Р Е Ш Е Н И Е
№ 43
гр. Велико Търново, 23.03.2023 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ВЕЛИКО ТЪРНОВО, трети касационен състав, в открито
съдебно заседание на двадесет и четвърти февруари две хиляди двадесет и трета
година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ИВЕЛИНА Я.
ЧЛЕНОВЕ: ГЕОРГИ ЧЕМШИРОВ
ДИАНКА ДАБКОВА
при секретаря М.Н.и в присъствието на прокурора СВЕТЛАНА ИВАНОВА
като разгледа докладваното от съдия Дабкова касационно а.н.дело №10 042/2023г. по описа на съда, за да
се произнесе съобрази следното:
Производство по реда на Глава ХІІ от
Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, във връзка с чл. 63в от Закона за
административните нарушения и наказания /ЗАНН/.
На касационна проверка е подложено Решение
№ 37/20.01.2023 г., постановено по НАХД № 1239/2022 г. по описа на Районен съд
– Велико Търново. С този съдебен акт РС е потвърдил Наказателно постановление №
04-2200076 от 15.09.2022 г., издадено от директора на Дирекция „Инспекция по
труда“ – гр. Велико Търново. С посоченото НП на дружеството
„ХЮМЪН ЕКСПЕРТ КОНСУЛТ“-гр. Велико Търново, с ЕИК ********* е наложено
административно наказание „имуществена санкция“ в размер на 5 000,00лв.,
на основание чл.81а, ал.1 от Закона за насърчаване на заетостта за извършено
административно нарушение по чл.107р, ал.7 от Кодекса на труда, във вр. с
чл.74е, ал.1 от ЗНЗ.
Така постановеното Решение е обжалвано в
законния срок с касационна жалба, подадена от името на дружеството „ХЮМЪН ЕКСПЕРТ КОНСУЛТ“, действащо чрез
упълномощения адвокат.
Касаторът оспорва решението като неправилно поради нарушение на процесуалния и материалния
закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Твърди,
че в нарушение на формалните изисквания РС не е издирил служебно обективната
истина като се доверил изцяло на доказателствата, събрани от ДИТ и не предприел действия за събиране на
допълнителен доказателствен материал. Първоинстанционният съд не обсъдил всички
писмени доказателства и свидетелски показания, в частност обстоятелството, че
служителката Я.Я. е оттеглила изявленията в попълнената от нея декларация при
проверката. Кредитирането им от РС било нарушение, защото следвало да ги
изключи от доказателствената съвкупност по аналогия с оттеглянето на
свидетелски показания.
В нарушение на материалния закон РС не
отчел, че дружеството не отговаря на задължителните изисквания на §1, т.17 от
ДР на КТ, за да бъде определено като „предприятие, което осигурява временна
работа“. В тази връзка РС не отчел, че ТД с работниците не са срочни; не
съдържат уговорка, че ще изпълняват временна работа в предприятие ползвател;
последното не упражнява ръководство и контрол върху трудовата им дейност. Освен
това, да се възприеме тезата на ДИТ в случая означавало безсрочните ТД на
служителите да бъдат трансформирани в срочни, което сочело по-благоприятното им
настоящо положение. Въззивният съд пренебрегнал множеството доказателства, че
ръководството и контрола върху работниците се упражнява от „Хюмън експерт
консулт“ООД, чрез управителя А. Г., съгласно подписаното Споразумение между
двете дружества. Поради тези съображения РС неправилно и необосновано заключил,
че това Споразумение представлява
договор по чл.107у от КТ, а не договор за услуга. ПП на касатора настоява,
че в конкретния случай предмет на сключеното Споразумение е предоставянето от
страна на „Хюмън експерт консулт“ООД/изпълнител/ на дружеството „Ив Трейд
2016“ООД/възложител/ на квалифицирани услуги по развиване на търговската
дейност на възложителя и позиционирането му на пазара чрез съвкупност от
услуги, посочени в Приложение №1 към Споразумението.
