Р Е
Ш Е Н
И Е
№ 1443 12.10.2021 година гр.Бургас
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Бургаският
административен съд, XXII-ри административен състав,
на двадесет и седми
септември две хиляди двадесет и първа година,
В публично
заседание в следния състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЯНА КОЛЕВА
при
секретаря Г. Д.
като
разгледа докладваното от съдията Колева административно дело № 1099 по описа за
2021 година, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл.145-178 от АПК.
Образувано е по жалба на „Милка
Чайкова“ ЕООД, с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: с. Бръшлян,
общ. Малко Търново, представлявано от М.Г.Ч. – управител, против акт за
установяване на публично държавно вземане № 02/311/00413/3/01/04/02 на
изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“, с който е определена
подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ в размер на 219 866.50
лева, представляващо окончателна подлежаща на възстановяване безвъзмездна
помощ, получена от жалбоподателя въз основа на административен договор № 02/311/00413
от 12.06.2012 г., сключен с Държавен фонд „Земеделие“ по мярка 311 „Разнообразяване
към неземеделски дейности“ от Програма за развитие на селските райони за
периода 2007-2013 г.
В
жалбата се развиват доводи за незаконосъобразност на оспорената заповед поради
допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и
неправилно приложение на материалния закон. Изложени са съображения, че
констатираните от административния орган нарушения предполагат издаване на
решение за налагане на финансова корекция по чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП, а не на
АУПДВ по чл. 27, ал. 7 от ЗПЗП, с което е допуснато съществено нарушение водещо
до неправилно определяне на формата и вида на акта и реда по който е следвало
да се развие производството, респективно да се санкционира жалбоподателя. Наред
с това се излагат и доводи за неправилно приложение от страна на
административния орган на Правилата за определяне размера на подлежащата на
възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установяване на нарушения
по чл. 27, ал. 6 и 7 ЗПЗП по мерките по
ПРСР 2007-2013 г., като се счита, че същите са нищожни. Твърди се, че не е
доказано от страна на органа, че описаните в АУПДВ уреди действително не се
експлоатират. Също така се излагат съображения, че бизнес плана представлява
прогнозен документ, като получателят на помощта не е задължен с неговото
изпълнение, респективно неизпълнението му не може да доведе до нарушение.
Твърди се, че по отношение на констатираната заетост административният орган не
изследвал всички относими обстоятелства, тъй като не е отчел сключените
граждански договори, което от своя страна е довело до висок процент
неизпълнение. Иска се от съда да отмени оспорения акт. Претендират се разноски.
В
съдебно заседание процесуалният представител на жалбоподателя поддържа жалбата.
Подробни съображения излага в писмени бележки. Моли оспорения акт да бъде
отменен. Ангажира доказателства. Претендира разноски.
Ответникът по жалбата- изпълнителен
директор на Държавен фонд „Земеделие“ (ДФЗ), чрез процесуалните си представители,
прави искане за отхвърляне на жалбата. Представя административната преписката. Претендира
присъждане на разноски за процесуално представителство и прави възражение за
прекомерност на претендираното от жалбоподателя адвокатско възнаграждение.
Представителят
на Окръжна прокуратура- Бургас изразява становище за неоснователност и
недоказаност на жалбата.
Административен съд Бургас, като взе предвид доводите
на страните, събраните по делото доказателства и съобрази закона, намира за
установено следното:
Жалбата
е подадена от активно легитимирана страна, имаща право и интерес от
оспорването, срещу индивидуален административен акт и в преклузивния 14-дневен
срок – АУПДВ е връчен на представител на жалбоподателя на 19.01.2021 г., видно
от ИД PS 1818 00O2MH Q и ИД PS 1618 00NU5E X, а жалбата е подадена на 01.02.2021 г. пред
административния орган, поради което е допустима.
От
фактическа страна, съдът намира за
установено следното:
Между
страните Държавен фонд „Земеделие“ и „Милка Чайкова“ ЕООД е сключен договор №
02/311/00413 от 12.06.2012г. (л.164) за отпускане на финансова помощ по мярка
311 „Разнообразяване към неземеделски дейности“ от Програма за развитие на
селските райони за периода 2007 – 2013 г., подкрепена от Европейския земеделски
фонд за развитие на селските райони. Съгласно договора, фондът предоставя на
ползвателя, безвъзмездна финансова помощ, представляваща 70 % от одобрените и
реално извършени от ползвателя разходи, свързани с осъществяването на проект №
02/311/00413 от 16.11.2011 г. „Доизграждане и обзавеждане на къща за гости и
изграждане и обзавеждане на втора къща за гости в с. Бръшлян, общ. Малко
Търново, обл. Бургас“. На 10.12.2014 г., въз основа на подадена заявка за
окончателно плащане, по сключения договор е изплатена финансова помощ в размер
на 219 866.50 лева, видно от уведомително писмо за одобрено плащане от
22.12.2014 г. (л.729).
