Р Е Ш Е Н И Е
|
Номер |
|
година |
23.03.2022 |
град |
Кърджали |
|||||||
|
В ИМЕТО
НА НАРОДА |
||||||||||||
|
Кърджалийският |
административен
съд |
състав |
|
|||||||||
|
|
||||||||||||
|
На |
23.02.2022 |
година |
|
|||||||||
|
|
||||||||||||
|
В публично заседание
и следния
състав: |
||||||||||||
|
|
||||||||||||
|
Председател: |
ВИКТОР АТАНАСОВ |
|||||||||||
|
|
||||||||||||
|
Членове: |
АЙГЮЛ
ШЕФКИ МАРИЯ БОЖКОВА |
|||||||||||
|
|
||||||||||||
|
|
|
|||||||||||
|
|
||||||||||||
|
Секретар |
Мариана Кадиева |
|
||||||||||
|
|
||||||||||||
|
Прокурор |
Росица Георгиева от Окръжна прокуратура - Кърджали
|
|
|
|||||||||
|
|
||||||||||||
|
като
разгледа
докладваното
от |
съдията Виктор Атанасов |
|
||||||||||
|
|
||||||||||||
|
Кас. Нак. Адм. Дело |
номер |
166 |
по
описа
за |
2021 |
година |
|||||||
|
|
||||||||||||
и за да се произнесе, взе
предвид следното:
Производството е
по реда на чл.63в от ЗАНН, във вр. с чл.208 и следв.
от Административно-процесуалния кодекс/АПК/.
Образувано е по касационна жалба от Н. С. - главен
юрисконсулт в Дирекция „Правна” на АДФИ, пълномощник на директора на Агенцията
за държавна финансова инспекция/АДФИ/ - град София, ***, против Решение №137 от
08.11.2021 год., постановено по АНД №978/2021 год. по описа на Районен съд –
Кърджали, с което е отменено наказателно постановление №11-01-192 от 23.08.2021
год., издадено от директора на Агенцията за държавна финансова инспекция - град
София.
Касаторът заявява в касационната жалба, че на основание
чл.210, ал.1 от Административнопроцесуалния
кодекс/АПК/, във връзка с чл.63, ал.1, предл.2 от
ЗАНН и в законоустановения срок по чл.211, ал.1 от АПК, обжалва Решение №137 от 08.11.2021 год. по АНД №978/2021 год. на Районен
съд - Кърджали, като неправилно и незаконосъобразно, постановено в противоречие
с материалния закон.
В подкрепа на релевираното
касационно основание за отмяна на обжалваното решение на Pайонен
съд - Кърджали, излага подробни фактически и правни доводи. В жалбата са
посочени изводите, които е направил въззивния съд, за
да постанови обжалваното решение, а именно – че обжалваното пред него НП е
издадено в нарушение на материалния и процесуалния закон, тъй като неправилно
била определена датата на административното нарушение и че отправеното
фактическо обвинение не кореспондирало с приложената санкционната разпоредба,
като са възпроизведени мотивите на районния съд в тази насока. Касаторът счита, че решението - предмет на касационна
проверка, е постановено в нарушение и при неправилно приложение на материалния
закон, като излага съображения за това. Сочи на
първо място, че със санкционния акт, на касационния ответник е повдигнато
фактическо административно обвинение и е наложено административно наказание за
това, че на 27.11.2018 год., във „В и К” ООД ***, в качеството си на управител
на „В и К” ООД *** и секторен възложител по чл.5, ал.4, т.1 от Закона за
обществените поръчки/ЗОП/, с Решение №866/27.11.2018 год. е открил и провел
процедура по чл.18, ал.1, т.13 от ЗОП - „пряко договаряне” за възлагане на
обществена поръчка с предмет „Избор на доставчик на нетно количество
електрическа енергия средно напрежение и координатор на балансираща група за
обекти на „В и К” ООД ***”, без да са налице условията, посочени в чл.182,
ал.1, т.1 от ЗОП, като с деянието е нарушен чл.182, ал.1, т.1 от Закона за
обществените поръчки/обн., ДВ, бр.13/2016 г., изм., ДВ, бр.80/2018 г./. Според касатора, неправилно
като основание за отмяна районният съд е приел неправилно определена дата на
нарушението, което се потвърждавало от трайната съдебна практика, съобразно
която съдилищата приемат, че нарушението е извършено с вземането на решение за
провеждане на процедура на договаряне. Твърди, че доказателствата по делото
сочат на обоснованост на извода на АНО, че към 27.11.2018 год. не са били
налице предпоставките, визирани в нормата на чл.182, ал.1, т.1 от ЗОП за
провеждане на процедура по вид „пряко договаряне”. Сочи също, че съгласно
санкционна разпоредба на чл.250 от ЗОП възложител, който проведе процедура по
чл.18, ал.1, т.3 - 10 или т.13, без да са налице условията, посочени в закона,
се наказва с глоба в размер 5 на сто от стойността на сключения договор с
включен ДДС, но не повече от 10000 лева и че в процесното
наказателно постановление, освен датата 27.11.2018 год., когато е взето Решение
№866/27.11.2018 год. за откриване на процедурата, е посочена и датата на
сключване на писмен договор №**/*** год. за изпълнение на обществената поръчка
с участника, определен за изпълнител - „***” АД ***/на стр.3, абзац 3 от НП/.
