Р Е Ш Е Н И Е
№714 /21.9.2020г.
гр. Пазарджик
В И М Е Т
О Н А Н А Р О Д А
Административен съд – Пазарджик,
осми състав, в открито съдебно заседание на двадесет и първи август, две хиляди
и двадесета година в състав:
СЪДИЯ:
СВЕТОМИР БАБАКОВ
при секретаря Янка Вукева, като разгледа докладваното
от съдия БАБАКОВ административно дело № 395 по описа на съда за 2020 г., за да
се произнесе взе предвид следното:
Производството е по чл. 145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс
/АПК/ във вр. с чл. 73, ал.4 от Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.
Образувано
е по Образувано е
по жалба на „Асарел- Медет“ АД, чрез адв. Н.М.
от САК против Решение № BG95M9OP001-1.008-2056/08 от
27.02.2020 издадено от Ръководителя на УО на ОП
„Развитие на човешките ресурси“
2014-2020 г., с което на бенефициента „Асарел Медет“ АД за нарушения на
чл. 51 ал.4 от ЗУСЕСИВ във вр. с чл. 3 ал.13 т.2 и т.6 и ал.14 от ПМС 160/2016
е определена финансова корекция в размер на 5%
върху допустимите разходи по Договор № Д II
-187/05.11.2018 г. с Миг Инженеринг“ ЕООД и
по Договор № Д II
-27/08.02.2018 г. с Миг Инженеринг“ ЕООД.
В жалбата се излагат подробни
доводи за незаконосъобразност на обжалваното решение, като постановено при
нарушение на материалния закон, необосновано и несъобразено с целта на закона.
Моли за отмяна на обжалваното решение.
В съдебно заседание
жалбоподателят, редовно призован, чрез процесуалния си представител адв. Н.М. поддържа жалбата на сочените основания. Претендира
разноски, съгласно представен списък по чл. 80 от ГПК.
Ответникът - Ръководител на
Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси“
(2014-2020 г.) при МТСП, чрез процесуален представител експерт с юридическо
образование И.Д. оспорва жалбата като неоснователна и моли съда да я отхвърли.
Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение.
Съдът, като взе предвид представените
по делото доказателства и становищата на страните, приема за установено
следното от фактическа и правна страна:
Жалбата е процесуално
допустима: подадена е срещу акт, подлежащ на съдебен контрол за
законосъобразност, от заинтересована страна и в преклузивния законов срок за
обжалване.
Съдът, като прецени събраните
по делото доказателства, доводите и възраженията на страните, намира за
установено от фактическа страна следното:
При извършена проверка от
страна на ИА „Одит на средства от ЕС“ на искане за окончателно плащане от
31.01.2019 г. с
отчетен период 25.05.2017г. -31.12.2018г., одитният орган е направил следните констатации:
Констатация № 1
При проверката на избор с
публична покана по ПМС № 160/2016 г. с предмет „Изграждане на климатични
инсталации за осигуряване на благоприятен микроклимат в Главна пронизителна
подстанция и Руднична подстанция в "Асарел-Медет" АД и сключен
договор № ДИ- 187/05.11.2018 г. с
„Миг Инженеринг" ЕООД на стойност 29 858,07 лв. без ДДС е установено
следното отклонение:
Съгласно чл.51, ал.4 от
ЗУСЕСИФ, бенефициентите не могат да включват в поканата условия, които
необосновано препятстват участието на лица в процедурата.
Съгласно чл.З, ал.14 от ПМС №
160/2016 г. определените от бенефициента изисквания за технически възможности
трябва да са съобразени със стойността и предмета на възлагане, както и с обема
и сложността на дейностите, които ще се извършват. Съответствието с
изискванията за технически възможности, съгласно чл.З, ал.13, т.2 от ПМС №
160/2016г., се доказва със списък на изпълненото строителството, сходно с
предмета на поръчката, най-много за последните 5 години от датата на подаване
на офертата.., придружен от препоръки за добро изпълнение.
Съгласно чл.52 от ЗУСЕСИФ,
публичната покана се публикува на Единния информационен портал.
1.1. Съгласно т. Ш.2.4. от публичната
покана „кандидатът следва да е изпълнил минимум 5 строителни дейности, сходни с
предмета на поръчката, за последните 3 години от датата на подаване на
офертата." За доказване на съответствието следва да се представи Списък с
изпълненото строителство, сходно с предмета на поръчката, за последните 3
години от датата на подаване на офертата, със стойностите на строителството,
датите и мястото на изпълнение и получателите (възложителите), придружен от
препоръки за добро изпълнение за всеки един от посочените договори.