Първоинстанционният съд тенденциозно
тълкувал попълнената идентификационна карта от 27.06.2022г., за да приеме, че
предмет на дейност на дружеството касатор е
„други дейности по предоставяне на работна сила “, без да отчете, че на
стр. 2-ра в т. 25 в ИК, управителят е декларирал обратното, че дружеството не осигурява дейност по осигуряване на
временна заетост. Поради това неправилно РС заключил, че дружеството предоставя
работна сила, а не извършва услуги, като при това заобикаля трудовото
законодателство.
В заключение защитата на касатора сочи
решение по конкретно дело на АССГ в поддържания от тях смисъл. Счита за
неправилно позоваването на РС на Решение по АД № 80/2019г. на АСВТ. Освен това
изтъква, че АО се е позовал на разпоредби от
Директива 2008/104/ЕО на Европейския парламент и на Съвета, които не са
транспонирани и освен това нямат директен ефект, а се отнасят до ДЧ. По
изложените по-горе съображения касаторът моли съда да отмени оспореното Решение
на РС и самото НП.
В съдебно заседание касаторът се
представлява от упълномощения адвокат, който поддържа жалбата по изложените в
нея съображения. Претендира разноски.
Ответникът – директор на Дирекция „Инспекция по труда“ гр. Велико Търново, в
представени по делото отговор на касационна жалба и писмено становище, действащ
чрез пълномощник оспорва подадената жалба. Счита, че съдебният акт е правилен – постановен в съответствие с материалния закон,
без допуснати съществени нарушения на процесуалните правила. Намира, че
събраните доказателства подкрепят извода
на РС, че „Хюмън експерт консулт“ООД сключва договори с работници, за да ги
изпрати да изпълняват работа в предприятие-ползвател, под негово ръководство и
контрол, без да е налице съответната регистрация в Агенцията по заетостта. Привежда
в съображение това, че работниците попълват декларации, че мястото им на работа
е в предприятието ползвател. Фискалните бонове са издават от името на
предприятието ползвател, съгласно изрично упоменатото в Споразумението. Именно
„Ив Трейд 2016“ООД осигурява на
работниците здравословна и безопасна работна среда. Контролът върху
работниците се доказва от декларацията на управителя Я. и от съдържанието на
Споразумението/чл.1, т.3.1.3./. Счита, че онова което касаторът нарича
предоставяне на услуга по същността си са трудови функции, присъщи за
определени длъжности, напр. „продавач консултант“, чрез които „Ив Трейд
2016“ООД осъществява търговската си дейност. От друга страна, от събраните
доказателства/публикувани ГФО и данни на НСИ/ е видно, че дружеството касатор,
действащо като изпращащо предприятие реализира именно основната си дейност,
декларирана като „други дейности по предоставяне на работна сила“ с код „78.30“
по КИД-2008 и няма данни за реализиране на други дейности, различни от
посочената. С конкретни доводи ПП на ответника възразява на основните тези на
защитата на касатора. По изложените съображения
ответната страна моли решението на районния съд да бъде оставено в сила.
Претендира присъждане на разноски, като при условие на евентуалност на
съдебното решение прави възражение за
прекомерност на адвокатското възнаграждение.
Представителят на Окръжна прокуратура – Велико Търново дава заключение за
неоснователност на касационната жалба. Счита, че Решението на РС е постановено при вярно
установена фактическа обстановка, а направените правни изводи съответстват
както на доказателствата по делото, така
и на материалния закон. Изложените в касационната жалба аргументи са били представени
пред въззивния съд, той ги е разгледал и е изложил мотиви защо ги счита за
несъстоятелни. Тези мотиви прокурорът напълно споделя, както и изводите на съда
относно преценката на достоверността на свидетелските показания и останалите
доказателства по делото. По тези съображения предлага на касационната инстанция
да остави в сила обжалваното решение.
Оплакванията в жалбата ВТАС квалифицира като такива за
неправилно приложение на закона и нарушение на процесуалните правила –
касационно основание по чл. 348, ал. 1, т. 1 и т. 2 от НПК, във връзка с чл.