Според касатора, няма спор по делото, че започналата
процедура по пряко договаряне е финализирана с
подписан от управителя на „В и К” ООД *** и секторен възложител по чл.5, ал.4,
т.1 от ЗОП договор с новия изпълнител, а при това положение лицето, на което е
наложено административното наказание, е могло да разбере от описаните факти,
кои са обстоятелствата, въз основа на които е ангажирана административнонаказателната
му отговорност, без при това да се почива на каквито и да било предположения и
респективно, за въззивния съд е нямало пречка да упражни
съдебен контрол за законосъобразност на констатираното нарушение. Касаторът сочи също, че в описанието на нарушението в АУАН
и в НП са налице достатъчно факти и обстоятелства, доведени до знанието на
адресата им, въз основа на които административнонаказващият
орган е пристъпил към налагане на конкретно административно наказание и при
това положение, адресатът на наказателното постановление не е бил лишен от
избора на защитните средства при изграждането на защитата срещу издаденото му
НП, като сочи и съдебна практика в този смисъл.
На следващо място в касационната жалба са изложени доводи и
съображения по същество, като се твърди, че предвид цитираните в жалбата
разпоредби и с оглед събрания доказателствен
материал, правилно АНО е приел, че в случая не са налице „изключителни
обстоятелства”, които да обосноват провеждането на този вид процедура по реда
на чл.182, ал.1, т.1 от ЗОП. Сочи в
тази връзка, че АНО е съобразил приобщените към преписката писмени
доказателства, приемайки, че анализът на доказателствения
материал не сочи на необходимост от неотложното възлагане на обществената
поръчка и че следва да се отбележи, че за прилагането на този вид процедура,
трябва да е налице необходимост от действия на възложителя, които изискват
неотложност към датата на откриване на
поръчката и не могат да бъдат преодолени при спазване на сроковете за
провеждане на състезателни по вид процедури за възлагане на обществени поръчки,
като именно възложителят следва да докаже не само настъпването на „изключителни
обстоятелства”, но и неотложността на предприетите действия при невъзможност за
спазване на съответните срокове. Според касатора,
санкционираното лице не е доказало, че обществената поръчка е следвало да бъде
възложена в условията на неотложност - не е установено, че „Избор на доставчик
на нетно количество електрическа енергия средно напрежение и координатор на
балансираща група за обекти на „В и К” ООД ***”, е от неотложен характер, като
в конкретния случай, констатациите в АУАН не само не са опровергани, доколкото
касационният ответник не е ангажирал доказателства за опровергаване на същите,
но и изцяло се подкрепят от приобщените такива по реда на чл.283 от НПК, в т.ч.
и от разпита на актосъставителя, който в съдебно
заседание изрично заявил, че поддържа отразеното в АУАН. Така, касаторът счита, че въз основа на правилно установена фактическа
обстановка, съвсем законосъобразно административно наказващия орган е счел, че
с действията си възложителят е извършил нарушение на чл.182, ал.1, т.1 от ЗОП.
На следващо място, касаторът сочи, че административнонаказателното
производство е започнало със съставянето на АУАН от компетентно длъжностно
лице, в присъствие на нарушителя, удостоверено с подписа му и е налице редовна
процедура по съставянето и връчването на АУАН, като обстоятелствата на
нарушението са точно описани. Сочи, че АУАН е надлежно връчен на нарушителя и
съдържа реквизитите по чл.42 от ЗАНН и че НП е издадено в рамките на преклузивния срок по чл.34, ал.З от ЗАНН, от компетентния административнонаказващ орган и съдържа реквизитите по
чл.57 от ЗАНН и че както в АУАН, така и в НП, е направено достатъчно подробно и
ясно описание на нарушението и фактическите обстоятелства, при които то е
извършено, поради което не се е стигнало до неразбиране от страна на лицето за
какво го санкционират, съответно не е нарушено по никакъв начин правото му да
организира и осъществи защитата си в пълен обем. Твърди също, че е налице и пълно съответствие
между описанието на нарушението от фактическа страна и законовите разпоредби, които
са нарушени, а приложената от административнонаказващия
орган санкционна норма съответства на установеното нарушение, поради което
счита, че наказателното постановление е
материално и формално законосъобразно.
На следващо място, според касатора
от приобщените по делото доказателства се установява по несъмнен и категоричен
начин, че възложителят е провел процедура по чл.18, ал.1, т.13 от ЗОП - „пряко
договаряне”, без да са били налице нормативно установените условия за това,
като прави анализ на приобщени по делото писмени доказателства, събрани в хода
на извършената финансова проверка във „В и К” ООД ***, като се твърди, че в
хода на проверката, а и понастоящем, не са представени доказателства, които да
удостоверят конкретни факти и обстоятелства, независещи от волята на
възложителя и обосноваващи провеждането на процедура за възлагане на
обществената поръчка, без да са налице условията, посочени в закона и след като
било безспорно доказано по делото, че на посочената в АУАН и НП дата -
27.11.2018 год. и място, възложителят е осъществил от обективна и субективна
страна вмененото му административно нарушение, то на същия законосъобразно било
наложено административно наказание на основание чл.250 от ЗОП. Излага се довод,
че като текстово описание, визираното в АУАН и НП административно нарушение
напълно съответства на цифрово изписаната му част и фактическото описание на
деянието кореспондира с приложената санкционна норма и че е несъмнено ясно, за
какво по вид деяние е потърсена административнонаказателна
отговорност от възложителя, наложена е и санкция точно според предвиденото в
приложимата разпоредба по чл.250 от ЗОП, което е мотивирано в оспорения
санкционен акт. Според касатора, самото НП е издадено
от компетентен орган за деяние, което е осъществено и доказано от фактическа
страна, като описанието му съответства на правната норма, посочена като
нарушена, а наложената санкция е във вида и размера, предвиден от законодателя
за този вид нарушение.