От горното е направен извод, че референтният период за придобиване на опита
не е съобразен с обекта на поръчката и дейността, която ще се изпълнява (5г. за
строителство) и необосновано е намален на Зг. Освен това, изискването за
представяне на препоръки за добро изпълнение реферира към сключени договори.
Това е прието, че противоречи на чл.З, ал.13, т.2 от ПМС № 160/2016 г., където
е регламентиран 5-годишен референтен период за изпълнени брой и/ или обем
строителства без значение по колко договора са. В настоящата поръчка се
извършват две строителства - климатични инсталации на два обекта, за които е
сключен един договор.
В поканата възложителят предвижда изграждането на климатични инсталации в
два подобекта: Главната понизителна подстанция и Руднична подстанция на
„Асарел-Медет" АД. Направена е преценка, че не е уточнено какво изпълнение ще приеме
възложителят за „сходна" строителна дейност с тази на настоящата поръчка.
Целта на изискването за опит е да се установи дали в миналото съответният
икономически оператор е изпълнил успешно дейност, сходна на предмета на
поръчката. Наличието на опит в извършването на 1 или 2 дейности по изграждане
на климатични инсталации е релевантен и достатъчно показателен за бенефициента,
че лицето има капацитета и квалификацията да изпълни и тази поръчка. Броят на
предишните изпълнени поръчки, който възложителят изисква, (5) е посочено, че не кореспондира с броя на
подобектите (2), в които ще се извършва строителната дейност, следователно
необосновано ограничава участието на лицата в процедурата. В тази връзка е
обобщено, че изискваният брой предишни изпълнени поръчки в рамките на съкратен 3-годишен
период от датата на подаване на офертата не е пропорционален на предмета и
обема на настоящата поръчка и е необосновано ограничава участието на лицата в
процедурата.
Преценено е, че е налице извършено нарушение на чл.51,
ал.4 от ЗУСЕСИФ във вр. с чл.З, ал.13, т.2 и ал. 14 от ПМС № 160/2016 г.
1.2. Бенефициентът е формулирал и изискване за Сертификат за внедрена
Система за управление на здравето и безопасността при работа BS OHSAS 18001 или еквивалентен. Посоченият сертификат не е определен като допустимо
доказателство за годността на кандидатите в чл.З, ал.13, т.6 от ПМС №
160/2016г. Освен това с оглед предмета, обема и стойността на поръчката
(инсталация на 2 климатични системи с прогнозна стойност 30 000 лв. без ДДС)
условието за представяне на горния сертификат необосновано ограничава участието
на лицата, тъй като същият не е необходим за изпълнението на поръчката. Във
връзка с управлението на здравето и безопасността при работа базово значение
имат разпоредбите на ЗБУТ. Съгласно чл.2 от ЗБУТ, законът се прилага във всички
предприятия и места, където се осъществява трудова дейност, независимо от
формата на организация, вида на собственост и основанието, на което се извършва
работата.
Член 4 от ЗБУТ възлага на работодателя задължения да осигурява здравословни
и безопасни условия на труд на работещите, в т.ч. да прилага превенция на
професионалните рискове, да предоставя информация и обучение и да осигурява
необходимата организация и средства. На основание, чл.5, ал.2 от ЗБУТ в процеса
на строителството на обектите възложителят е отговорен и изисква, а съответните
контролни органи контролират спазването на правилата за здравословни и
безопасни условия на труд от строителя.
С въпросното изискване се препятстват възможностите за участие на онези
лица, които са в състояние да предложат изпълнение по изграждане на климатични
инсталации и разполагат с необходимата квалификация, опит и персонал за това,
но не и с посочения сертификат. Следователно поставеното изискване е
ограничително, не е съобразено с предмета и сложността на поръчката и е в
нарушение на чл.51, ал.4 от ЗУСЕСИФ във вр. с чл.З, ал.13, т.6 иал.14отПМС№
160/2016 г.
Нарушението представлява нередност по т.11, б.
„а", колона № 4 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ (в сила от 23.08.2019 г.), за която е предвидена финансова корекция в
размер на 5 на сто от поисканите за възстановяване допустими разходи по
засегнатия договор.
