.
По важното обаче е друго, че спирането на изпълнението на договора,
независимо от това дали са били налице предпоставките за това или не, не е
равносилно на изменение на договора по смисъла на чл. 116 от ЗОП и по този
въпрос е налице константна съдебна практика на съдилищата – Решение №
12725/14.12.2021год. на ВАС по адм. д. № 8020/2021г. VІІ о.; Решение №
5699/13.06.2022год. на ВАС по адм. д. № 1293/2022год. VІІ о.; и мн. др.
Що се касае до изложеното във фазата по същество от процес.
представител на въззиваемата страна, че срока на договора бил посочен в
методиката и на базата на този срок бил избран изпълнител съдът намира за
нужно да отбележи, че действително срока е бил един от критериите за
избиране на изпълнител, но не този с най-голям коефициент на първо място.
На следващо място видно от самото НП в процедурата по провеждане на
обществената поръчка не е имало друг участник, които евентуално би могъл
да бъде засегнат и най-накрая проекто договорът е бил част от
документацията на поръчката с която всеки участник би могъл да се запознае.
Горното съдът намира за нужно изрично да отбележи, с оглед на посочената в
НП норма на чл. 116, ал.5, т.2 от ЗОП.
С оглед на всичко изложено по-горе съдът счете, че атакуваното НП е
издадено в нарушение на материалния закон и като такова следва да бъде
отменено.
По разноските.
Разноски се претендират единствено от въззиваемата страна, като
искането е направено своевременно. С оглед изхода на спора обаче (НП
подлежи на отмяна) разноски не й се дължат.
Водим от горното и на основание чл. 63, ал.2, т.1 от ЗАНН Варненският
районен съд
РЕШИ:
ОТМЕНЯ НП № 11-01-1035/26.05.2022г. на Директора на АДФИ
гр.София, с което на Р. Г. И. ЕГН ********** е било наложено наказание
глоба в размер на 10000лв. на основание чл. 255, ал.3 от ЗОП за нарушаване
нормата на чл. чл.116, ал.1 от същия закон.
Решението подлежи на касационно обжалване пред Варненски
административен съд в 14-дневен срок от получаване на съобщението от
8
страните, че решението и мотивите са изготвени.
Съдия при Районен съд – Варна: _______________________
9