По-нататък в касационната жалба се обосновава и защо
конкретното деяние не представлява маловажен случай по смисъла на чл.28 от ЗАНН
- такъв, при който извършеното административно нарушение, с оглед на липсата
или незначителността на вредните последици или с оглед на други смекчаващи
отговорността обстоятелства, представлява по-ниска степен на обществена
опасност, в сравнение с обикновените случаи на административно нарушение от
съответния вид.
Сочи се, че в конкретния случай, деянието е
застрашило обществените отношения, свързани с разходване на средства от
възложител по чл.5, ал.4, т.1 от ЗОП, поради което следва да се приеме, че се
касае за класически, а не за маловажен случай на нарушение. По отношение на размера на санкцията се сочи, че доколкото наложената
санкция „глоба” е определена в размер, съответен на закона, а именно - във
фиксирания размер по чл.250 от ЗОП, подробни разсъждения по индивидуализацията
й се явяват безпредметни.
Предвид всичко изложено, с жалбата касаторът
моли съда да постанови решение, с което
да отмени атакуваното Решение №137 от 08.11.2021 год., постановено по АНД
№978/2021 год. по описа на Районен съд - Кърджали и да потвърди НП №11-01-192
от 23.08.2021 год., издадено от директора на Агенция за държавна финансова
инспекция – град София. С жалбата, съобразно нормата на чл.63, ал.5 от ЗАНН,
претендира разноски в размер на юрисконсултско
възнаграждение за двете съдебни инстанции.
Редовно призован за съдебното заседание, касаторът – директорът на Агенцията за държавна финансова
инспекция/АДФИ/ - град София, не се явява и не се представлява. От гл.юрк.Н. С. – пълномощник на директора на Агенция за държавна
финансова инспекция – София, по електронната поща на съда, преди съдебното
заседание е постъпила молба, в която заявява, че поддържа касационната жалба по
релевираните в нея доводи, както и направеното искане
за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, на
основание
чл.63, ал.5, сега чл.63д от ЗАНН. В случай, че се претендират разноски от
пълномощника на насрещната страна, прави възражение за тяхната прекомерност.
Ответникът по касация - С.Д.С. от ***,
редовно призован за съдебното заседание, не се явява и не се представлява. От
редовно упълномощения му процесуален представител - адв.Н.М. от АК-***,
преди съдебното заседание е депозирана молба, в която заявява, че оспорвам депозираната касационна жалба против Решение
№137/08.11.2021 год. на Pайонен съд - Кърджали,
постановено по АНД №978/2021 год., като счита същата за неоснователна и
недоказана. Излага доводи, като твърди, че атакуваното решение на Pайонен съд - Кърджали, постановено по АНД №978/2021 год.,
е правилно и обосновано, тъй като при постановяването му районният съд е приел,
че административнонаказващият орган е допуснал
съществено нарушение на императивната разпоредба на чл.57, ал.1, т.5 от ЗАНН,
посочвайки неправилно 27.11.2018 год. като дата на извършено административно
нарушение. Твърди също, че допуснатото нарушение на процесуалните правила -
неточното и неправилно посочване на евентуалната дата на извършване на
административното нарушение, е съществено и налага отмяна на НП само на това
основание без дори да се излагат мотиви по съществото на спора. Сочи ,че освен това, съдът изложил подробни мотиви относно
обстоятелството, че към 27.11.2018 год. не е била проведена процедурата,
описана в чл.250 от ЗОП, тъй като нарушението изисква период, в който същата да
се проведе - поставяне начало на процедурата; отправяне на покани и сключване
на договор, както и че в решението си съдът правилно приел, че е било накърнено
правото на защита на С.С., тъй като липсвало и
яснота, за какво нарушение му е съставен АУАН, респ. е издадено атакуваното
наказателно постановление. Намира, че при така констатираните процесуални
нарушения на императивните разпоредби на чл.57 от ЗАНН, които следва да бъдат
споделени от касационната инстанция, е правилен изводът на състава на Pайонен съд - Кърджали за незаконосъобразността на НП. Моли съда да постанови решение, с което да остави в сила,
като постановено при правилно приложение на материалния закон и обосновано,
атакуваното решение на Pайонен съд - Кърджали,
постановено по АНД №978/2021 год., ведно с всички законни последици от това,
като и моли да бъдат присъдени на ответника по касация и направените пред двете
съдебни инстанции разноски, за които към молбата са приложени и писмени
доказателства.