Констатация 2
При проверката на избор с публична покана по ПМС № 160/2016 г. за
строителство с предмет „Изграждане на прахоулавяща система в Изследователска
лаборатория на „Асарел-Медет" и сключен договор № ДП- 27/08.02.2018 г. с „Миг Инженеринг" ЕООД на стойност 47
999,20 лв. без ДДС е установено следното отклонение:
Ограничително
изискване:
Съгласно чл.51, ал.4 от ЗУСЕСИФ, бенефициентите не могат да включват в
поканата условия, които необосновано препятстват участието на лица в
процедурата.
Съгласно чл.З, ал.14 от ПМС № 160/2016 г. определените
от бенефициента изисквания за технически възможности трябва да са съобразени
със стойността и предмета на възлагане, както и с обема и сложността на
дейностите, които ще се извършват. Съответствието с изискванията за технически
възможности, съгласно чл. 3, ал. 13, т. 2 от ПМС № 160/2016 г., се доказва със
списък на изпълненото строителството, сходно с предмета на поръчката, най-много
за последните 5 години от датата на подаване на офертата придружен от препоръки за добро
изпълнение.
2.1. Съгласно т. Ш.2.4. от публичната покана „кандидатът да е изпълнил
минимум 5 строителни дейности, сходни с предмета на поръчката, за последните 3
години от датата на подаване на офертата". За доказване се представя
Списък с изпълненото строителство, сходно с предмета на поръчката, за
последните 3 години от датата на подаване на офертата, със стойностите на
строителството, датите и мястото на изпълнение и получателите (възложителите),
придружен от препоръки за добро изпълнение за всеки един от посочените
договори.
От горното е преценено, че референтният период за
придобиване на опита не е съобразен с обекта на поръчката и дейността, която ще
се изпълнява (5г. за строителство), и необосновано е намален на 3 г. Освен
това, изискването за представяне на препоръки за добро изпълнение е прието, че
реферира към сключени договори. Това е прието, че противоречи на чл.З, ал.13,
т.2 от ПМС № 160/2016 г., където е регламентиран 5-годишен референтен период за
изпълнени брой и/ или обем строителства без значение по колко договора са.
Предвижда се изграждането на прахоулавящата инсталация в помещенията на
Изследователска лаборатория на „Асарел-Медет" АД, като част от дейностите
по част „Строителни конструкции" ще се извършват извън сградата съгласно
техническата спецификация. Следователно ще се строи един подобект. Целта на
изискването за опит е да се установи дали в миналото съответният икономически
оператор е изпълнил успешно дейност, сходна на предмета на поръчката. Наличието
на опит в извършването на 1 или 2 дейности
по изграждане на
климатични инсталации е
релевантен и достатъчно
показателен за бенефициента, че лицето има капацитета и квалификацията да
изпълни и тази поръчка. Броят на предишните изпълнени поръчки, който
възложителят изисква, (5) не кореспондира с броя на подобектите, в които ще се
извършва строителната дейност, следователно необосновано ограничава участието
на лицата в процедурата.
Следователно, изискваният брой предишни изпълнени поръчки в рамките на
съкратен 3-годишен период от датата на подаване на офертата не е пропорционален
на предмета и обема на настоящата поръчка и е необосновано ограничава участието
на лицата в процедурата.
По този начин е обобщино, че възложителят не е спазил чл.З, ал.13, т.2 от
ПМС № 160/2016 г. С поставянето му възложителят е извършил нарушение на чл.51,
ал.4 от ЗУСЕСИФ във вр. с чл.З, ал.13, т.2 и ал.14 от ПМС № 160/2016 г.
2.2. Бенефициентът е формулирал и изискване за
Сертификат за внедрена Система за управление на здравето и безопасността при
работа BS OHSAS 18001 или еквивалентен. Посоченият сертификат не е определен като
допустимо доказателство за годността на кандидатите в чл. 3, ал. 13, т. 6 от
ПМС № 160/2016г. Освен това с оглед предмета, обема и стойността на поръчката
(изграждането на прахоулавящата инсталация с прогнозна стойност 50 000 лв. без
ДДС) условието за представяне на горния сертификат е прието, че необосновано
ограничава участието на лицата, тъй като е направен извод, че същият не е
необходим за изпълнението на поръчката.