След
окончателното плащане по договора със заповеди от 11.12.2015 г., 20.04.2016 г.
и 30.06.2016 г. (л.731, 775 и 841) е разпоредено извършване на няколко проверки
на място по отношение на финансирания проект, проведени в следните периоди: на
22.12.2015 г., 20.04.2016 г. – 13.05.2016 г. и 21.06.2017 г. – 08.07.2016 г., от
служители от Дирекция „Технически инспекторат“ – Ямбол и Централно управление при
ДФ „Земеделие“. За резултатите от извършените проверки са изготвени и
съответните контролни листи, надлежно подписани от представител на „Милка
Чайкова“ ЕООД.
В
изготвения контролен лист от проверката извършена на 22.12.2015 г. е посочено,
че датата на окончателното плащане на субсидията е 10.12.2014г. и проектът е в
наблюдение до 12.06.2017г., както и че по отношение на проекта е извършена
проверка на място преди извършване на окончателното плащане. При проверка не са
установени нередности по отношение на проверявания обект, като единствено е
отбелязано, че не е поставена информационна табела, за което са дадени указания.
Като забележка е отбелязано, че в близост до проверяваната инвестиция има друг
реализиран проект на ползвател по програмата по същата мярка и схема, но
инвестицията на кандидата е в самостоятелно УПИ, което има собствена партида за
ток и вода, самостоятелно счетоводство и е независимо от другия обект в близост
- не е установена обща инфраструктура, финансирана от ПРСР, представена е и
декларация за собственост на поземления имот.
При
извършване на проверката в периода 20.04.2016 г. – 13.05.2016 г. е констатирано,
че ползвателят по мярката не е изпълнил задължението си за създаване на нови
работни места, като е отразено, че не е имало назначен персонал, а съобразно
бизнес плана е следвало да има назначени 5 лица на трудов договор през целия
срок на плана. Констатирано е още, че заведението към къщите за гости е
изградено, но не функционира и не реализира приходи, не са представени
доказателства за реализиране на целите на бизнес плана, както и, че
информационната табела е непълна. Отново е констатирано, че в близост до обекта
има реализиран друг проект по същата мярка и схема, но не е установена
функционална зависимост между двата проекта. При проверката проведена в периода
21.06.-08.07.2016г. са установени същите данни и нарушения като предходната
проверка, с тази разлика, че за първи път е отбелязано, че са открити факти и
индикатори, които водят до заключение, че е установена функционална
несамостоятелност и изкуствено създаване на условия, необходими за получаване
на помощта, с цел осъществяване на предимство в противоречие с целите на
мярката – в съседство се намира проекта на „Ясен месец“ ЕООД, между двата
парцела няма трайна граница, входа на двата парцела е общ, при положение, че от
предходните до тази проверка няма промяна във фактическите обстоятелства.
В
резултат на извършените проверки до „Милка Чайкова“ ЕООД е изпратено писмо с
изх. № 01-2600/3311 от 20.06.2017г. (л.864 от адм.д. № 3371/2017 г.), с което дружеството
е уведомено за откриване на производство по налагане на финансови корекции. В
писмото са описани установените нарушения във връзка с финансирането и
изграждането на проекта и е предоставена възможност за представяне на писмени
възражения по основателността и размера на наложената финансова корекция. В
предоставения срок от представител на „Милка Чайкова“ ЕООД е подадено
възражение с вх. № 01-2600/3311 от 10.07.2017г., с което са оспорени
фактическите констатации при проверките на място и се твърди, че производството
по налагане на финансова корекция е опорочено, тъй като е образувано след
прекратяване на договор № 02/311/00413 от 12.06.2012г., чийто срок е 5 години
от датата на сключване.