Представителят на Окръжна прокуратура - Кърджали дава
заключение, че касационната жалба е основателна и предлага
настоящият съдебен състав да отмени първоинстанционното решение на Районен съд – Кърджали и
вместо него да постанови друго, с което да потвърди НП, издадено от директора
на АДФИ – София. Счита, че подробно изложените доводи от страна на АДФИ, по
отношение на обжалваното решение, съвпадат и съответстват на събраните писмени
и гласни доказателства пред първата инстанция и че въз основа на тези
доказателства, първоинстанционният съд неправилно е
приел, че не са налице достатъчно такива за установяване по несъмнен начин на
нарушението, за което е бил санкциониран касаторът, в
качеството му на управител на „В и К” ООД ***. Сочи, че основният спор между
двете страни е, дали е била налице възможност, възложителят да предвиди
необходимите стоки за доставка за нуждите на неговата дейност и да прецени
прогнозната им стойност, за да приложи правилата на ЗОП. Счита, че в конкретния
случай са налице доказателства в тази насока, а първоинстанционният
съд превратно е приел, че поетапни заявки на главния енергетик, след конкретни
проверки на отделни обекти, не били достатъчно основание да приемем, че е
налице една повторяемост на доставки на материали, които е следвало да бъдат, с
оглед прогнозната им стойност, проведени по реда на чл.17 от ЗОП. Счита също,
че са събрани всички относими доказателства, но те са
тълкувани превратно и неправилно от съда, а нарушението, което е констатирано
от АДФИ, е безспорно доказано и установено. По отношение на датата на деянието,
посочена в НП, счита, че правилно е посочена датата на доставката, с което е
превишен прага по ЗОП и именно, чрез това действие, приемането на тази доставка
и заплащането на тази фактура, е извършено нарушението, за което е санкциониран
управителя на „В и К” ООД ***. По тези съображения счита, че първоинстанционното решение е неправилно и необосновано и
предлага съда да го отмени като такова, като вместо него да постановите друго,
с което да потвърди процесното НП, издадено от
директора на АДФИ – София.
Кърджалийският административният съд, в настоящия
съдебен състав, като
извърши проверка на атакуваното решение и прецени
допустимостта и основателността на касационната жалба, с оглед наведените в нея
касационни основания, приема за установено следното:
Касационната
жалба е подадена в срока по чл.211, ал.1 от АПК, от страна по АНД №978/2021 год. по описа на Кърджалийския районен съд, за която решението е
неблагоприятно
и като такава е процесуално допустима.
Първоинстанционното решение се обжалва като постановено при
неправилно приложение на материалния закон - касационно основание по чл.348,
ал.1, т.1 от НПК.
Съдът, след като обсъди доказателствата по делото във
връзка с касационните оплаквания и провери обжалваното решение, намира касационната
жалба за ОСНОВАТЕЛНА.
С обжалваното
Решение №137 от 08.11.2021 год., постановено по АНД №978/2021 год.,
Кърджалийският
районен
съд е отменил наказателно постановление №11-01-192 от
23.08.2021 год., издадено от директора на Агенцията за държавна финансова
инспекция - град София, с което, на основание чл.250 от ЗОП, във вр. с чл.261, ал.2 от ЗОП, на С.Д.С. от ***, с ЕГН **********,
е наложено административно наказание „глоба”, в размер на 4200 лева, за
извършено нарушение по чл.182, ал.1, т.1 от ЗОП.
Със същото решение, Районен съд –
Кърджали е осъдил Агенцията за държавна финансова инспекция - град София, да
заплати на С.Д.С. от ***, с ЕГН **********, направените по делото разноски, в
размер на 600 лева, за адвокатско възнаграждение.
За да постанови
решението си, районният съд, от събраните по делото писмени и гласни
доказателства, е установил много подробно и детайлно фактическа обстановка,
като е описал всички писмени доказателства, приобщени като такива по делото и тяхното
съдържание, като настоящият състав споделя тази фактическа обстановка и не
намира за нужно да я преповтаря. Следва само да се отбележи, че от районния съд
е установено, че свидетелят Н. Д. – *** при АДФИ, осъществил възложената със
Заповед №ФК-10-1652 на директора на АДФИ - София,изменена със Заповед №ФК-101821/17.12.2020 год., планова
проверка на дружество „В и К” ООД ***, като по време на финансовата инспекция
се установило, че с Решение №866 от 27.11.2018 год., С.Д.С. - управител на „В и
К” ООД *** и секторен възложител, е открил процедура за възлагане на обществена
поръчка по чл.18, ал.1, т.13 от ЗОП - пряко договаряне с предмет: „Избор на
доставчик на нетно количество електрическа енергия средно напрежение и
координатор на балансираща група за обекти на „В и К” ООД ***”, с прогнозна
стойност ***
лева. без ДДС. В
решението възложителят посочил, че предмет на обществената поръчка е избор на
доставчик на нетно количество електрическа енергия - средно напрежение и
координатор на балансираща група за 5 броя обекти на „В и К” ООД ***, като прогнозното
количество електрическа енергия - средно напрежение, е 110 MWh
за един месец, като договорът ще се сключи под условие и ще прояви действие
само до избор на доставчик в резултат на проведена процедура по ЗОП и сключване
на договор за доставка на нетна активна електрическа енергия за ниско и средно
напрежение по свободно договорени цени и координатор на балансираща група. В
обжалваното решение на Районен съд – Кърджали са възпроизведени всички мотиви
на това Решение №866 от 27.11.2018 год., с което е открита процедурата за
възлагане на обществена поръчка по чл.18, ал.1, т.13 от ЗОП - пряко договаряне,
с посочения предмет, като е отбелязано, че в мотивите е посочено също, че
откриването на процедура - пряко договаряне, се налагало поради възникнали
„изключителни обстоятелства” по смисъла на §2, т.17 от ДР на ЗОП - липса на
изпълнител за времето, през което ще се провежда новата процедура по избор на
изпълнител за доставка на електрическа енергия средно и ниско напрежение и с
изтичане на срока по действащия договор за доставка на електрическа енергия -
средно напрежение и неговото прекратяване на това основание, щяла да настъпи
неотложност, която да затрудни и наруши нормалното изпълнение на нормативноустановени дейности на възложителя в качеството
му на В и К оператор. В решението възложителят е посочил, че договарянето ще се
проведе с „***” АД ***, което в момента било изпълнител на възложена обществена
поръчка и по този начин доставката на електрическа енергия нямало да бъде
прекъсната.