За да достигнат до този извод, проверяващите органи са приели, че за
управлението на здравето и безопасността при работа базово значение имат
разпоредбите на ЗБУТ. Съгласно чл. 2 от ЗБУТ, законът се прилага във
всички предприятия и места, където се осъществява трудова дейност, независимо
от формата на организация, вида на собственост и основанието, на което се
извършва работата. Член 4 от ЗБУТ възлага на работодателя задължения да
осигурява здравословни и безопасни условия на труд на работещите, в т.ч. да
прилага превенция на професионалните рискове, да предоставя информация и
обучение и да осигурява необходимата организация и средства. На основание, чл.
5, ал. 2 от ЗБУТ в процеса на строителството на обектите възложителят е
отговорен и изисква, а съответните контролни органи контролират спазването на
правилата и нормите за здравословни и безопасни условия на труд от строителя.
С въпросното изискване, според контролните органи се препятстват
възможностите за участие на онези лица, които са в състояние да предложат
изпълнение по изграждане на климатични инсталации и разполагат с необходимата
квалификация, опит и персонал за това, но не и с посочения сертификат.
С оглед на което е прието, че посоченото изискване е ограничително, не е
съобразено с предмета и сложността на поръчката и е в нарушение на чл.51. ал.4
от ЗУСЕСИФ във връзка с чл. 3, ал.13, т.6 и ал.14 от ПМС № 160/2016 г. Направена
е преценка, че въпосното наршение представлява нередност по т.11, б. „а",
колона № 4 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ (в сила от 23.08.2019 г.), за която е предвидена финансова корекция в
размер на 5 на сто от поисканите за възстановяване допустими разходи по
засегнатия договор.
На основание чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, във връзка с чл.70, ал.1, т.9 от същия
нормативен акт, и съгласно т.П, б. „а", колона № 4 от Приложение № 1 към
чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера
на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС 57/2017 г. и
гореизложените констатации, Управляващият орган е предложил да се определи и
извърши финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи
по Договор № ДИ- 187/05.11.2018 г. с
„Миг Инженеринг" ЕООД на стойност 29 858,07 лв. без ДДС и Договор № ДII -
27/08.02.2018 г. с „Миг Инженеринг" ЕООД на стойност 47 999,20 лв. без
ДДС.
На основание чл.73 ал.2 от ЗУСЕСИФ, бенефициентът е уведомен с писмо изх. №
1008-2056/5 от 09.01.2020 г./връчено чрез системата ИСУН/ за стартиране на
процедура по определяне и извършване на финансовата корекция.
В рамките на законоустановения
срок по чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ от бенефициента е постъпило възражение с изх. №
04-00-7/22.01.2020 г. по основателността
и размера на финансовата корекция, които не са приети за основателни от
управляващия орган и е издадено Решение
№ BG95M9OP001-1.008-2056/08 от 27.02.2020 издадено от
Ръководителя на УО на ОП „Развитие на човешките ресурси“ 2014-2020 г., с което на бенефициента „Асарел
Медет“ АД за нарушения на чл. 51 ал.4 от ЗУСЕСИВ във вр. с чл. 3 ал.13 т.2 и
т.6 и ал.14 от ПМС 160/2016 е определена финансова корекция в размер на 5% върху допустимите разходи по Договор № Д II -187/05.11.2018 г. с Миг Инженеринг“ ЕООД и по Договор № Д II
-27/08.02.2018 г. с Миг Инженеринг“ ЕООД.
При така установеното от фактическа
страна, съдът прави следните правни изводи:
Съгласно чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано
решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Съгласно чл. 9,
ал. 5, изр.ІІ от ЗУСЕСИФ ръководител на управляващия орган е ръководителят на
администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият
орган, или оправомощено от него лице. В случая ръководител на управляващия
орган е зам. министъра на труда и социлната политика, Зорница Русинова която
със заповед № РД-01-268 от 04.04.2018 г. на Министъра на труда е социалната
политика е оправомощена да осъществява правомощията на ръководител на УО на
ОПРЧР 2014- 2020 г.
Обжалваният административен
акт е издаден в предвидената от закона писмена форма – чл.59, ал.2 от АПК във
вр. с чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа фактически и
правни основания с оглед на изискванията на чл.59, ал.2, т.4 от АПК. Посочени
са и всички изискуеми реквизити по чл.14, ал.2 от Наредба за администриране на
нередности по ЕСИФ, приета с ПМС № 173/2016 г.