Производството
по налагане на финансова корекция е приключило с решение № 02/311/00413/3/01/04/01
за налагане на финансова корекция (л.937 от адм.д. № 3371/2017 г.), в което е
посочено, че представлява и акт за нередност по смисъла на чл.14, ал.1 от
Наредба за определяне на процедурите за администриране на нередности по
фондове, инструменти и програми, съфинансирани от ЕС, тъй като е първа писмена
оценка, съдържаща мотивирано заключение въз основа на конкретни факти, че е
извършена нередност и подлежи на незабавно вписване в регистъра за нередности
по чл.14, ал.3 на същата Наредба. С решението, въз основа на резултатите от
проведените проверки на място в периода 21.04.2016г. – 13.05.2016г. и на
21.06.2016г. и допълнителни административни проверки, са установени четири
нередности, изразяващи се в неизпълнение на заложени за ползвателя задължения
по договора и Наредба №30 от 11.08.2008г. за условията и реда за предоставяне
на безвъзмездна финансова помощ по мярка 311 „Разнообразие към неземеделски
дейности“, както следва:
1.
Констатирана е функционална несамостоятелност и изкуствено създаване на
условия, тъй като в непосредствена близост до проекта на „Милка Чайкова“ ЕООД
има друг платен проект на „Ясен месец“ ЕООД. Административният орган е приел,
че установените факти и обстоятелства са доказателство за изкуствено разделяне
на един проект в два такива на „Милка Чайкова“ ЕООД и „Ясен месец“ ЕООД, а
именно – предлагане на туристически услуги заедно като комплекс от къщи за
гости, получили субсидия по отделни проекти по Мярка 311 от ПРСР 2007-2013г., в
противоречие с чл.6, ал.1 от Наредба №30 (Финансовата помощ е в размер 70 % от
одобрените разходи, но не повече от левовата равностойност на 200 000 евро.) и
с правилата за предоставяне на помощ по de minimis (минимална помощ) съгласно
Регламент № 1998/2006г.
2. Констатирано
е неизпълнение на заложените в бизнес плана параметри по отношение на
реализирани приходи за една производствена година, а именно 2015 г., както
следва: реализирани приходи в размер на 21 046,06 лв., при заложени по бизнес
план 99 271,09лв., тоест констатираното изпълнение е 21%.
3. Констатирано
е неизпълнение на заложената в бизнес плана трудова заетост – не са създадени
нови работни места, както и е констатирано, че съгласно одобрения бизнес план
следва да има назначени 5 бр. персонал, от които 1 бр. управленски и 4 бр.
производствен за целия период на договора, а при извършените проверки е
установено, че за получателят на помощта са регистрирани 1 бр. здравно
осигуряване и 0 бр. социално осигуряване, като единствено за месец януари
2016г. са налични 5 бр. здравни осигурявания и 4 бр. социални осигурявания
(дружеството е представило справки за нетия персонал, които съдържат данни за
назначаване на 2 лица за периода от 12.01.2016 г. до 27.01.2016г. и 2 лица за
периода от 13.01.2016 г. до 27.01.2016г.).
4. Констатирано
е още, че субсидираното заведение към къщите за гости не функционира, както и електроуредите
предвидени за заведението (Конвекторна фурна с овлажнител, UNOX, Arianna
Dynamic XFT135; Миялна машина, KROMO, AQUA 37 LS; Кафемелачка, FIORENZATO,
5FG/ECO; Ледогенератор, В RICE, ЕСР20А; Сокоизтисквачка, KROMO, ВК4; Блендер,
MAXIMA, MAXIBLEND; Центрофуга за сок, В RON COUKE, CEN42.6; Хладилна витрина за
напитки, Tefcold, CEV425) не се използват по предназначение и нямат видими
следи от експлоатация.
Прието е
от изпълнителният директор на Държавен фонд „Земеделие“, че финансовата
корекция следва да бъде наложена за най-тежкото от констатираните неизпълнения,
а именно за изкуствено създадени условия за изпълнение на изискванията за
получаване на финансова помощ, за да се извлече облага в противоречие с целите
на тази наредба, за която нередност е предвидена финансова корекция в размер на
100 % от предоставената финансова помощ по договора, а именно 219 866,50 лева.
Така
издаденото решение за налагане на финансова корекция е оспорено от „Милка
Чайкова“ ЕООД и с решение № 33 от 09.01.2019 г., постановено по адм.д. №
3371/2017 г. по описа на Административен съд- Бургас, потвърдено с решение №
7397/15.06.2020 г., постановено по адм.д.№ 11604/2019 г. по описа на ВАС, е
отменено поради допуснато съществено нарушение и е върнато на административния
орган с изрични указания за издаване на нов административен акт- решение за
налагане на финансова корекция. Съдът е приел, че не е налице неизпълнение,
изразяващо се в изкуствено създадени условия и за наличие на функционална
несамостоятелност, по отношение на което е наложена финансовата корекция, като
най-тежко неизпълнение. Приел е още, че преписката следва да бъде върната на административния
орган за определяне на друг размер на финансовата корекция, тъй като от
събраните по делото доказателства са налице данни за констатираното от органа
нарушение, изразяващо се в неизпълнение на бизнес плана по отношение на
реализираните и заложените приходи -
установено е реализиране на приходи от подпомаганата дейност, изчислени средно
аритметично за всички проверявани пълни финансови години, които са под 50% и
над 20% от предвидените приходи съгласно одобрения бизнес план, но за това
нарушение не е определена финансова корекция. Наред с това са дадени указания
да се провери наличието на всички факти, които сочат и за осъществяване на
останалите нарушения с изключение на изкуствено създадени условия и
функционална несамостоятелност и респективно в случай, че се установи допуснато
нарушение да се определи размера на финансовата корекция за всяко едно от тях.