348, ал. 2 и ал.3 от НПК, вр. чл. 63в от ЗАНН. Доколкото сочената в КЖ
необоснованост на съдебното решение не е касационно основание по смисъла на
НПК, към който препраща чл.63в от ЗАНН.
Съдът в качеството на касационна инстанция на основание
чл. 218, ал. 2 от АПК служебно провери валидността, допустимостта и
съответствието на решението с материалния закон. Като прецени оплакванията в
жалбата, във връзка с доказателствата по делото, запозна се с доводите на
страните, съдържанието и реквизитите на проверявания съдебен акт, касационната
инстанция приема за установено следното:
Касационната жалба е подадена в срок от надлежна
страна, участвала в производството пред РС, за която решението е
неблагоприятно, против съдебен акт, подлежащ на касация, пред местно
компетентния съд, поради което е процесуално допустима.
Разгледана по същество жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА по
следните съображения:
Районният съд установил от фактическа страна, че на 27.05.2022 г. служители на ответника са посетили обект на контрол – сладкарница „Амарето“ и извършили планова проверка по спазване на трудовото законодателство. В обекта контролните органи заварили лица, които осъществяват трудова дейност. Разяснили им задълженията по чл.402, ал.1, т.3 от КТ да съдействат на контрола и са изискали от тях да декларират писмено факти и обстоятелства, свързани с осъществяването на трудовата дейност. Проверката е приключила на 29.06.2022г. В резултат на събраните доказателства се оказало, че работниците и служителите имат сключени ТД с дружеството „Хюмън експерт консулт“ООД, а са изпратени на работа в сладкарница „Амарето“, стопанисвана от „Ив Трейд 2016“ООД. Това им работно място не е част от уговореното в ТД, а въз основа на съгласие, посочено в нарочна декларация. Я.Я. в качеството си на салонен управител е посочила в декларацията, че получава разпореждания за дейността на заведението от господин В. Св. В./представляващ „Ив Трейд 2016“ООД/, оборотите на заведението се отчитат пред него и се превеждат от салонния управител по банковата сметка на „Ив Трейд 2016“ООД. При тези констатации и с оглед съдържанието на сключеното Споразумение между двете дружества, органите на ДИТ приели, че „Хюмън експерт консулт“ООД извършва дейност по осигуряване на временна работа, без да има регистрация в Агенцията по заетостта. Деянието е квалифицирано като нарушение на 107р, ал.7 от КТ, във вр. с чл.74е, ал.1 от ЗНЗ.
След самостоятелен анализ на събраните
при съдебното следствие доказателства въззивният съд достигнал до извода, че
повдигнатото обвинение се подкрепя от събраните доказателства, а именно, че
дружеството „Хюмън експерт консулт“ООД действа като предприятие, което
осигурява временна работа по смисъла на §1, т.17 от ДР на КТ. При това не се
оспорва, че няма регистрация в АЗ. РС приел, че деянието е правилно
квалифицирано, а наказанието съответно индивидуализирано. Районният съд е извършил
дължимата служебна проверка за законосъобразност. Установил е, че при издаване
и връчване на АУАН и на НП не са допуснати
съществени нарушения на процесуалните правила, които да водят до тяхната
отмяна. Приел е, че правилно е ангажирана административнонаказателната
отговорност на дружеството жалбоподател
за извършеното нарушение. Така е формиран крайният извод за законосъобразност
на НП.