При издаването на обжалвания
административен акт не са допуснати съществени нарушения на
административнопроизводствените правила. Спазени са изискванията на чл.73, ал.2
от ЗУСЕСИФ, като преди издаване на решението за определяне на финансовата
корекция е осигурена възможност на бенефициента да представи в разумен срок
писмени възражения по основателността и размера на корекцията. Такива са
представени в срок и са подробно и аргументирано обсъдени в решението на
административния орган, с което са спазени изискванията на на чл. 73 ал.4 от
ЗУСЕСИФ.
Съдът намира жалбата за
частично основателна
С атакуваното Решение за
определяне на финансова корекция на ръководител на УО на ОПРЧР 2014- 2020 г. на
бенефициента „Асарел Медет“ АД е
определена финансова корекция за нарушения на чл. 51 ал.4 от ЗУСЕСИВ във вр. с чл. 3 ал.13
т.2 и т.6 и ал.14 от ПМС 160/2016 е определена финансова корекция в размер на
5% върху допустимите разходи по Договор
№ Д II -187/05.11.2018 г. с Миг Инженеринг“ ЕООД и по Договор № Д II
-27/08.02.2018 г. с Миг Инженеринг“ ЕООД.
Видно
от т.III.2.4. от публичната покана
кандидатът следва да е изпълнил минимум 5 строителни дейности, сходни с
предмета на поръчката, за последните три години от датата на подаване на
офертата, сходно с предмета на поръчката, придружен от препоръки за добро
изпълнение на всеки един от договорите. Действително, за разлика от
разпоредбата на чл. 63 ал.1 т.1 б „А“ от ЗОП, нормата на чл. 3 ал.13 т.3 от ПМС
165/2016 г. не поставя изискване за фиксиран период, в който трябва да е
изпълнено строителството, като фиксира максимална граница на този период от пет
години. В този смисъл, основателно е възражението в жалбата, че възложителя
може да определя и по- кратък период от време, в рамките на посочения
максимален в разпоредбатата на чл. 3
ал.13 т.3 от ПМС 165/2016 г. Ето защо не може да се приеме твърдението на УО,
че изискването за три годишен период, в който да са изпълнени съответните строителни
дейности необосновано ограничава участниците, съгласно чл. 51 ал.4 от ЗУСЕСИФ,
тъй като ПМС 165/2016 г. дава възможност
петгодишния период изрично да бъде редуциран, по преценка на възложителя.
Ограничително обаче е
изискването кандидатът да е изпълнил минимум 5 стоителни дейности, сходни с
предмета на поръчката за фиксирания в поканата срок. Законът / ПМС 165/2016 г./
никъде не поставя ограничение за броя строителни дейности, които кандидатът
трябва да е изпълнил за референтния период, което необосновано ограничава
конкуренцията за кандидати които могат да докажат извършени сходни дейности за
периода, но техния брой не достига поставените от възложителя изисквания. Чл. 3
ал.13 т.3 от ПМС 165/2016 г. дава възможност на възложителя да дефинира единствено
период, за който се изисква строителен опит, но не и да поставя изисквания за
брой строителни дейности в рамките на съответния период. В този смисъл, констатациите на УО са
правилни и се споделят от съда.
Съдът приема за
ограничително и изискването всяка една
от строителните дейности да е придружена с препоръка за добро изпълнение. Видно от съдържанието на
анализираната разпоредба, списъкът на изпълненото стоителство следва да е
придружен с препоръки за добро изпълнение, като няма изискване всеки един
договор да е придружен със съответната препоръка. Това изискване ограничава
конкуренцията при тези кандидати, които могат да представят препоръки към
списъка с изпъленото строителство, но поради една или друга причина, тези
препоръки не се отнасят до всеки един от договорите. След като чл. 3 ал.13 т.3
от ПМС 165/2016 г. не дефинира изискване за брой на препоръки към списъка с
изпълненото строителство, въложителят не може да поставя подобно изискване към
кандидатите за всеки договор, като по този начин се въздейства разубеждаващо
спрямо кандидатите, които отговарят на изискването да представят препоръки за
добро изпълнение за референтния период, макар и не за всеки един от договорите.