Възложителят, съгласно чл.65, ал.1 от ППЗОП, не бил
одобрил, съответно изпратил покана, като посочил необходимата информация за
провеждане на процедурата в решението за нейното откриване, а на датата 11.12.2018
год., между възложителя и „***” АД *** бил сключен Договор №** за доставка на
нетно количество активна електрическа енергия - средно напрежение, за обекти на
„В и К” ООД ***, като срокът на договора бил до избор на доставчик, в резултат
на проведена процедура по ЗОП и сключване на договор с доставчик на нетна
активна електрическа енергия за средно напрежение по свободно договорени цени и
координатор на балансираща група, но не по-дълъг от 6 месеца при договорира прогнозна
обща стойност - *** лева без ДДС, определена въз основа на посочените в
договора единични цени.
В мотивите на обжалваното решение на Районен съд –
Кърджали е посочено, че при обстоен анализ на посочените документи, финансовата
инспекция е приела, че посочените в Решение №866 от 27.11.2018 год.
обстоятелства, като мотиви на възложителя за избор на процедура „пряко
договаряне”, не обосновават прилагането на чл.182, ал.1, т.1 от ЗОП, тъй като в
случая същите нямат характер на „изключителни обстоятелства” по смисъла на §2,
т.17 от ДР на ЗОП, като са възпроизведени изцяло мотивите на финансовите
инспектори в тази насока.
Така, на датата 26.02.2021 год. свидетелят Н. Д. съставил
против С.Д.С., в качеството му на управител на „В и К” ООД ***, акт за
установяване на административно нарушение, като актът бил съставен в присъствие
на св.А. К., като нарушението било квалифицирано като такова по чл.182, ал.1,
т.1 от ЗОП, а при личното предявяване на акта 26.02.2021 год. не били направени
възражения от нарушителя. Въз основа на този АУАН било издадено и атакуваното
наказателно постановление №11-01-192 от 23.08.2021 год. на директора на Агенция
за държавна финансова инспекция/АДФИ/ - София, с което, наказващият орган
възприел изцяло описаните в акта фактически констатации и правната квалификация
на нарушението по чл.182, ал.1, т.1 от ЗОП, като за това нарушение, на
основание чл.250 от ЗОП/ред., ДВ, бр.80/2018 г./, във вр. с чл.261, ал.2 от ЗОП,
на ответника по касация в настоящото производство С.Д.С. било наложено
наказание „глоба”, в размер на 4200 лева.
Изложената фактическа обстановка районният съд е установил от събраните по делото писмени
доказателства, приложени по административнонаказателната преписка: Заповед №ЗМФ-593/16.07.2021
год. на министъра на
финансите; Акт за установяване на административно нарушение
№11-01-192/26.02.2021 год.; Заповеди №ФК-10-1652 от 24.11.2020 год., №ФК-10-1821/17.12.2020 год., №ФК-1035/07.01.2021 год.,
№ФК-10-250 от 17.01.2021
год. и №ФК-10-297/24.02.2021
год. на
директора на АДФИ; Справка с Изх.№12-02-39/12.02.2021
год. за
отговорните длъжностни лица във „В
и К”
ООД ***; Справка с Изх.№12-02-5/27.01.2021 год. за неприсъствени дни на С.С.; Решение №866 от 27.11.2018 год. за откриване на
процедура за възлагане на обществена поръчка - пряко договаряне, с предмет: „Избор
на доставчик на нетно количество електрическа енергия - средно напрежение и
координатор на балансираща група за обекти на „В и К” ООД ***”; договор №**/***
год., сключен с „***” АД ***; Писмо от 26.11.2018 год.; Писмо по електронна
поща от 29.11.2018 год.; Индивидуален договор към Общи условия на „ЕВН България
– Електроснабдяване” ЕАД; Писмо с Изх.№12-02-7 от 28.01.2021 год.; Фактура №***/***
год. с платежно нареждане към нея; Писмо с Изх.№04-112/25.01.20201 год., ведно
с писмо от 27.11.2018 год.; Решение №820/15.11.2018 год., писмо и списък на
обектите; Писмени обяснения с Изх.№12-02-38/12.02.2021 год. и от другите, приети
по делото, писмени доказателства, както и от събраните в хода на съдебното
производство гласни доказателства – показанията на свидетелите Н. Д. и А. К., които
показания съдът е кредитирал като логични, последователни и кореспондиращи с
писмените доказателства по делото.
При така приетото за установено от фактическа страна, от
правна страна съдът е направил следните изводи:
Районният съд е приел най-напред, че жалбата е процесуално
допустима и следва да бъде разгледана по същество, тъй като е подадена от
надлежна страна и в законоустановения срок по чл.59,
ал.2 от ЗАНН.
Съдът е приел,
че наказателно постановление №11-01-192 от 23.08.2021 год. на директора на
Агенция за държавна финансова инспекция/АДФИ/ - София е издадено от компетентен
орган - директора на АДФИ, съгласно заповед на Министъра на финансите и че
актът за установяване на административно нарушение е издаден в предвидения срок
от 6 месеца от установяване на нарушителя и преди да са изтекли три години от
извършване на нарушението, съобразно чл.261, ал.1 от ЗОП, както и че
наказателното постановление също е било издадено в шестмесечния преклузивен
срок.