Настоящият касационен състав на АСВТ
намира обжалваното решение за правилно по изложените в него мотиви, които се
споделят от настоящия състав. Не е необходимо да се преповтарят и на основание
чл.221, ал.2 от АПК, АСВТ препраща към
тях. Касационната жалба, с конкретните оплаквания, формулирани в нея е
неоснователна поради следното:
В КЖ се твърди съществено нарушени при
събиране и преценка на доказателствата, което не се потвърди при касационния
контрол. АСВТ намира, че РС е разкрил обективната истина като е обсъдил
поотделно и съвкупно, писмените и гласни доказателствени средства, приети по
предвидения процесуален ред в хода на съдебното следствие. При това е обосновал
кои доказателствени средства кредитира с доверие и защо. Мотивите му не
противоречат на правната и житейска логика. Няма игнорирани доказателствени
средства или такива, чието съдържание да е извратено. Събраните от органите на
ДИТ доказателства в хода на АН производство са годни и допустими
доказателствени средства и пред съда. Съдът обосновано и правилно ги е ценил
като част от доказателствената съвкупност. Декларираните по реда на чл.402,
ал.1, т.3 от КТ обстоятелства от Я.Я.-салонен управител пред контролните органи
не са опровергани от други доказателства по делото. Декларираното от нея няма
как да бъде „оттеглено“ както пред ДИТ, така и пред РС, т.к. това ДС е вече
реализирано. Аналогията между декларираното и свидетелски показания е неуместна, а соченото
решение на ВКС е неотносимо от фактическа страна/неподходящ пример. В него
става въпрос за оттегляне пред съда на свидетелските показания на лица от
категорията по чл.119 от НПК, т.к. става въпрос за лица, които имат право да откажат да свидетелстват.
Именно в такива случаи техните показания при отказ/последващо упражняване на
правото/ се изключват от доказателствата по делото. Случаят не е такъв. Производството
пред РС се развива по реда на НПК и
съгласно чл.14, ал.2 от НПК, доказателствата и средствата за тяхното
установяване не могат да имат предварително определена сила. Именно поради това
показанията на св. Я. не изключват декларираното пред ДИТ, а достоверността на
показанията й пред съда е изследвана с оглед всички обстоятелства по делото,
вклч. въздействието на работодателя по ТД върху поведението й. Налице е финансова
зависимост, която е достатъчно силна, за да доведе свидетеля в съда и да
има поведение, подчинено на чужда воля.
От друга страна отразеното от Я. в декларацията пред КО съответства на други
писмени доказателства.
Не е налице и сочената тенденциозност при тълкуването на попълнената идентификационна
карта от 27.06.2022г. Действително в т.25 от името на дружеството „Хюмън
експерт консулт“ООД е декларирано, че не извършва дейност като предприятие за
осигуряване на временна работа. Но въз основа на достъпни в публичните регистри
данни/ТР на АВп/ и такива от НСИ, е
видно, че дружеството касатор развива основна дейност класирана с код 7830
по НКИД 2008, което е „други дейности по
предоставяне на работна сила “. При тези
данни и с оглед другите събрани писмени
доказателства обоснован и правилен е изводът на РС, че дружеството всъщност предоставя
работна сила, а не извършва услуги.
По аргумент от чл.218, ал.1 от АПК,
касационната инстанция обсъжда само посочените в жалбата пороци на решението.
Следователно за порока съществено нарушение на процесуални правила съдът не
следи служебно, а само доколкото е заявено конкретно оплакване в КЖ.