Съгласно раазпоредбата на
чл.3 ал.14 от ПМС 165/2016 г., изискванията за икономическото и финансовото
състояние и за техническите възможности и/или квалификация, които се определят
от бенефициента, трябва да са съобразении със стойността и предмета на
възлагане, както и с обема на дейностите, които се възлагат. Съответствието с
изискванията за техническите възможности се доказват съгласно критерите в чл. 3
ал.13 т.2 от същия номативен акт.
Ето защо, правилни са
констатациите на УО, че с фомулираните в публичната покана изиквания,
възложителят е нарушил чл. 3 ал.13 т.2 вр. с ал.14 от ПМС 165/2016 г.
Относно констатацията за
нарушение на чл. 3 ал.13 т.6 от ПМС 165/2016 г.:
Разпоредбата
дава възможност на бенефициента да формулира изискване за представянето на сертификати,
които удостоверяват съответствието на кандидета със стандарти за системи за
управление на качеството, като се посочват
системите на управление на качеството чрез установени серия европейски
стандарти. В конкретния случай, бенефициентът е поставил изискване към
кандидатите да имат сертификат за управление на здравето и безопасността при
работа OHSAS 18001 или евивалентен. УО е
приел, че с оглед обема, предмета и стойността на поръчката/инталация за 2
климатични системи с прогнозна стойност 30 000 лв., условието за предоставяне
на горния сертификат необосновано ограничава участниците, тъй като не е
необходим за изпълнение на поръчката. Настоящият състав не споделя изводите на
УО, че с въвеждането на изискване за сертификат OHSAS 18001 се ограничава конкуренцията сред кандидатите
по следните съображения:
OHSAS 18001 е
международен стандарт за система за управление на здравето и безопасността при
работа, разработен за да даде възможност на организациите да контролират и
подобряват безопасните и здравословни условия на труд. Същият предлага модел на
система за определяне и управляване на процесите по осигуряване на здравословни
и безопасни условия труд. Стандартът изисква организацията да определи
опасностите за здравето и живота на хората при работа, да оцени рисковете от
тези опасности и да предприеме мерки за ограничаване и контрол на риска. Една
от целите на OHSAS 18001 е да се осигури съблюдаване на законовите и нормативни
изисквания за здраве и безопасност, отнасящи се до дейността на организацията.
OHSAS 18001 е приложим за всяка организация, във всеки индустриален или
икономически сектор, независимо от предмета на дейност или големината на
организацията. Тези характеристики на стандарта сочат, че системата за
управление на здравословни и безопасни условия на труд по своя характер
съставлява система за управление на качеството и чрез внедряването й се
предполага ефективно и по-качествено изпълнение на предмета на поръчката. В
този смисъл, както и предвид обстоятелството, че предметът на поръчката включва
изпълнение на строителство, изискването за наличие на сертификат OHSAS 18001
или еквивалент, попада в обхвата на чл. 3 ал.13
т.6 от ПМС 160/2016 г. и като е въвел изискаване към кандидатите да имат такъв
сертификат, бенефициентът не е допуснал нарушение на тази разпоредба. В
посочения смисъл е и трайната съдебна практика на ВАС /напр. Решение 6386 от
25.04.2019 по адм. д. 596 от 2019 г. на ВАС/.
Настоящият съдебен състав
заема становището, че в случая е налице
нередност по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент № 1303/2013 г.
Фактическият състав на нередността изисква да бъде извършено нарушение на
правото на Европейския съюз или на националното законодателство, свъзано с
прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически
оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни
фондове и което има или би имало за последица нанасянето на вреда на Съюза,
чрез начисляване на непавомерен разход в бюджета на Съюза.
В случая „Асарел Медет“ АД
има качеството на икономически оператор по смисъла на чл. 2 т.37 от Регламент №
1303/2013 г., тъй като участва в изпълнение на помощта от европейските
структурни и ивестиционни фондове.
Правилно ръководителят на
УО е преценил, че икономическия оператор е извършил действия, в нарушение на
националното законодателство- необосновано е нарушено участието на лицата в
процедурата, като в нарушение на чл. 3 ал.13 т.2 от ПМС 160 от 2016 г. е
въведено изискане за брой предишни изпълнени поръчки, придружени с препоръки за
добро изпълнение за всяка една от тях. Необосновано е ограничен достъпа на
уастниците до конкретната процедура, което създава потенциална възможност за
настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако бенефициерът бе спазил изискването
на закона, би могло в процедурата да участват и други кандидати и това да
доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства.