Съдът обаче е
стигнал до извод, че атакуваното наказателно постановление не е съобразено с
нормата на чл.57 от ЗАНН. В тази връзка е посочил, че текстът на сочената като
приложена санкционна разпоредба на чл.250 от ЗОП, гласи, че Възложител, който
проведе процедура по чл.18, ал.1, т.3 – 10 или т.13, без да са налице
условията, посочени в закона, се наказва с глоба в размер 5 на сто от
стойността на сключения договор с включен ДДС, но не повече от 10000 лева.” и
че било посочено, че нарушението е осъществено на 27.11.2018 год., когато е
„взето Решение №866/27.11.2018 год.” и на която дата се сочело също така
жалбоподателят да е „провел процедура по чл.18, ал.1, т.13 от ЗОП - пряко
договаряне.”. На следващо място районният съд е посочил, че процедурата,
описана в раздел III/чл.182 от ЗОП/ изисква/което следвало и от наименованието
процедура/, освен вземането на решение, съгласно чл.182, ал.2 от ЗОП, но
осъществяването и на други действия по финализиране на процедурата и евентуално
приключване на процедурата/процеса на избор на изпълнител/ със сключването на
договор. На следващо място е посочено, че в чл.182, ал.5 от ЗОП е предвидено,
че условията и редът за провеждане на прякото договаряне се определят с
правилника за прилагане на закона и че от този правилник било видно, че
процедурата може да бъде прекратена по определени причини, като след вземане на
решението за провеждане на процедурата за пряко договаряне, по ред обективни и
други причини може да не се стигне до финализиране на процедурата с подписване
на договор, а санкционната норма изисквала възложителят да е провел процедурата
по чл.18 от ЗОП, без да са налице условията, посочени в закона. Съдът е приел,
че тази процедура следва да е приключила и очевидно решението, с което се
започва същата, не означава, че тя е проведена. Предвид това районният съд е
направил извод, че посочената в НП дата на нарушението, съвпадаща с датата на
Решение №866/27.11.2018 год., е некоректно и неточно определена от административнонаказващия орган, като е отбелязъл,
че видно от показанията на св.Н. Д., същият сочел като дата, на която е
извършено нарушението - 27.11.2018 год. Според районния съд, изпълнителното
деяние на административното нарушение изисквал субектът да е провел
процедурата, описана в чл.250 от ЗОП, а на посочената дата - 27.11.2018
год., това не се било случило и с оглед спецификата на състава, не би могло да
се случи, тъй като нарушението изисква период, в който да се осъществят
съответните елементи - поставяне на началото на процедурата, евентуално
отправяне на покани и евентуалното сключване на договор, като е посочил, че именно
датата на сключването на договора е крайният момент, в който административноправната процедура, като част от сложния
фактически състав, е приключила, т.е. времето на осъществяване на деянието се
определяло от начална дата, когато възложителят - жалбоподател е започнал
провеждането на процедурата по ЗОП, до крайния най-късен момент/подписването на
договора/.
На следващо
място решаващият състав на районния съд е стигнал до извод, че жалбоподателят
определено е бил затруднен да организира защитата си, тъй като липсвала яснота,
за какво нарушение същият е обвинен/само за вземането на Решение
№866/27.11.2018 год., която дата се сочела като дата на осъществяване на
нарушението/ или за цялостното финализиране на процедурата и ако последното е
така - то кога се считала да е финализирана тази
процедура, тъй като самият състав изисквал провеждане на процедурата. Съдът е
посочил, че са без значение индициите, че
жалбоподателят, на който е наложено административното наказание, вероятно е
разбрал или е могъл да разбере индиректно от описаните факти, кои са
обстоятелствата, въз основа на които е ангажирана административнонаказателната
му отговорност и че правоприлагането не може да почива на предположения, а на конкретика, като строго нормирана дейност. Според районния
съд, некоректно била очертана и на практика липсвала дата на извършване на
нарушението, съставляващо провеждане на процедура, в разрез с изискванията на
ЗОП, което било съществен реквизит съгл. цитирания по-горе законов текст на чл.57,
ал.1, т.5, предл.2 от ЗАНН. Посочено е, че периодът
или датата на извършване на нарушението е важен елемент от неговата
индивидуализация и следва точно и ясно да е очертан и че освен това, с оглед
датата или очертания период на нарушението могат да се направят важни
възражения/прим. - дали жалбоподателят е имал нужното
качество, изискуемо от закона/, както и могло да се направят определени правни
изводи относно давността.
По-нататък,
районният съд е развил съображения, че за да предизвика целените с издаването
му правни последици, наказателното постановление, като писмено обективирано волеизявление, следва да съдържа отнапред
определен в закона минимален обем информация и че тези от тях, посочени в чл.57,
ал.1, т.5 от ЗАНН, а именно - описание на нарушението, датата и мястото, където
е извършено, обстоятелствата, при които е извършено, доказателствата, които го
потвърждават, съставляват част от мотивите - фактическите и правни основания,
от които следва постановения от административнонаказващия
орган резултат, като неспазването на така установените нормативни изисквания
има за последица постановен в съществено нарушение на закона акт. Изложен е и
довод, че изискването за обосноваване на наказателното постановление е една от
гаранциите за законосъобразност на същото, които законът е установил за защитата
на правата и правнозащитените интереси на лицата - страни
в административнонаказателното производство и че тази
гаранция се проявява в две насоки - с излагането на мотивите се довеждали до
знанието на адресата съображенията, въз основа на които административнонаказващият
орган е пристъпил към налагане на конкретно административно наказание, като това
подпомагало лицето, чиято юридическа отговорност е ангажирана в избора на
защитните средства и въобще при изграждането на защитата срещу такива актове, а
от друга страна пък, наличието на мотиви правел възможен контрола върху
законосъобразността и правилността на акта, упражняван при обжалването му пред
съда и допринасяло за разкриване на евентуално допуснатите закононарушения. Съдът
е посочил също, че значението на изискването за мотиви според Закона за
административните нарушения и наказания/ЗАНН/ е такова, че тяхното неизлагане
към наказателното постановление съставлява съществено нарушение на закона и е
основание за отмяна на акта и че с оглед възможността за упражняване на съдебен
контрол за законосъобразност на констатираното нарушение, административнонаказващият
орган следва да опише подробно и да събере пълни данни за обстоятелствата, при
които е извършено нарушението, както и да посочи ясно, кога е осъществено едно
нарушение - конкретна дата или период с начален и краен момент, поради което е
приел, че процесното наказателно постановление се
явява незаконосъобразно само на това основание.