В случая касаторът не сочи конкретно доказателствено средство, което е било
необходимо за разкриване на обективната истина, а не е прието по делото, т.к. РС
не е изпълнил своето служебно задължение по чл.13, ал.1 от НПК. В заключение настоящата
съдебна инстанция намира, че инвокираното
оплакване за допуснати от РС съществени нарушения на процесуални правила не се подкрепя от доказателствата при
касационната проверка. В резултат РС е изяснил обективно, всестранно и пълно
фактическата обстановка. Обсъдил е въпросите за деянието, неговия автор и
правната му квалификация. Отговорил е на възраженията на страната жалбоподател,
които се повдигат отново пред АСВТ и не е необходимо настоящата инстанция да ги
преповтаря. За правна яснота обаче, следва да се отговори на следните доводи,
свързани с приложението на материалния закон:
Не може да бъде споделена тезата на
касатора, че дружеството не отговаря на задължителните изисквания на §1, т.17
от ДР на КТ, за да бъде определено като „предприятие, което осигурява временна
работа“, защото ТД с работниците не са срочни, не съдържат уговорка, че ще
изпълняват временна работа в предприятие ползвател, а последното не упражнява
ръководство и контрол върху трудовата им дейност. Дали ТД са срочни или
безсрочни няма никакво отношение към посочената дефиниция, която свързва
временния характер с извършваната работа в предприятието ползвател, а не с вида
на ТД. Вярно е твърдението, че самите ТД не съдържат уговорка, че работниците
ще изпълняват временна работа в предприятие ползвател, но това е „компенсирано“
чрез обвързване на волята им с нарочни
декларации, че ще изпълняват трудовите си функции именно на обекта на
дружеството ползвател. Тълкувани съвкупно с всички доказателства, посочените
илюстрират целта да бъде заобиколено трудовото законодателство. Несериозно е и
виждането, че подходът на ДИТ налагал като резултат тези безсрочни ТД да се
трансформират в срочни. Това е несериозно. Единственото, което следва от
проверката на ДИТ е това, че щом упражнява тази дейност по предоставяне на
работна сила дружеството „Хюмън експерт консулт“ООД следва да има регистрация в
Агенцията по заетостта, в изпълнение на задължението си по чл.74е от ЗНЗ,
именно с цел защита на наетите лица.
Относно упражнявания от предприятието
ползвател контрол върху работниците и служителите са събрани достатъчно годни
доказателствени средства, които подкрепят този извод. Особено силен аргумент е,
че продажбите се отчитат чрез ФУ, регистрирано на предприятието ползвател,
което получава сумите от оборота, т.е. дейността е от негово име и за негова
сметка. Следователно отговорността пред НАП и др. КО, вклч. за дейността на
служителите в тази връзка е на „Ив
Трейд 2016“ООД. Освен това, в Договор №19/31.08.2017г. и самото Споразумение към него, между двете
дружества/вж. л.75 и сл. от делото и тези на л.95 и сл./ се съдържат клаузи,
които дават на възложителя, т.е. на предприятието
ползвател на работната сила, права на контрол върху хората и процесите в
търговския обект. Например относно процесите по безопасни здравословни условия
на труд, относно правото на избор на лицата, които ще работят в обекта, отчитането
на присъствието им, възнаграждението,
което получават работниците е обвързано с тази отчетна форма, възложителят има
право да командирова работниците. В чл.5.3 от Раздел V на Договора е записано изрично, че Възложителят/т.е. дружеството „Ив Трейд
2016“ООД/ има право да упражнява контрол върху работата на лицата, чрез които
се предоставят услугите и т.н. Преценката на тези два диспозитивни частни
документа, във връзка с всички други доказателства по делото води до
еднозначния извод, че става въпрос за предоставяне на работна сила, а не
услуги, в търговския обект на дружеството „Ив Трейд 2016“ООД, което квалифицира
Споразумението като договор по чл.107у
от КТ. Като е стигнал до този извод РС е приложил правилно материалния закон.
Във връзка с горното следва да бъди изтъкнато
следното обстоятелство, което е загатнато от РС, но всъщност по мнение на
настоящия съдебен състав това е акцентът, който предопределя решението по
казуса. Въпросът дали дружеството „Хюмън експерт консулт“ООД е предприятие
което осигурява временна работа и следва да се регистрира в Агенция по
заетостта е въпрос разрешен с влязъл в
сила съдебен акт. Съгласно чл.297 от ГПК, влязлото в сила решение е
задължително за съда, който го е постановил, и за всички съдилища в Република
България. Нормата на чл.298, ал.1 от ГПК, посочва, че Решението влиза в сила
само между същите страни, за същото искане и на същото основание. Става въпрос
за производството по АД №80/2019г. по описа на АСВТ. Постановеното Решение
№170/17.07.2020г. е потвърдено с Решение № 1964/16.02.2021г. на ВАС по АД №
9399/202г. Това Решение обвързва именно дружеството „Хюмън експерт консулт“ООД и ДИТ-В. Търново.