Това дава основание да се приеме, че ако жалбоподателят не бе допуснал
установеното нарушение общите разходи по финансиране на дейността биха могли да
бъдат по-малки, а следователно и разходите на Съюза биха били по-малки. Следва
да се посочи, че нередност по смисъла на чл. 2 т.36 от Регламент № 1303/2013 г.
е налице и тогава, когато е налице възможност за нанасяне на вреда на общия
съюз, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение
на тази вреда. В този смисъл е трайно
установената практика на Съда на Европейския съюз, дадено по повод на
идентичните дефиниции, даени в регламент № 2988/1995, Регламент 1083/2006,
какои други секторни регламенти/ решение Ireland vs Commission C-199/03, EU:C:2005:548,
т.31, решение Chambre L’Indre, C-465/10, EU:C:2011:867,
т.47, решение Firma C-59/14, EU:C:2015:660 т.24,
решение Wrociaw, EU:C:2016:562, т.
44/.
Съгласно т. 11 б.“а“ колона 4 от
Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции/в приложимата
редакция/, когато са въведени условия за изпълнение на поръчката и нередността
се отнася до критерии или условия, които водят до ограничаване на достъпа на
кандидатите до конкретната процедура за възлагане на обществената поръчка, в
настоящия случай на възлагане с публична покана, правилно е определен размерът
на финансовата корекция, а именно 5 % върху допустимите разходи по Договор № Д II -187/05.11.2018 г. с Миг Инженеринг“ ЕООД и по Договор № Д II
-27/08.02.2018 г. с Миг Инженеринг“ ЕООД.
С оглед на всичко изложено съдът
намира, че в частта, в която оспореният административен акт е издаден в
съответствие с приложимия материален закон- чл. 3 ал.13 т.2 вр. с ал.14 от ПМС
165/2016 г. жалбата срещу него подлежи на отхвърляне. Досежно нарушението на
чл. 3 ал.13 т.6 от ПМС 160/2016 г. жалбата е основателна и решението следва да
се отмени. Частичната отмяна на административния акт обаче не води до промяна
във финансовата корекция от 5% върху допустимите разходи на визираните по- горе
два броя договори с Миг Инженеринг“ ЕООД.
Предвид
частичната отмяна на административния акт, разноски не следва да се присъждат
на никоя от страните.
Водим от горното Административен съд
Пазарджик, осми състав,
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ по жалба на „Асарел Медет“ АД Решение № BG95M9OP001-1.008-2056/08 от
27.02.2020 г. издадено от
Ръководителя на УО на ОП „Развитие на човешките ресурси“ 2014-2020 г., само в частта, в която е
установено нарушение на чл.3 ал.13 т.6 от ПМС 160/2016 г.
ОТХВЪРЛЯ жалбата на „Асарел Медет“
АД в останалата й част срещу Решение № BG95M9OP001-1.008-2056/08 от 27.02.2020 издадено от
Ръководителя на УО на ОП „Развитие на човешките ресурси“ 2014-2020 г., с което на бенефициента „Асарел
Медет“ АД за нарушение на чл. 51 ал.4 от ЗУСЕСИВ във вр. с чл. 3 ал.13 т.2 и
ал.14 от ПМС 160/2016 е определена финансова корекция в размер на 5% върху допустимите разходи по Договор № Д II -187/05.11.2018 г. с Миг Инженеринг“ ЕООД и по Договор № Д II
-27/08.02.2018 г. с Миг Инженеринг“ ЕООД.
.
РЕШЕНИЕТО
подлежи на обжалване в 14 – дневен срок от получаването му пред Върховния
административен съд на Република България.
СЪДИЯ:/п/
Решение
№ 3621 от 18.03.2021г. на ВАС - София, Седмо отделение по АД № 13593/2020г.
- ОСТАВЯ В СИЛА решение № 714 от 21.09.2020 г., постановено по адм. дело №
395/2020 г. по описа на Административен съд – Пазарджик.
ОСЪЖДА "Асерел - Медет", гр. Панагюрище, с ЕИК ********* да заплати
на Министерство на труда и социалната политика сумата от 59,64 лева (петдесет и
девет лева и шестдесет и четири стотинки) разноски по делото.
ОСЪЖДА Министерство на труда и социалната политика да заплати на "Асерел -
Медет" сумата от 369. 76 лв. (триста шестдесет и девет лева и седемдесет и
шест стотинки), разноски по делото.
Решението е окончателно.