По тези съображения,
само на процесуално основание и без да обсъди по същество – извършено ли е
твърдяното нарушение от жалбоподателя, т.е. без да изложи мотиви по съществото
на спора, решаващият състав на Кърджалийския районен съд е извел и окончателния
си извод, че наказателното постановление е неправилно и незаконосъобразно и че като
такова, следва да бъде отменено изцяло. С
оглед този изход на делото и направената претенция за разноски, съдът е присъдил
в полза на жалбоподателя и направените от него деловодни разноски за заплатено
адвокатско възнаграждение, в заявения размер от 600 лева.
При извършената служебна проверка, в съответствие
с разпоредбата на чл.218,
ал.2 от АПК и с оглед правомощията на касационната инстанция, съгласно цитираната разпоредба, настоящият състав намира най-напред,
че оспореният съдебен акт е валиден,
като постановен от надлежния районен
съд, съобразно правилата на родовата
и местната подсъдност, в надлежен съдебен състав и в рамките на правораздавателната власт на този
съд. Решението на Кърджалийския районен съд също
така е допустимо, като постановено по подадена от
надлежно легитимирано лице и в законоустановения срок жалба, т.е.
не са налице
процесуални пречки, изключващи допустимостта на проведеното пред този съд
съдебно производство и не са налице
основания за неговата ревизия в този смисъл.
Както бе посочено и по-горе, в резултат на изложените в
обжалваното решение мотиви, Кърджалийският районен съд е формирал извод за
допуснато съществено процесуално нарушение при издаване на обжалваното
наказателно постановление, което е послужило всъщност като единствено основание
за отмяната му. Районен съд - Кърджали не е обсъждал в мотивите на атакуваното
решение спора по същество, като изложените мотиви не са относими
по същество нито към административното нарушение, описано в наказателно
постановление, нито към наказаното лице. Въззивният съд е отменил наказателното
постановление, като е приел, че посочената в същото дата на нарушението,
съвпадаща с датата на Решение №866 от 27.11.2018 год.,
е некоректно и неточно определена от административнонаказващия
орган и на практика липсвала, т.к. изпълнителното деяние на административното нарушение
изисквало субектът да е провел процедурата, описана в
чл.250 от ЗОП, а на посочената дата
- 27.11.2018 год., това не се е
случило и с оглед спецификата на състава не би могло да се случи, тъй като
нарушението изисква период, в който да се осъществят съответните
елементи-поставяне на началото на процедурата, отправянето на покани и евентуалното
сключване на договор.
На следващо
място районният съд е приел, че наказателното постановление не съдържа в
достатъчна степен мотиви, т.е. фактическите и правни основания, от които следва
постановеният от административнонаказващия орган
резултат и това нарушило правото на защита на наказаното лице и затруднявало
съдебния контрол за законосъобразността и правилността на акта.
Настоящият касационен
състав намира тези изводи за неправилни по следните съображения:
Съгласно
санкционна разпоредба на чл.250 от ЗОП, възложител, който проведе
процедура по чл.18, ал.1, т.3 – 10 или т.13, без да са налице условията,
посочени в закона, се наказва с глоба в размер 5 на сто от стойността на
сключения договор с включен ДДС, но не повече от 10000 лева. В процесното наказателно постановление, освен датата 27.11.2018
год., когато е издадено Решение №866/27.11.2018 год. за откриване на
процедурата, е посочена и датата на сключване на писмения Договор №** от ***
год. за изпълнение на обществената поръчка, с участника, определен за
изпълнител – „***” АД *** – на стр.3, абзац 4 от наказателното
постановление/същото и в съставения АУАН/. Няма спор по делото, че започналата
процедура по пряко договаряне е финализирана с
подписания от управителя на „В и К” ООД *** договор с новия изпълнител, т.е.
пределно ясно, на коя дата е приключила процедурата по възлагане на тази
обществена поръчка със сключването на посочения договор. При това положение
лицето – в случая ответникът по касация С.Д.С., на когото е наложено
административното наказание, е могъл пределно добре да разбере от описаните
факти, кои са обстоятелствата, въз основа на които е ангажирана административно-наказателната
му отговорност, без при това да се почива на каквито и да е било предположения,
респективно, за въззивния съд е нямало никаква пречка
да упражни съдебен контрол за законосъобразност на констатираното нарушение. В
описанието на нарушението, както в АУАН, така и в наказателното постановление, са
изложени и са налице достатъчно факти и обстоятелства, доведени до знанието на
адресата, въз основа на които административнонаказващият
орган е пристъпил към налагане на конкретното административно наказание. При
това положение, наказаното лице не е било лишено от избора на защитните
средства при изграждането на защитата срещу издаденото му наказателно
постановление, респ. не е било ограничено по никакъв начин правото му на
защита.
Неправилен е и
изводът на решаващия състав на районния съд, че наказателното постановление не
съдържа в достатъчна степен мотиви, т.е. фактическите и правни основания,
обусловили постановения с него краен резултат. Видно е от самото процесно наказателно постановление, че същото съдържа
изключително подробни и детайлни мотиви, като обстоятелствата, установени при
извършената от контролните органи на АДФИ финансова инспекция, са описани на
шест страници, като в мотивите са описани всички изискани, съответно
предоставени от възложителя на обществената поръчка и изследвани документи,
както и тяхното съдържание, направени са ясни и категорични изводи относно съставомерността на деянието, посочени са нарушените
разпоредби от ЗОП, както и санкционната такава.
При така установените факти касационният съд приема, че
оспореното решение е неправилно поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Решаващият състав на Районен
съд - Кърджали не е изложил в оспореното решение мотиви по съществото на спора,
както и мотиви относими към нарушението, описано в процесното наказателно постановление и за санкционираното лице.
При липсата на други мотиви решението не покрива критериите за съвкупна оценка
на доказателствата и формиране на изводи въз основа на пълно всестранно и пълно
изследване на всички обстоятелства по делото,
като липсата на съображения в съдебния акт по въпроси, с които се решават
обстоятелства от съществено значение за делото,
в случая по всички въпроси от значение за административнонаказателната
отговорност на соченото за нарушител лице. Това препятства касационния съд да
осъществи контрол за правилност на съдебното решение и винаги съставляват
абсолютно процесуално нарушение по чл.348, ал.3, т.2 от НПК - липса на мотиви,
което обуславя отмяна на атакуваното решение, а това води като резултат до връщане на делото
за изясняване на посочените обстоятелства с оглед правилното решаване на въпроса
за отговорността на жалбоподателя - аргумент от чл.222, ал.2, т.1 от АПК. Кърджалийският районен съд не е обсъдил изцяло
правилността и законосъобразността
на обжалваното наказателно постановление и не се е произнесъл
по въпросите относно съставомерността на извършеното нарушение,
поради което произнасянето по тези въпроси от
касационната инстанция би довело до
лишаване на страните от една
инстанция по установяване и преценка на фактите.
По изложените по-горе съображения, настоящият съдебен
състав намира
подадената касационна жалба от директора
на Агенцията за държавна финансова инспекция/АДФИ/ - град София, чрез пълномощник
- главен юрисконсулт в Дирекция
„Правна” на АДФИ,
за основателна. Предвид това, обжалваното решение на
Районен съд – Кърджали, като незаконосъобразно и неправилно, постановено при
допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените
правила, следва с решението по настоящото дело да бъде отменено, като делото следва
да бъде върнато на същия съд, за ново разглеждане от друг състав на съда. При новото разглеждане на делото, първоинстанционният съд при всички случаи следва да направи
обоснована преценка, дали в конкретния случай, предвид събраните в хода на
делото доказателства, са били налице изключителни обстоятелства по смисъла на
чл.79, ал.1, т.4 от ЗОП, които да обуславят обявяването и провеждането на
процедурата за възлагане на обществената поръчка на основание чл.18, ал.1, т.13
от ЗОП – чрез пряко договаряне с определено лице, като при това се съобрази
легалната дефиниция за „изключителни обстоятелства”, дадена в разпоредбата на
§2, т.17 от Допълнителните разпоредби на ЗОП и като се има предвид, че
обстоятелствата, с които се обосновава наличието на неотложност, не трябва да
се дължат на възложителя, съобразно регламентацията, дадена в чл.182, ал.1,
т.1, предл.II/второ/ от ЗОП.
Касаторът в настоящото производство, чрез упълномощен юрисконсулт, е направил в срок искане за присъждане на разноски пред двете
съдебни инстанция, още с подадената касационна жалба, а впоследствие и с депозираната
преди съдебното заседание писмена молба с Вх.№412 от 22.02.2022 год. По искането за присъждане на касатора
на разноски за юрисконсултско възнаграждение за двете
инстанции, следва да се посочи, че съгласно разпоредбата на чл.63д, ал.1 от ЗАНН, в
производствата пред районния и административния съд, както и в касационното производство,
страните имат право на присъждане
на разноски по реда на
Административнопроцесуалния кодекс. В случая делото се
връща за ново разглеждане от Кърджалийския
районен съд, на жалбата срещу процесното наказателно
постановление, при което, на база събраните доказателства, съдът следва да изгради изводи
за това, правилно ли е приложен материалния
закон спрямо установените факти. При това положение, приложим е чл.226, ал.3 от АПК,
съгласно който, при новото разглеждане на делото,
въззивният съд следва да се произнесе и искането за присъждането
на разноските за водене на делото, вкл. и
пред касационната инстанция, съобразно изхода на спора.
По изложените съображения и на
основание чл.222,
ал.2, т.1 от АПК, съдът
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ Решение №137 от 08.11.2021 год., постановено по АНД
№978/2021 год. по описа на Районен съд – Кърджали, с което е отменено
наказателно постановление №11-01-192 от 23.08.2021 год., издадено от директора
на Агенцията за държавна финансова инспекция - град София.
ВРЪЩА делото за
ново разглеждане от друг състав на Районен съд - Кърджали.
Решението е окончателно и не подлежи на обжалване
или протестиране.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.