С писмо
с изх. № 01-2600/5698 от 03.11.2020 г. (л.42) на изпълнителния директор на ДФ
„Земеделие“ жалбоподателят е уведомен, че ДФ „Земеделие“ открива производство
по установяване на публично държавно вземане във връзка с констатациите от
извършените проверки на място в периода 21.04.2016г. – 13.05.2016г. и на
21.06.2016г. и извършени допълнителни административни проверки след осъществено
плащане и във връзка с изпълнение на влязло в сила решение № 33 от 09.01.2019
г., постановено по адм.д. № 3371/2017 г. по описа на Административен съд-
Бургас. Писмото е връчено на представител на дружеството на 10.11.2020 г. (л.47).
Със същото на жалбоподателя е разяснено, че в резултат на извършените проверки
е установено неизпълнение на поетите от него задължения по договор №
02/311/00413 от 12.06.2012г. (л.164), сключен с ДФ „Земеделие“, а именно неизпълнение
на заложените в бизнес плана параметри по отношение на реализирани приходи за
една производствена година (2015 г.), неизпълнение на заложената в бизнес плана
трудова заетост и активи, чието закупуване представлява одобрен разход по
проект не се ползват по предназначение. По подробно е посочено, че от
представените документи се установяват реализирани приходи за една пълна година
(2015 г.) в размер на 21 046.06 лева, а съгласно одобрения бизнес план за
съответната производствена година са заложени 99 271.09 лева, т.е.
изпълнението на заложените параметри е 21%, а съобразно отменителното решение
на БАС изпълнението е 22.03% при реализирани приходи 21 871.52 лева
(установени с експертиза по адм.д. № 3371/2017 г.). Посочено е, че установеното
неизпълнение на бизнес плана представлява нарушение по т. 4.12. от сключения
договор, във връзка с §1, т. 19 от ДР на Наредба №30 от 11.08.2008г. за
условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка 311
„Разнообразие към неземеделски дейности“ и чл. 16, ал. 2 от същата Наредба,
което неизпълнение попада в т. 30, предложение първо от Приложение към Раздел I
„Общи положения“ от „Правилата за определяне на размера на подлежащата на
възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27,
ал. 6 и ал. 7 от ЗПЗП по мерките от Програма за развитие на селските райони
2007-2013 г.“ (публикувани в бр. 69 от 30.08.2019 г. на ДВ) - реализираните
приходи от подпомаганата дейност, изчислени средно аритметично за всички
проверявани и пълни финансови години са под 50% и над 20% от предвидените
приходи, съгласно одобрения бизнес план, изчислени средно аритметично за същия
период и времетраенето на неизпълнението е една финансова година. Жалбоподателят
е уведомен, че констатираното нарушение води до налагане на санкция в размер на
5% от предоставената безвъзмездна финансова помощ по договора, възлизаща на 10 993.33
лева, определена на основание чл. 8.1 от договора и чл. 46, ал. 1 и ал. 2 от Наредба
№30 от 11.08.2008г.
Установеното
второ нарушение се изразява в неосигуряване на заявената с бизнес плана
минимална заетост – 1 бр. управленски персонал и 4 бр. производствен персонал. Посочено
е, че при извършените проверки е установено, че за цялата 2015 г. дружеството
има само едно осигурено лице – Милка Чайкова като едноличен собственик на
капитала и управител на дружеството. Относно 2016 г. е установено, че
дружеството е имало назначени 4 лица производствен персонал за период от 2
седмици през м. 01.2016 г. При тези данни е изчислено, че изпълнението на заетостта
съобразно заложените в бизнес плана параметри за 2015 г. представлява 20%.
Посочено е, че установеното неизпълнение представлява нарушение на по т. 4.12.