Съдебно потвърден е акт на ДИТ/задължително предписание/, който постановява, че
„Хюмън експерт консулт“ООД по процесния Договор за услуги, в същия обект на
дружеството„Ив Трейд 2016“ООД -
сладкарница „Амарето“ е извършвало дейност в
качеството си на предприятие, осигуряващо временна работа и поради това следва
да се регистрира в Агенцията по заетостта. Договорът за предоставянето на услуги,
сключен между касатора и "Ив Трейд 2016" всъщност е за набиране на работници, администриране на
трудовите им правоотношения и предоставянето на работната им сила на предприятието
ползвател. И понастоящем касаторът е действал като предоставящо работна сила
предприятие, а "Ив Трейд 2016" като предприятие ползвател. Без касаторът
да съобрази задължителното предписание на ДИТ, нито влязлото в сила съдебно
решение, цитирано по-горе. Флагрантното неизпълнение на съдебното решение и развиването
на дейност в нарушение на императивни изисквания на ЗНЗ и КТ са довели до
реализиране на предписаната от закона последица – имуществена санкция за
нарушение на трудовото законодателство.
Посочените от ПП на касатора решения на
АССГ в друг смисъл не са задължителна съдебна практика, нито дори практика на
друг състав на настоящия съд.
Касационната инстанция не сподели доводите
на защитата, че НП било незаконосъобразно, защото АНО се е позовал на
разпоредби от Директива 2008/104/ЕО на
Европейския парламент и на Съвета, които не са транспонирани и освен това нямат
директен ефект. В посоченото Решение по АД № 80/2019г. на АСВТ по категоричен
начин е изяснено, че
транспонирането на разпоредбите на Директива 2008/104/ЕО на Европейския парламент и на Съвета
от 19 ноември 2008 г. относно работа чрез агенции за временна заетост са
транспонирани чрез Закона за изменение и допълнение на Кодекса на труда/обн.
ДВ, бр. 7 от 24.01.2012 г./- вж. §25 от ДР на същия. Закрилата на работниците и
контролът върху предприятията предоставящи работна сила са двете страни на един
и същ медал. Това е цел призната и преследвана в общоевропейски аспект, видно
от посочената Директива/вж. съображение 1-во, 12-то, 14-то и 18-то и чл.2/. В
тази връзка следва да се напомни, че чл.4, §4 от Директивата сочи, че ДЧ могат да
имат по-високи национални изисквания по отношение на регистрацията,
лицензирането, сертифицирането, финансовите гаранции или мониторинга на
агенциите за временна заетост. По този начин на усмотрението на страните –
членки са оставени изискванията за регистриране или не на агенциите за временна
заетост.
В заключение настоящата инстанция не
намери основания за касиране на Решението на РС. АСВТ не установи при постановяването на
обжалваното решение да са допуснати съществени нарушения на процеса и да е
нарушен законът, както поддържа касатора. Съдебният акт, предмет на касация, е
валиден, допустим и правилен и следва да остане в сила.
При този изход на делото, предвид
своевременно направеното искане, на основание чл. 63д, ал.4, вр. с ал.5 от ЗАНН, в полза на ответника по касация следва да се
присъди юрисконсултско възнаграждение. Размерът на същото съдът определя
съгласно вр. чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ, вр. с чл. 27е от
Наредбата за заплащането на правната помощ в размер на 80,00 лв.
Мотивиран така и на основание чл. 221, ал.
2 от АПК, във връзка с чл. 63в от ЗАНН, съдът в посочения касационен състав
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 37/ 20.01.2023 г., постановено по НАХД № 1239/2022 г. по описа на
Районен съд – Велико Търново.
ОСЪЖДА дружеството „ХЮМЪН ЕКСПЕРТ
КОНСУЛТ“- гр. Велико Търново, с ЕИК ********* да заплати на Дирекция „Инспекция по труда“ –
Велико Търново разноски по делото в размер на 80,00 (осемдесет) лева.
Решението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: