№ 661
гр. Варна, 07.10.2022 г.
АПЕЛАТИВЕН СЪД – ВАРНА, III СЪСТАВ, в закрито заседание на
седми октомври през две хиляди двадесет и втора година в следния състав:
Председател:Радослав Кр. Славов
Членове:Дарина Ст. Маркова
Даниела Д. Томова
като разгледа докладваното от Дарина Ст. Маркова Въззивно търговско дело
№ 20223001000485 по описа за 2022 година
И за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е въззивно, образувано по жалба на „Девня Трейд“
ЕООД със седалище гр.Варна срещу решение № 195 от 19.05.2022г. по
търг.дело № 151/21г. по описа на Варненски окръжен съд, с което е осъдено
да заплати на Община Несебър сумата от 84 952.29лв., представляваща
подлежащо на възстановяване авансово плащане, дължимо на отпаднало
основание по сключен между страните и развален договор за обществена
поръчка № 380 от 18.09.2015г., както и сумата 72 821.80лв., представляваща
неустойка за забава за периода 25.04.2019г. – 02.10.2020г., уговорена в чл.15
от договора, ведно със законна лихва върху претендираните суми, считано от
предявяване на иска – 09.03.2021г. до окончателното изплащане на основание
чл.55 ал.1 предл.3 от ЗЗД и чл.92 от ЗЗД, както и е осъден да заплати
направените по делото разноски в размер на 7 115.96лв.
Твърди че решението е неправилно като постановено в противоречие с
материалния закон, при нарушение на процесуалните правила и
необосновано.
Твърди че при правилно разпределена доказателствена тежест исковата
претенция е останала недоказана, доколкото не са се събрали достатъчно
доказателства за уважаването и.
Твърди че претенцията на ищеца следва да бъде намалена със сумата от
32 129.44лв. Сочи че превеждането и от страна на ищеца на трето лице не
1
касае отношенията между страните по спора, доколкото „Девня Трейд“ ЕООД
никога не е нареждало на ищеца да превежда каквито и да било суми от
негово име и за негова сметка в полза на трето лице.
Твърди че съдът неправилно е оставил без разглеждане въведеното от
тях възражение за прихващане. Твърди че с изключването на възражението за
прихващане от обхвата на процеса, първоинстанционният съд е допуснал
съществено процесуално нарушение. Позовава се на съдебно решение по
търг.дело № 79/09г. на второ търг.отделение на ВКС като твърди че дори
насрещното вземане да не е ликвидно и изискуемо към момента на
релевиране на възражението, съдът е длъжен да го разгледа и да се произнесе
по него. Поддържа с въззивната жалба направеното възражение за
прихващане с вземания по две фактури на стойност 27 901.20лв. и 5 562лв. за
доставени и незаплатени декоративна растителност и посадъчен материал.
Моли съда да отмени решението на първоинстанционния съд и да
постанови друго, с което предявените срещу него искове да бъдат
отхвърлени, евентуално в случай че претенцията е основателна да уважи
направеното от тях възражение за прихващане с насрещни вземания в общ
размер на сумата 33 463.20лв. по фактура № 2-2208 от 07.08.2019г. и фактура
№ 2-2262 от 14.02.2020г. Претендира направените по делото разноски за
двете инстанции.
Въззиваемата страна Община Несебър, в депозиран в срока по чл.263
ал.1 от ГПК отговор изразява становище за неоснователност на въззивната
жалба.
Няма искания за събиране на нови доказателства.
По оплакването за допуснато процесуално нарушение изразяващо се в
неразглеждане на направено възражение за прихващане, въззивният съд
намира следното:
На основание чл.371 от ГПК възражение за прихващане може да се
направи до приключване на съдебното дирене в първата инстанция, когато за
доказването му не се налага събиране на нови доказателства, или до
приключване на съдебното дирене във въззивна инстанция, когато
съществуването и неоспорването му са установени с влязло в сила съдебно
решение или заповед за изпълнение.
2
Изрично в мотивите на тълкувателно решение № 1/2013г. от
09.12.2013г. от касационната инстанция е посочено, че възражението за
прихващане с ликвидно изискуемо вземане е правопогасяващо възражение,
което се основава на новонастъпил факт - направеното изявление за
прихващане. Възражението за прихващане с ликвидно вземане по същността
си е позоваване на правната промяна и с него не се променя спорният
предмет, тъй като предявеното с него вземане вече е установено с
влязло в сила съдебно решение или заповед за изпълнение, и съответно за
доказване на възражението не е необходимо събиране на доказателства.
Когато обаче насрещното вземане, с което се прихваща, е спорно
/неликвидно/, т. е. негов предмет е едно спорно право, за което съдът се
произнася със сила на пресъдено нещо /чл.298 ал.4 от ГПК/, при което
ефектът на прихващането ще се прояви след влизане в сила на съдебното
решение,
на общо основание /чл.131 ал.2 т.5 и чл.133 от ГПК/ същото може да
бъде направено най-късно с отговора на исковата молба и заявяването му по-
късно, включително пред въззивния съд, е недопустимо.
В настоящият случай с отговора на исковата молба няма направено
възражение за прихващане от ответника. Възражение за прихващане с
насрещни вземания в общ размер на сумата 33 463.20лв. по фактура № 2-2208
от 07.08.2019г. и фактура № 2-2262 от 14.02.2020г. е направено с отговора на
допълнителната искова молба, с която са представени и доказателства за
вземането. Поради което и въззивният съд намира, че възражението за
прихващане е направено след срока за отговора като не са налице
предпоставките на чл.367 от ГПК за разглеждането му. Поради което и не е
налице допуснато от първоинстанционният съд процесуално нарушение,
което следва да бъде отстранено от въззивния съд. Посоченото съдебно
решение по търг.дело № 79/09г. на второ търг.отделение на ВКС е
неотносимо към настоящия спор тъй като в настоящия случай се касае за
пропускане на срок за предявяване на възражение за прихващане с
неликвидно насрещно вземана, каквото не е налице в посоченото от
въззивника решение. Насрещното вземането не е установено и с влязло в сила
решение, поради което и не може да бъде направено и за първи път през
въззивния съд.
Водим от горното, съдът
3
ОПРЕДЕЛИ:
НАСРОЧВА съдебно заседание на 15.11.2022г. от 14 часа, за която дата
и час да се призоват страните.
Председател: _______________________
Членове:
1._______________________
2._______________________
4