от сключения договор, във връзка с §1, т. 19 от ДР на Наредба №30 от
11.08.2008г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ по мярка 311 „Разнообразие към неземеделски дейности“ и чл. 16, ал. 2 и
чл. 2, ал. 2 от същата Наредба, и т. 4.2.3. от Програмата за развитие на
селските райони 2007-2013 г., и попада в т. 18, предложение второ от Приложение
към Раздел I „Общи положения“ от „Правилата за определяне на размера на
подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени
нарушения по чл. 27, ал. 6 и ал. 7 от ЗПЗП по мерките от Програма за развитие
на селските райони 2007-2013 г.“ (публикувани в бр. 69 от 30.08.2019 г. на ДВ)
- изпълнение по-малко от 50% от заложените в одобрения бизнес план параметри по
отношение на устойчива заетост. Посочено е, че тежестта на нарушението е
голяма, тъй като засяга критерий за допустимост и засяга подпомаганата дейност
в цялост. Жалбоподателят е уведомен, че констатираното нарушение води до налагане
на санкция в размер на 100% от предоставената безвъзмездна финансова помощ по
договора, възлизаща на 219 866.50 лева.
Относно
третото установено при проверката нарушение е посочено по-конкретно, че
получателят на помощта не използва по предназначение активи, чието закупуване е
одобрено като разход - Конвекторна фурна с овлажнител, UNOX, Arianna Dynamic
XFT135; Миялна машина, KROMO, AQUA 37 LS; Кафемелачка, FIORENZATO, 5FG/ECO;
Ледогенератор, В RICE, ЕСР20А; Сокоизтисквачка, KROMO, ВК4; Блендер, MAXIMA,
MAXIBLEND; Центрофуга за сок, В RON COUKE, CEN42.6; Хладилна витрина за
напитки, Tefcold, CEV425. Жалбоподателят е уведомен, че като не е въвел в
експлоатация посочените активи е допуснал нарушение на чл. 4.17. от сключения
договор и чл. 43, ал. 1, т. 1 от Наредба №30 от 11.08.2008г. Посочено е, че
сумата на одобрените разходи за закупуване на посочените активи е 6 734.35
лева, т.е. неизпълнението се отнася за по-малко от 50% от стойността на
изплатената финансова помощ по договора и не указва влияние върху целите и
изпълнението на проекта, както и върху критериите за допустимост. Посочено е,
че доколкото одобрената сума за закупуване на активите е повече от 3% от
изплатената субсидия при приложение на чл. 30, §1, ал. 3 от Регламент 65/2011
размерът на подлежащата на възстановяване финансова помощ за неизпълнението е
13 468.70 лева.
Жалбоподателят
е уведомен, че с оглед принципа за некумулиране на установените нарушения, за
подлежаща на възстановяване ще следва да се приеме по-голямата от установените
суми за трите нарушения, а именно 219 866.50 лева. На същия е указано, че
в срок от 14 дни от получаване на писмото може да представи писмени възражения.
В отговор от „Милка Чайкова“ ЕООД е депозирано писмено възражение с вх. № 01-2600/5698
от 24.11.2020г. (л.33), с което е заявено несъгласие с направените в писмото
констатации.
Изпълнителният
директор на ДФЗ след като е разгледал събраните доказателства, резултатите от
извършените проверки на място и допълнителни административни проверки,
резултатите от проведеното съдебно оспорване на издаден предходен акт (решение
за налагане на финансова корекция), както и постъпилите възражения, е издал
оспорения АУПДВ № 02/311/00413/3/01/04/02, с който е определил подлежаща на
възстановяване безвъзмездна финансова помощ в размер на 219 866.50 лева, представляваща
окончателна подлежаща на възстановяване безвъзмездна помощ, получена от
жалбоподателя въз основа на административен договор № 02/311/00413 от 12.06.2012
г., сключен с Държавен фонд „Земеделие“ по мярка 311 „Разнообразяване към
неземеделски дейности“ от Програма за развитие на селските райони за периода
2007-2013 г. За да достигне до този извод административният орган е приел за
установено, че жалбоподателят е извършил описаните в писмо с изх. №
01-2600/5698 от 03.11.2020 г. (л.42) три нарушения и дължимите за тях санкции,
като е определил за възстановяване най-високата от тях. Актът е връчен на
представител на жалбоподателя на 19.01.2021 г.
В
хода на съдебното производство е изготвена съдебно-счетоводна експертиза от
заключението по която се установява, че от финансирания проект за 2015 г.
дружеството е реализирало приход в размер на 21 871.52 лева (изцяло от
предоставяне на стаи за настаняване) или със 77 399.57 лева по-малко от
прихода заложен в бизнес плана от 99 271.09 лева (изпълнението е в размер
на 22.03%), а през 2016 г. – 38 810.35 лева (от които 38 334.10 лева
от нощувки и 476.25 лева приход от кафене) или с 60 460.74 лева по-малко
от прихода заложен в бизнес плана от 99 271.09 лева (изпълнението е
39.10%), т.е. средноаритметично за двете години изпълнението на заложените в
приходната част на бизнес плана параметри е 30.56%. Вещото лице е установило,
че за периода от 29.10.2014 г. – 12.06.2017 г. дружеството е извършило разходи
по трудови и граждански договори, както следва: за 2016 г. разход в размер на
848.16 лева (от които 720 лева за заплати и 128.16 лева за осигуровки) по
трудови договори и 11 200 лева за възнаграждения по граждански договори, а
за 2017 г. – 3 200 лева за възнаграждения по граждански договори. При
изчисляване на дължимата за възстановяване сума по сключения договор, вещото
лице е установило пълно съвпадение по отношение на нарушенията касаещи
неизпълнение на финансовите показатели по бизнес плана във връзка с
реализираните приходи и осигурената заетост. По отношение на нарушението за
неизползвани по предназначение активи, вещото лице е изчислило подлежаща на
възстановяване сума в размер на 5 716.30 лева, която се различава от тази
по оспорения АУПДВ, но в съдебно заседание експертът уточнява, че по отношение
изчислението на посочената сума е допусната грешка в експертизата, като
действителния размер на подлежащата на възстановяване сума за това нарушение е
тази посочена в АУПДВ.
При така установените факти се налагат следните
правни изводи:
Производството
по издаване на оспорения акт е проведено на основание чл. 27, ал. 3 и ал. 7 от
ЗПЗП и чл. 162, ал. 2, т. 8 и 9 от ДОПК. В нормата на чл. 27, ал. 3 от ЗПЗП е
въведено задължение на Разплащателната агенция да предприеме необходимите
действия за събирането на недължимо платените и надплатените суми по схеми за
плащане и проекти, финансирани от европейските фондове и държавния бюджет,
както и глобите и другите парични санкции, предвидени в законодателството на
Европейския съюз, а в ал. 5 е посочено, че вземанията, които възникват въз
основа на административен договор или административен акт, са публични държавни
вземания и се събират по реда на ДОПК. В нормата на § 1, т. 13 от ДР на ЗПЗП е
регламентирано, че Разплащателната агенция е специализирана акредитирана
структура за приемане на заявления, проверка на условията и извършване на
плащания от Европейските земеделски фондове и за прилагане на пазарни мерки,
включително интервенция на пазарите на земеделски продукти, по правилата на
законодателството на Европейския съюз. По силата на чл. 11 и чл. 11а от ЗПЗП,
Държавен фонд „Земеделие“ е акредитиран за единствена Разплащателна агенция за
Република България за прилагане на Общата селскостопанска политика на
Европейския съюз. Съгласно разпоредбата на чл. 20а, ал. 5 от ЗПЗП, изпълнителният
директор на ДФ „Земеделие“, който е и изпълнителен директор на Разплащателната
агенция, издава актове за установяване на публични държавни вземания по реда на
ДОПК и решения за налагане на финансови корекции по реда на глава пета, раздел
III от ЗУСЕСИФ. Следователно оспореният акт е издаден от компетентен орган –
изпълнителен директор на ДФ „Земеделие“, избран с решение на управителния съвет
на Фонда по протокол № 145 от 19.07.2019 г. (л.897).
Оспореният
акт за установяване на публично държавно вземане е издаден в изискуемата от
закона писмена форма и съдържа изискуемите реквизити, в т.ч. фактически и
правни основания за издаването му.
При
извършена служебна проверка съдът констатира, че при издаването му е допуснато
съществено нарушение на административнопроизводствените правила, водещо до неговата
отмяна, по следните причини.
От
28.06.2019 г. е в сила изменение на ЗПЗП, с което изрично са разграничени две
хипотези за установяване на подлежаща на възстановяване финансова помощ. Според
новоприетата разпоредба на чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП при наличие на основания за
налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 1-9 от ЗУСЕСИФ следва да се
проведе производство по чл. 73 от ЗУСЕСИФ, което да приключи с издаване на
решение за налагане на финансова корекция, а съгласно чл. 27, ал. 7 от ЗПЗП в
останалите случаи, извън тези по ал. 6, и при неспазване на критерии за
допустимост, ангажимент или друго задължение от страна на ползвателите на помощ
и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските
райони се провежда производство по ДОПК, което приключва с издаване на акт за
установяване на публично държавно вземане. Посочените разпоредби са приложими
относно производства за установяване на подлежаща на възстановяване финансова
помощ започнали след влизането им в сила, т.е. започнали след 28.06.2019 г.,
както и такива започнали след приключване на мониторинговия период на проекта (§
12, ал. 1 от ПЗР към ЗИД на ЗПЗП (обн. ДВ, бр. 2 от 2018 г.).
Видно от
данните по делото, периодът на мониторинг по отношение на одобрения проект е
приключил на 12.06.2017 г. (пет години след датата на сключване на договора, в
какъвто смисъл е и чл. 4.17 от сключения договор). Производството по издаване
на оспорения акт е започнало 03.11.2020 г., с писмо с изх. № 01-2600/5698 на
изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“, с което на основание чл. 26 от АПК
жалбоподателят е уведомен за откриване на производството и предварителните
констатации на органа. Следва да се отбележи, че дори производството по
издаване на решение за налагане на финансова корекция, отменено с решение по
адм.д. № 3371/2017 г. по описа на БАС е започнало след приключване на периода
на мониторинг, доколкото видно от приложените доказателства писмо по чл. 26 от АПК за откриване на същото е издадено на 20.06.2017 г. Респективно
производството по издаване на АУПДВ е започнало след приключване на периода на
мониторинг и след влизане в сила на действащите разпоредби на чл. 27, ал. 6 и
ал. 7 от ЗПЗП, поради което последните се явяват приложими по отношение на реда
за установяване на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ.
В
процесния АУПДВ административният орган се позовава на неспазване от страна на
ползвателя на ангажименти, поети със
сключения с ДФ "Земеделие" договор за финансова помощ. Бизнес плана е
част от заявлението и по същество удостоверява икономическата жизнеспособност на
проекта, което мотивира съответния орган да предостави исканата безвъзмездна
финансова помощ. Изпълнението на бизнес плана е индикатор за постигане на
целите на проекта, респективно ефективността на предоставяне на безвъзмездната
помощ. Чрез неговото изпълнение - материално отражение на заложените в него
параметри (прогнозни приходи, заетост и др.) и действителното им достигане след
реализация на инвестицията, която включва създаване на материална база,
заетост, приходи, се отчитат ползите и ефективността от реализирания проект,
което респективно прави параметрите от бизнес плана индикатори на одобрения
проект /в този смисъл Решение № 13796 от 6.11.2020 г. на ВАС по адм. д. №
12488/2019 г., VII о./ Така
констатираното неизпълнение на одобрените параметри на бизнес плана
представлява неизпълнение на одобрени индикатори и следва да се квалифицира по
чл. 70, ал. 1, т. 7 от ЗУСЕСИФ, което е материално правната предпоставка за
налагане на финансова корекция по ред на чл. 73 от ЗУСЕСИФ .
Съгласно чл. 63, пар. 1 от Регламент /ЕО/ 1306/2013, ако се установи, че
даден бенефициер не изпълнява критериите за допустимост, ангажиментите или
други задължения, свързани с условията за предоставяне на помощта или
подкрепата, предвидена в секторното законодателство в областта на селското
стопанство, помощта не се изплаща или се оттегля изцяло или частично. Според
разпоредбата на чл. 69, ал. 1 ЗУСЕСИФ управляващите органи провеждат процедури по
администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и 38 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. Определението за
нередност в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 е следното:
"Нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на
националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от
действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза. В случая са предоставени средства на
икономически оператор, които той е използвал, но не е изпълнил заложеното в
бизнес плана, който от своя страна е послужил за основание за одобряването му
за постигане на целите на проекта.
Предвид изложеното се
налага извод, че при констатиране на нередност по определението на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, на основание чл. 27, ал. 6 ЗПЗП дължимостта на
подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ е следвало да се
установи с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 ЗУСЕСИФ, тъй като е налице основанието по чл. 70, ал. 1, т. 7 от същия закон.
В
писмените бележки процесуалният представител на жалбоподателя посочва
разпоредбата на чл. 46, ал. 1 от Наредба № 30 от 11.08.2008 г. за условията и
реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка 311
„Разнообразяване към неземеделски дейности” от Програмата за развитие на
селските райони за периода 2007-2013 г., на които текстове е извършено
позоваване в обжалваното решение, в случай че ползвателят на помощта не
изпълнява свои нормативни или договорни задължения след изплащане на
финансовата помощ, Разплащателната агенция може да поиска връщане на вече
изплатени суми заедно със законната лихва върху тях и/или да прекрати всички
договори, сключени с ползвателя на помощта. В случаите по ал. 1 на чл. 46 от
Наредбата Разплащателната агенция определя размера на средствата, които трябва
да бъдат възстановени от ползвателя на помощта, като взема предвид вида,
степента и продължителността на неизпълнението. Направен е и извод, че след
като ползвателят на помощта не е постигнал предвидените финансови показатели
нанася вреда на бюджета на Общността, това е довело до неспазване
на критерии за допустимост. Както бе отбелязано по-горе неизпълнението на
бизнес-плана води до извод за осъществена нередност по чл. 70, ал. 1, т. 1-9 от
ЗУСЕСИФ. Установяване на наличие на критерия за допустимост и прилагане на
процедурата с издаване на АУПДВ би бил наличен
ако при подаване на заявлението и приложенията в ДФЗ се установява
несъответствие на зададените критерии и тогава проектът не е следвало да бъде
одобряван за помощта. В случая посочените нарушения представляват неизпълнение
на договора за предоставяне на финансова помощ с ДФ "Земеделие",
сключен при съобразяване приложения бизнес план, който служи за оценка на
изпълнението му и които се квалифицират като нередност по чл. 70,
ал. 1, т. 7 от ЗУСЕСИФ , а не недопустимост на заявлението за предоставяне на
помощ.
Посочените
обстоятелства, доколкото се установява, че касаят основанията по чл. 70, ал. 1,
т. 1-9 от ЗУСЕСИФ за налагане на финансова корекция, водят до извод, че
административният орган е следвало да проведе производство по реда на чл. 73 от
ЗУСЕСИФ, във вр. чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП и да издаде решение за налагане на
финансова корекция, а не акт за установяване на публично държавно вземане. Още
повече, че оспореният акт е издаден в изпълнение на влязло в сила съдебно
решение по адм.д. № 3371/2017 г. по описа на БАС, с което преписката е върната
на органа за издаване именно на решение за налагане на финансова корекция. Като
е провел производство по чл. 27, ал. 7 от ЗПЗП, във вр. с чл. 46 от Наредба №
30/11.08.2008 г., във вр. с чл. 166 от ДОПК административният орган е допуснал
съществено нарушение на административнопроизводствените правила, което води до
отмяна на постановения акт като незаконосъобразен.
С оглед
формирания извод за основателност на жалбата и своевременно направеното искане,
следва се присъдят на жалбоподателя разноски по делото в размер на 6 050 лева,
от които заплатен адвокатски хонорар в размер на 6 000 лева и заплатена
държавна такса в размер на 50 лева. Неоснователно се явява възражението на
ответната страна за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение.
Видно от представения договор за правна защита заплатеното възнаграждение е в
размер на 6000 лева, в който е включено и ДДС (респективно 5000 лева
възнаграждание и 1000 лева ДДС), а съобразно материалния интерес по спора и чл.
8, ал. 1, т. 5 от Наредба № 1 от 9 юли 2004 г. за минималните размери на
адвокатските възнаграждения – минималното дължимо възнаграждение е в размер на
4 728.67 лева без ДДС и 5674.40 лева с ДДС. Следователно претендираното от
жалбоподателя адвокатско възнаграждение е в размер близък на предвидения
минимален размер и не са налице други данни въз основа на които да се приеме,
че същото е прекомерно.
Мотивиран от гореизложеното и на основание чл.172,
ал.2 от АПК, съдът
Р Е Ш
И :
ОТМЕНЯ по жалба на „Милка
Чайкова“ ЕООД, с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: с. Бръшлян,
общ. Малко Търново, представлявано от М.Г.Ч. – управител, акт за установяване
на публично държавно вземане № 02/311/00413/3/01/04/02 на изпълнителния директор
на Държавен фонд „Земеделие“, с който е определена подлежаща на възстановяване
безвъзмездна финансова помощ в размер на 219 866.50 лева, представляващо
окончателна подлежаща на възстановяване безвъзмездна помощ, получена от
жалбоподателя въз основа на административен договор № 02/311/00413 от 12.06.2012
г., сключен с Държавен фонд „Земеделие“ по мярка 311 „Разнообразяване към
неземеделски дейности“ от Програма за развитие на селските райони за периода
2007-2013 г.
ОСЪЖДА Държавен фонд
„Земеделие“ да заплати на „Милка Чайкова“ ЕООД, с ЕИК ********* сумата от 6 050
лева /шест хиляди и петдесет лева/ разноски по делото.
Решението
подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховен административен съд, в
14-дневен срок от съобщението до страните за неговото постановяване.
СЪДИЯ: